王志远:论我国刑法各罪设定上的“过度类型化”

选择字号:   本文共阅读 941 次 更新时间:2019-02-25 23:40

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王志远  

【摘要】 刑法各罪的类型化设定过程,不是对象的事实性白描,而是对其意义规范的评价性阐释过程。这一原则在逻辑上允许立法者根据特定规范目的和现实需要,将同质行为分立设罪。我国现行刑法分则当中“同质分立”现象非常普遍,引发了一定的实践难题。其中,“罪质消融”“多元身份主体共同犯罪定性难题”可以借助刑法解释或者其他方面的制度性完善予以解决,而“评价不充分问题”却是实质上的立法论难题。就其本质而言,“同质分立”忽视了具有统领作用的整体性范畴,属于立法上的类型化过度。根据“只有有效维护社会主体的行为规范,才能够更为有效地保护法益”这样的刑法基本立场,为有效予以规范,立法者应当以行为的“一般社会生活意义”为基准,对过度分立的罪名予以统合。

【中文关键词】 同质分立;规整目的;类型化过度;社会生活意义


一、类型化思维与“同质分立”立法现象

众所周知,刑法各罪设定实际上就是类型化思维的具体运用过程。[1]这一过程其实并不简单,因为类型化思维的立法运用过程,不是对象的被动直观白描,而是对象意义的评价性阐释过程。它一方面要关照到刑法规范的客观现实基础,即存在论的生活事实,另一方面也不能排斥立法者根据刑法的规整目的[2]对客观事实进行选择与评价。因为刑法各罪的类型化设定,其根本目标不在于还原生活事实,而在于规范生活事实,引导生活秩序之形成。[3]具言之,立法者需要以现实存在的危害行为为基础,基于日常生活经验选取其欲规整的生活事实原型,而后在其规整目的支配下,通过对相关生活事实原型的特征加以抽象或者加入新的特征,以形成犯罪类型。

正是因为刑法各罪的类型化设定过程允许选择与评价,立法决策者基于特定规整目的,将原本性质相同的行为分立设定为不同罪名,就具有了可能性和现实性。作为一种立法现象,我们将其称之为“同质分立”。从诸多其他法域的立法例梳理情况来看,这种现象也并不罕见。[4]在我国刑法中,这种立法现象的存在比率则更为显著。根据笔者的统计,我国现行刑法分则中的“同质分立”共涉及包括“生产、销售伪劣产品”“走私”“骗取”“窃取”“叛逃”“滥用职权”“侵占”“失职”“过失致人重伤”“过失致人死亡”“虐待”“夺取”“行贿”等在内的16种行为;共关涉到罪名近90个。[5] “同质分立”在立法逻辑意义上至少可以有以下两个良性效果。首先,“同质行为分立设罪”立法选择可以最大程度地实现立法在形式上的明确性和可操作性。其次,立法者选择“同质行为分立设罪”有利于严密法网。一般而言,在同一法律形式中,规范彼此间亦不可能出现同一性关系,即不可能在同一法典中,具有完全相同的二规范。因此,罪名设置的细密程度可以成为评价刑事法网严密与否的标准。[6]

根据立法者将同质行为予以分立设罪时所考虑的具体因素,可以将我国的同质分立设罪现象分为四种情况:一是同质行为“手段”分立,即根据不同的犯罪手段,将相同性质的犯罪行为分立为不同罪名。如刑法第192条将以“集资”为手段的诈骗行为规定为集资诈骗罪,第224条将以“签订、履行合同”为手段的诈骗行为设定为合同诈骗罪。二是同质行为“对象”分立,即根据不同的行为对象,将同质行为分立为不同罪名。如刑法第266条规定了普通诈骗罪,第193条又将以银行或其他金融机构的贷款为特殊诈骗对象的贷款诈骗罪分立设定于普通诈骗罪之外。三是同质行为“主体”分立,即根据不同的行为主体,将相同性质的行为分立为不同罪名。如同为滥用职权罪和玩忽职守,除了刑法第397条针对国家机关工作人员规定的滥用职权罪和玩忽职守罪之外,第168条针对国有公司、企业、事业单位人员分别独立设定了“国有事业单位人员滥用职权罪”“国有事业单位人员失职罪”“国有公司、企业人员失职罪”“国有公司、企业人员滥用职权罪”四个罪名。四是同质行为“混合(因素)”分立,即同时根据多个特殊因素,将同质行为分立为不同罪名。其中,有基于手段、主体和对象三个因素的同质行为分立,如第198条规定的保险诈骗罪;有基于主体和手段两个因素的同质行为分立,如在盗窃罪(或诈骗罪)之外,又特殊设定职务侵占罪和贪污罪;另外,还存在考虑其他多个因素组合分立设罪的情况,在此不一一赘述。

