王志远:论我国刑法各罪设定上的“过度类型化”

选择字号:   本文共阅读 138 次 更新时间:2019-02-25 23:40:14

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王志远  

   【摘要】 刑法各罪的类型化设定过程,不是对