根据分立设定后各罪之间的相互关系,又可以将我国刑法中的同质分立设罪现象分为三种类型:一是包容式分立,即分立设定后的各罪之间在逻辑上存在包容和被包容的关系,如刑法第266条规定的诈骗罪在逻辑上可以包容其他特殊类型的诈骗各罪。二是互斥式分立,分立设定后的具体各罪之间存在相互排斥的关系。这种情况往往存在于立法者根据相同因素,将性质相同的行为分立而成的各罪之间。如职务侵占罪和贪污罪之间,即存在完全的相互排斥。三是交叉式分立,即分立设定后的具体各罪之间存在相互交叉的关系。在立法者根据不同的具体因素,将事实属性相同的行为分立而成的各罪之间可能会形成这样一种关系。如行为人犯贷款诈骗罪往往会借助签订合同这种方式,其行为在借助合同行骗的范围内同时符合此二罪的犯罪构成。在这三种类型当中,包容式分立和交叉式分立实质上属于传统理论中的“法条竞合”,而互斥式分立则只有在“同质分立”概念之下才可得以理解和呈现。


二、“同质分立”的实践评判

同质行为分立设罪引起了相当多的实践难题,主要表现为下列三种情况。这些难题进而引发了一种有效的质疑,即类型化思维是否在我国刑法各罪设定过程中得到了妥当的运用。

(一)罪质消融

所谓罪质消融,指的是基于同质行为分立设罪后的可能条文逻辑,原本具有犯罪性的行为在司法实践中却被不当地不予追究的情况。如对利用职务便利窃取公共财物的国家工作人员,如果不符合贪污罪成立之定量要求,不再考虑其是否成立盗窃罪的问题。罪质消融现象在我国当前司法实践中具有相当的普遍性,[7]属于对行为一般违法性的司法消解,不仅制造了巨大的法律漏洞,而且会造成法律适用的显著不公平感。

从现象发生机理的角度,罪质消融往往发生在同质分立视野下具有包容关系分立各罪之间,本质上就是如何正确解决法条竞合的问题,[8]这一点较为明确。相对而言,其逻辑机理却具有一定的复合性,既涉及到刑法解释适用的“有利于被告原则”,又涉及到分立罪名之间的“特别关系”的理念,以及以此为基础“为特定分立罪名规定较高入罪量定标准”的司法解释[9]和“特别法优先,排斥重法适用”的法条竞合处断原则。[10]

其中,以“有利于被告”的刑法解释原则为根据对原本的犯罪性予以消解,显然忘记了有利于被告原则并非放之四海皆准,实际上任何司法适用解释结论均应在保持法网严密的前提下做出,否则就是对立法意旨的不当阉割。而特别罪条与普通罪条之间在侵害法益、行为定型与被害人参与等方面的不同,也难以证成特殊法具有可以排斥普通法的特别关系,相反,强调包容关系分立罪名之间绝对独立性,忽视了它们的规范意涵在一般意义上的同一性。

在肯定包容关系分立罪名之间不具有绝对排斥关系的前提下,采取“特别法优先,特殊情况下优先适用重法”的法条竞合处断原则,也就没有了前提性障碍;更为重要的,这样的法条竞合处断原则,可以在不改变现有特定罪名较高量定入罪标准的情况下,有效地消除罪质消融的不合理现象。如对国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃的数额较大标准的案件,论以盗窃罪。[11]除此之外,消除分立各罪之间的相互排斥观念,也为罪质消融的司法解释修订解决路径打开了大门。于志刚教授就认为司法解释在理解类似的存在竞合关系的法条的入罪数额时,未能坚持体系解释、整体解释的原则和方法,导致对各罪数额的解读产生了偏差,从而制造了处罚间隙,进而给出了“统一具有法条竞合关系的数额犯入罪标准”的问题解决方案。[12]

(二)“多元身份主体共同犯罪”的定性难题

多元身份主体共同犯罪究竟应当如何定性,是我国刑法学界面临的一大难题。具言之,当刑法分则依据不同的行为主体身份将同质行为设置不同罪名,而不同身份者共同实施此种行为时,对其应当按照共同所犯之罪定罪处罚,还是按照刑法分则为其设定的不同罪名分别定罪处罚?国内学者基于不同的立场给出了不同的答案,主要有“统一定罪说”、“分别定罪说”和“区别对待说”。相对而言,“分别定罪说”在罪刑均衡意义上更为合理,但其无法与我国传统共犯制度逻辑实现有效的协调。“区别对待说”的观点实际上是将分别定罪作为统一定罪说的补充原则,但却将统一定罪说和分别定罪说的缺陷集于一身。[13]于是,在罪刑均衡原则与逻辑自洽原则之间难以实现有效协调的实践难题就凸显无余。

就问题产生机理而言,多元身份主体共犯之定性难题的出现,是“参与犯量刑参照系要求罪名同一”与“分则就同一性质行为针对不同身份者设定不同罪名”相互结合的结果。[14]如果刑法分则没有依据不同行为主体身份将同质行为分立设罪,抑或者我国共犯制度设定采用“单方化”[15]视角,放弃主体间制度思维所要求的多元主体共犯统一定罪逻辑,这一难题都不会出现。然而问题并非没有通过解释论解决的余地。如果在共同犯罪成立条件的把握上采取“行为共同说”,多元身份主体定性难题将以“分别定罪说”的接受而得到妥当解决。在行为共同说看来,所谓共犯是数人共同行为而遂行各自的犯罪,即数人数罪,[16]只要犯罪参与人之间在构成要件行为层面上具有“共犯关系”,即可以承认共同犯罪的成立。由于这种解释论立场抛弃了“犯罪共同说”之彻底的“数人一罪”理念,对不同身份者参与共同犯罪不要求确定其共同所犯的罪名,因而完全可以适应立法者针对相同的行为对不同身份者设定不同各罪的立法方式,直接对不同身份者适用不同的罪名。[17]

(三)评价不充分问题

“充分评价原则”,要求司法者在定罪和量刑过程中对行为人实施的犯罪行为所表现出的非价内涵予以充分的反映,不得出现遗漏的情况。[18]在具有互斥关系或者交叉关系的同质分立各罪之间,实践中经常面临的难题是想象竞合处断结论的评价不充分。如行为人行贿100万,其中40万给身为国家工作人员的领导,30万给国有单位雇佣的营销人员,另30万给交给领导为单位职工发福利。这种情况下,行为人的一个行为同时触犯了行贿罪(40万)、对单位行贿罪(30万)和对非国家工作人员行贿罪(30万)三个罪名,属于想象竞合,应当按照从一重罪(从重)处断的原则予以定罪量刑。然而无论适用哪个罪名,都难以充分反映特定犯罪之非价内涵:前两个罪名属于贪污贿赂罪,包含“职务行为廉洁性破坏”的特殊非价内涵,而后一个罪名属于破坏社会主义市场经济秩序罪,包含“破坏良性经济秩序”的特殊非价内涵。同时,处断结论也不能充分反映行为的应受谴责程度,因为事实上行为人共行贿100万元,但最终的处理结论却只能是部分数额上的行贿罪名。

即使不考虑同质行为分立现象,想象竞合处断原则本身也备受质疑。如在林钰雄教授看来,想象竞合犯的法理本质,就是将实质上的数罪拟制为犯罪单数。[19]柯耀程教授则认为,从一重处断原则实质上是重罪吸收轻罪,此种处理方式使得反应实现复数规范的一行为,其可罚性之具体内容,变得格外模糊不清,连带也使得构成要件所共同决定的不法内涵丧失其非价判断的意义。[20]这种质疑的背后,实质上是要求对想象竞合的情形,以行为人所违反的规范数量来确定罪数。

数罪并罚的处断模式显然有助于弥补评价全面性的缺陷,而且由于我国刑法总则对想象竞合犯采取数罪并罚处理原则没有明确予以排斥,所以其适用没有形式障碍。但这种处理方案会造成显著的评价过剩。就社会一般人的理解而言,上例中行为人只是实施了一次行贿,判定构成三个行贿罪名成立,并施以数罪并罚着实难以让人接受。其次,想象竞合“从一重处断”原则的背后,实际上是更为根本的“禁止重复评价原则”,在定罪层面上要求不能将行为人的一个行为重复使用,作为多个犯罪的定罪根据。

综上,与同质分立立法密切关联的罪质消融问题、“多元身份主体共同犯罪”的定性难题,或者本质上仍属于解释论难题,或者可以借助其他方面的制度完善予以解决,不能据以认为“同质分立”存在对类型化思维的不合理运用。[21]然而,在缺乏问题解决有效方案的判断结论基础上,排除法分析逻辑却促使我们将评价不充分问题视为实质的立法论问题。


三、“同质分立”的立法论病症

对于“同质分立”各罪设定模式所存在的问题,学界其实早有觉察。如张明楷教授就曾批评道,我国刑法分则对于犯罪的分类并不十分准确,而且特别条款设置过多,导致原本侵害同一法益的行为,可能成为侵害不同法益的行为。[22]但就总体而言,对于难消“评价不充分”质疑的“同质分立”设罪模式,其所存在的立法论问题本质与成因到底是什么,学界却鲜有深入反思。而只有对问题本质加以深入分析并形成科学的认识,才能有针对性地提出有建设意义的问题解决方案。

学界有将分立罪名实践难题的内在产生机理界定为类型化思维缺失者,[23]但这并不妥当。因为立法者选择将同质行为分立为不同的罪名,如将诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪相互分立,从本质上并没有抛弃类型化的立法思维,毋宁说是在更大程度上贯彻了类型化思维的要求。况且这种更大程度的类型化罪名设定选择,往往代表着立法者颇具意义的立法初衷,[24]同时可以更加具体地描述被分立各罪的犯罪成立条件,从而最大程度地实现罪刑法定原则之要求。有合理根据地对犯罪行为进行更大程度的类型化,无论如何看不出什么不合理。

问题的实质毋宁说在于“过度类型化”,即立法者在把握犯罪类型时,忽视了整体对部分的统领性作用,将视域限制在过于具体的微观层面。卢卡奇曾说过,对事实的认识,只有在把孤立社会生活事实作为历史发展的环节,并归结为一个总体的情况下,才能成为对现实的认识;[25]随着对客体在其所属总体中作用的不断掌握,客体的可知性也逐渐增加。[26]由此,卢卡奇强调了总体范畴,也即整体对部分的全面的、决定性的统治地位。[27]简而言之,在对事物本质进行理解和把握时,整体先于部分,部分应当归入整体之中进行理解和把握。卢卡奇的分析,显然是对马克思的继承和发展。在谈到《资本论》的研究方法时,马克思说:“分析经济形式,既不能用显微镜,也不能用化学试剂,二者都必须用抽象力来代替”,[28]强调的也正是总体性范畴对于局部性事物理解和把握上的统领和决定作用。

在“整体对部分具有决定作用”的哲学方法论之下,思考刑法分则立法所采用的类型化立法技术,可以进而得到如下结论:(1)各罪立法不能只是面向具体问题解决,而是首先应当以总体性范畴为基准观察事物本质,把握犯罪类型。(2)分则各罪类型化总体思路的实现,应该依靠“抽象力”来操作,而不是单纯的经验思维。(3)考虑到行为相对于其他因素所具有的更大程度的贯穿力和稳定性,作为各罪类型化基准的总体范畴,应当从“行为”的违法性本质当中予以寻求。可以说,“行为”是各罪类型化总体范畴的存在之所。[29]

如果立法者过度突破,抑或是忽视建立在“行为”之上的类型化总体范畴,过分关注微观层面上那些对行为违法本质无实质影响的、琐碎的事实因素,如犯罪主体特征、犯罪情境因素、犯罪手段、犯罪对象等,将同一基准类型行为切分为相互独立的不同罪名,实际上就落入了“过度类型化”的陷阱。我们可以将这样的分则个罪设定模式,评价为同质行为的过度分立。尽管就同质行为过度分立而形成的某个特定罪名而言,其自身的逻辑自洽可以得到保障,但是在刑法规则体系意义上,过度分立往往会导致特定罪名设置之间的不相协调、顾此失彼、矛盾冲突,司法适用过程中的评价不充分也就自然无法避免。具体而言,如果立法者将属于同一类型的行为根据不同的行为要素分立为不同的各罪,那么这些罪名之间就会自然地处于彼此平行的状态。[30]如果一个现实的犯罪行为同时具备分属于不同罪名的特定要素,那么适用其中任何一个罪名都会导致评价不充分的问题。这就好比说忽略“马”的共同属性,将“白马”和“黑马”分别为不同的动物种类,出现黑白相间的马就会难以实现妥当归类。


四、药方构想

总而言之,各罪设定过度类型化的本质就是不正确地将犯罪行为类型区分,而其内在的机理就是对建基于“行为”之上的具有统领作用的整体性范畴的忽视。以此为基础进一步分析,如果说刑法立法过程中,对作为类型化总体范畴的把握,必须是在客观的生活事实基础上,借助立法者的规范评价和规整目的选择才能够获致,那么针对同质分立设罪所存在的类型化过度而言,问题的关键显然应在于刑法立法者应当以何种“规整目的”作为犯罪类型的把握基准。

在总体意义上来讲,人们对刑法的规整目的存在两种基本的看法:[31] “法益保护”[32]和“规范确证”,[33]前者认为刑法的运行目的首要在于保护法益;而后者则强调刑法首要目的是被违反之规范的确证。按照刑法第二条的表述逻辑,刑法的目的更直观地指向法益保护,因此前者似乎得到了立法上的证成:而法学思想史上的利益法学,也可以视为法益保护刑法机能观的理论根基。利益法学主张法的任务就是历史地正确认识产生法律的真实利益,并在裁判案件时考虑这些认识到的利益,将法视同于利益保护。[34]单纯按照法益保护的刑法机能观,将侵害到不同法益的相同事实属性行为分立为不同的具体各罪似乎不仅无可厚非,而且更能体现出对特定法益的重视。

但在笔者看来,法益保护规范目的观不仅无视了法益概念的不自足性,[35]更忽视了一个根本的问题,即对于有效的法益保护而言,什么样的途径才是最为有效的;从而也就不能洞见到“只有有效维护社会主体的行为规范,才能够更为有效地保护法益”这一事实。[36]真正能够有效对抗犯罪,减少法益侵害的途径,只能是使尽量多的人都按照国家法律所认可的,且符合社会一般观念的方式行事。而这正是规范确证刑法目的观的基本关切所在。德国的机能主义刑法观和美国的“规范性犯罪控制”(normative crime control)理论可以看作是这一立场的代表。

机能主义刑法观立基于规范论立场,主张犯罪的本质不是法益侵害,而是对规范的违反,并且相应地将其刑法目的观置于对规范效力的保证,而不是对法益的保护。机能主义刑法观的基本思想是:人是生活在规范共同体当中的规范意义上的人,而其赖以生存的规范正是社会的基底性结构所在;遵守规范要求的当为的角色是每个社会一般人的基本义务或者素质,如若个体的行为破坏了规范,违反了社会认可的规范对其角色的期待,便有可能构成犯罪;而刑法对破坏规范行为所作出的反应便是启动刑罚,通过施加刑罚让破坏规范的人付出相应代价,借此向社会一般人宣示他们遵从规范要求的价值取向是正确的。[37] “规范性犯罪控制”理论,为美国刑法学家保罗·罗宾逊所主倡,与大陆法系机能主义刑法观互为姊妹。“规范性犯罪控制”理论所提倡的规范性犯罪控制机制,不是要以对犯罪人进行拘押等简单方式来消除其犯罪能力,不是要以强制性力量加以威吓(威慑机制)来塑造社群意志,也并非借助强制治疗等社会复归机制来对社会主体意志施加影响,而是试图使人们(潜在的犯罪人)认识到法律所禁止的行为与其自身所内化接受的法律规范要求不一致,或者使他们认识到法律所禁止的行为不能见容于其家人、朋友的观念,逐渐引导人们将法律禁止的行为斥为无吸引力,并放弃实施犯罪的意志,进而实现控制、减少犯罪的社会目标。[38]

如果刑法的整体性规整目的首要在于“确证规范”,[39]那么立法者在罪名设定过程中的类型化抉择就应当以向民众清晰传达法律所倡导的规范为依归。而要做到这一点,就必须以行为的一般社会生活意义作为类型化之基准。而为同质行为过度分立所忽视的、具有类型化统领作用的整体性范畴,也正是行为的一般社会生活意义。如将盗窃罪与窃取型的贪污罪相互分立,进而司法解释为贪污罪符合逻辑地设定较高的入罪量定门槛,之所以会导致民众心目中产生明显的不公平感,主要就是因为忽略了作为普通国民都必须遵守的“不得未经同意攫取他人财物”这样一条行为规范的普遍性意义。这也许就是在德国、日本、美国、英国、俄罗斯等国家刑法中并未因特定身份而另行设立贪污罪的原因。

其实,我国刑法各罪罪名设定的常态,也正是对社会生活意义的强调。例如第232条对故意杀人罪的设定,不管行为人采用什么样的行为手段、在什么样的时间和空间、针对什么样的对象,只要基于非法剥夺他人生命的故意,实施制造或者提高盖然性威胁他人生命之类型化行为的,就都被容纳到“杀人”这一类属之内;第263条抢劫罪规定的抢劫行为,只要体现着“暴力取财”这一共同意义,就不受“入户”“冒充军警人员”“持枪”等行为手段的影响,也不受“军用物资或者抢险、救灾、救济物资”“银行或者其他金融机构”等特定对象的影响,而独立成罪。同时,刑法理论上对于类型化的社会生活意义基准也已经有了一定认同,如有观点明确指出的,类型虽然在边界上是模糊的、流动的,但类型总有一个意义核心。[40]还有观点指出,在立法上,立法者应该、而且经常也的确是以“类型”为其所要规范的对象;因为立法者是要把握人类生活的意义而加以规范。[41]如果说立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适,法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适。但此种调适,此种同化,此种使当为与存在相对应须以如下为前提:有一个能使理念或者说规范与事实在当中取得一致的第三者,亦即,当为与存在之间的调和者……这个第三者,这个立法程序与法律发现程序的调和者就是“意义”。[42]这两个方面均可以进一步确认,作为刑法视阈内类属概念核心的“事物本质”,就应指向特定犯罪现象类属的社会生活意义。

根据犯罪类型化的“一般社会生活意义”基准,笔者认为在理想意义上,未来刑法应当重新统合现有绝大多数的同质分立罪名。作为其中的典型例子,“贷款诈骗罪”“金融凭证诈骗罪”“信用卡诈骗罪”“票据诈骗罪”“保险诈骗罪”“有价证券诈骗罪”“合同诈骗罪”均应当统合融入第266条诈骗罪当中;第271条职务侵占罪和第381条贪污罪则应当根据行为方式(侵吞、窃取、骗取)分别被整合到第264条、第266条的盗窃罪、诈骗罪当中。现行法当中据以分立的犯罪对象、犯罪手段和主体身份属性,可以根据需要作为调整行为应受谴责程度的参照性因素。这样的统合处理,不仅可以消除包括评价不充分问题在内的一系列实践难题,更可以有效实现刑法规范的清晰化、普遍化表达。

在美国和我国台湾的刑法思想资源当中,也可以看到类似的问题洞见和解决思路。如美国学者道格拉斯·胡萨克同样意识到了美国刑法将同质行为分立设罪而产生的问题:美国刑法之所以过度犯罪化,是因为我们在不断重复地犯罪化:一次又一次地对同种行为进行犯罪化。[43]论者进而指出,取消竞合犯罪及可能相互冲突的刑法是刑法改革的重要目标之一。[44]我国台湾学者许玉秀教授则论证道:如果基本构成要件和变化形态的构成要件之间皆有竞合关系,则把各种形态规定成一份,分项把加重或减轻要素写出来,然后刑度酌加、酌减,岂不是就不会有“法条竞合”的情形,例如在“台刑”第271条第一项规定“杀人者,处……”,第二项即规定“所杀之人为直系血亲尊亲属者,处……”,第三项为“当场基于义愤而为之者,处……”,依次类推,则岂不是没有讨论竞合的余地?……从法律进化的角度来看,法条竞合不应该是法规之间的常态关系。[45]

考虑到立法资源的有限和高成本,可以暂不对包容关系分立和交叉关系分立进行统合,但前提是需要从观念上破除对分立罪名特殊性的不当强调,借助法条竞合“特别法优先,特殊情况下优先适用重法”处理原则的适用,保证法网的严密和规范确证的普遍实现。同时,可以采取技术性的处理方式,避免对现行刑法进行伤筋动骨式的修订:仅在分立罪名的“罪名”和犯罪成立条件把握上实现统一,不改变原条文在相关章节当中的位置。如对滥用职权型食品监管渎职罪,原条文可以表述为:对于滥用食品监督职权,……,按照滥用职权罪,处……。”

然而,对分立设罪过度的同质行为进行类型化统合,需要注意“存在论意义上的同质行为,由于所针对的对象特殊等原因而使得其社会生活意义发生根本性改变”这样一种情况。如刑法第345条规定的“盗伐林木罪”,因为对象的特殊性,已经成为破坏环境资源保护意义上的行为,与刑法第264条旨在保护财产权的盗窃行为已经不具有“社会生活意义”上的同质性;再有,绑架罪当中以婴儿为对象的“偷盗”“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、骨灰、尸骨罪”当中的盗窃、“盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪”当中的“盗掘”等,均属于这种情况。这种情况下所涉及的罪名,显然不属于应予立法统合之列。


【注释】 *中国政法大学刑事司法学院教授。

**本文为国家社科一般项目“依法治国背景下的刑法规范确证功能及其实现原则研究”(16BFX086)的阶段性成果。

[1]诚如我国台湾学者苏俊雄教授所言,刑法各论所规定的各种犯罪构成事实,在法律认识论上,同时含有表示犯罪类型的意义……这也是近代法学——范畴化与科学化的基本特色,亦即以构成要件为推理的类型命题与定型界限。参见苏俊雄:《刑事法学的方法与理论》,台湾环宇出版社1974年版,第169页。

[2]卡尔·拉伦茨曾指出,对于法律类型而言,决定性的是法律对它的规整。[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第341页。

[3]参见杜宇:《刑法规范的形成机理——以“类型”建构为视角》,载《法商研究》2010年第1期。

[4]如针对过失致人死伤的情形,日本刑法在第209条规定了过失伤害罪、第210条规定了过失致死罪之外,第211条另行规定了业务过失致死伤罪;俄罗斯刑法第109条规定了过失致人死亡罪、第118条规定了过失伤害罪,第264条规定了交通肇事罪,还在其他条文中规定了一系列的业务致死伤罪。针对诈骗,德国刑法在第263条诈骗罪之外,规定了第264条a“投资诈骗”、第265条“保险的滥用”、第265条b“信贷诈骗”等;日本刑法第246条规定了诈骗罪,第246条之二规定了“使用电子计算机诈骗罪”、第248条规定了“准诈骗罪”。

[5]对于这种立法现象的已有理论描述,可参见张建军:《实现刑法明确性原则的立法路径》,载《国家检察官学院学报》2014年第4期。

[6]参见柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第165页。

[7]除了上述存在于贪污罪与盗窃罪之间的罪质消融,比较常见的还有交通肇事罪与过失致人死亡罪之间、诈骗罪与合同诈骗罪之间,盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪之间的罪质消融问题。

[8]由于盗窃罪和贪污罪的长期分立,社会一般人似乎已经将这两种犯罪接受为完全不具有共同性两种罪质类型,使得这两者之间是否存在法条竞合关系非常可疑。然而从朴素观念来看,国家工作人员同时具有两种身份,且其公务身份不能否定自然身份的存在,所以不能将盗窃罪与窃取型贪污罪理解为完全互斥关系,毋宁说是一种是前者包容后者的法条竞合关系。

[9]“特别关系”理念强调分立罪名在犯罪类型上的独立性,为特别罪名上的较高入罪量定条件提供了合理性,因为犯罪成立之定量因素的司法解释设定,正是最高司法机关根据特定犯罪类型的现实犯罪发生率和现实发生的普遍情节,进行必要的统计学分析基础上确定的。

[10]分立各罪之间的“特别关系”理念,被认为没有考虑两者法益保护差异性和行为定型上的不同,也没有考虑到行为是否达到动刑所需法益侵害程度(参见周光权:《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》,载《中国法学》2010年第3期),“特别法优先,排斥重法适用”的法条竞合处断原则从而得以展开。

[11]参见张明楷:《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》,载《政法论坛》2017年第1期。

[12]参见于志刚:《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,载《中国刑事法杂志》2010年第5期。

[13]参见王志远:《多元身份主体共同犯罪之定性难题及前提性批判》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第2期。

[14]参见王志远:《参与犯处罚原则设定模式比较研究——以我国参与犯处罚原则立法完善为线索》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。

[15]即不以追问主体间“合同共犯”这一现象结构是否存在作为参与犯处罚的前提条件,也不以共犯关系何以存在为前提来解释参与犯的处罚条件,而是直接将问题引向“单个的犯罪参与人在何种情况下应该受处罚,应受何种处罚”。王志远:《德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化”——我国共犯制度思维合理性的域外视角审视》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第6期。

[16]参见余振华:《刑法总论》(修订第2版),台湾三民书局2013年版,第396页。

[17]其实在共同犯罪成立条件的把握上采“部分犯罪共同说”,同样可以解决这个问题。但“部分犯罪共同说”在解释共同犯罪成立条件问题时仍然存在不周延之处,很大程度上只是作为完全犯罪共同说的补充性存在。相比之下,“行为共同说”则显然具有更大的解释力,在避免处罚范围过分延伸的前提下,可以作为我国共同犯罪的指导性逻辑。

[18]有观点指出,王明辉、唐煜枫:《关于罪数论共性机理之探讨——不同罪数模式下的思考》,载《法学评论》2009年第3期。

[19]参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第454页。

[20]同前注[6],柯耀程书,第193页。

[21]但我们也必须得承认,上述两个问题的解释论解决方案都不免有迂行周折之感,缺乏直接求助于规则设定之改变所具有的简明性,以及由此带来的司法实践变化的迅速性和彻底性。

[22]参见张明楷:《法条竞合中特别关系的确定与处理》,载《法学家》2011年第1期。

[23]我们曾经“不满”或抱怨刑法典的杂乱臃肿,而这与我们的刑法立法缺失类型化思维有极大关系。参见马荣春:《刑法类型化思维:一种“基本的”刑法方法论》,载《法治研究》2013年第12期。

[24]如将盗窃罪与窃取型的贪污罪相互分立,目的是强化国家工作人员的廉洁意识。周光权教授曾指出,对立法上已经作出特别考虑的事项,需要尽量尊重立法上的判断。此即论者所提且颇值审思的“立法者意思说”。同前注[10],周光权文。

[25][匈]卢卡奇:《历史与阶级意识》,商务印书馆1992年版,第56页。

[26]同上注,卢卡奇书,第62页。

[27]这是马克思取自黑格尔并独创性地改造成为一门全新科学的基础的方法的本质。同前注[25],卢卡奇书,第76页。

[28]《资本论》第一版序言,《马克思恩格斯全集》第23卷,第8页。

[29]其实,如果不考虑“行为”的违法本质这一总体性范畴的统领作用,各罪设定类型化的思维不仅可以接受影响违法程度的因素成为设定单独罪名的理由,也可以接受行为所侵害的法益多元成为同质行为分立设罪的理由,这可以从一个侧面反证“行为”的违法本质对于刑法各罪罪名设定的决定性意义。

[30]一般而言,罪名是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括。参见曲新久:《刑法学原理》(第二版),高等教育出版社2014年版,第10页。

[31]后面提到的法益保护与规范确证的观念对立,并非违法本质观的独有问题,也必然牵涉到刑法规整目的的整体性选择。

[32]张明楷教授坚持法益保护的立场,而且他对规范确证立场下的刑法教义学观点提出了质疑:首先,法规范维护说基本上只是话语的转换,没有实际意义,故而法规范维护说不能对构成要件的解释起指导作用;其次,法规范维护说不能说明违法性的本质、程度和违法阻却事由,其对正当防卫限度的认定也不符合我国《刑法》的规定;最后,法规范维护说导致违法与责任没有区分,为此而提出的功能责任论将犯罪人作为实现刑罚目的的工具,不能对刑罚的适用起限制作用。参见张明楷:《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》,载《中外法学》2014年第2期。

[33]冯军教授多次撰文指出刑法教义学应当在规范维护的立场上被型构。论者认为,规范的目的是保障人们展开社会性交往,如果一种解释结论阻碍了人们展开社会性交往,那么,就不值得刑法教义学采纳。参见冯军:《刑法教义学的规范化塑造》,载《法学研究》2013年第1期。

[34]参见张青波:《理性实践法律——当代德国的法之适用理论》,法律出版社2012年版,第11页。

[35]从功能意义上讲,法益实际上就是更为具体化的权利概念,是法律允许公民借以发展和达致自身幸福的制度性工具。但正如我们所公知的,权利是不能被滥用的,一旦被滥用,特定权利就不应当被法律所保护了,因此也就不能再称之为为刑法所保护的法益了。由此可知,刑法上的法益范围受制于权利行使的方式,也就是特定的行为规范是否得到了遵守。同时,从逻辑意义上讲,法益是法律所保护的利益。问题是,法律制定者根据什么来确定哪些是法律所需要保护的利益,哪些是不需要保护的利益呢?离开了行为规范在内的社会一般观念,立法者的上述判断决策恐怕是无法完成的。

[36]对此,日本刑法学者高桥则夫论证道,刑法是通过事前性地提示比如“禁止杀人”这样的行为规范来保护法益的。参见[日]高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民公安大学出版社2011年版,第45页。

[37]参见[德]雅各布斯:《刑法保护什么:法益还是规范适用》,王世洲译,载《比较法研究》2004年第1期。

[38]参见[美]保罗·H·罗宾逊:《为什么刑法需要在乎常人的正义直观?——强制性与规范性犯罪控制》,王志远译,载《刑事法评论》2011年第2期。

[39]其实,这样的一种刑法机能观的强调非常具有时代意义。中国目前法治发展最大的瓶颈在于守法意识的普遍缺乏。而刑法作为整个社会秩序的最后保障法,应当首先承担起引导民众守法的重任,因为刑法虽然不见得比其他法律的运行更有利于促进人们守法,但是一旦刑法的运行存在差误,其对于人们守法意识的削弱作用却是最大的。

[40]齐文远、苏彩霞:《刑法中的类型思维之提倡》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第1期。

[41]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第141页。

[42][德]亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业公司1999年版,第103页。

[43][美]道格拉斯·胡萨克:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,第54页。

[44]同上注,道格拉斯·胡萨克书,第56页以下。虽然胡萨克教授是在过罪化意义上观察和寻求上述现象的问题解决方案,但是与我们所说的类型化过度问题及其统合处理药方,都有一定的不谋而合之处。

[45]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第770页。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 2



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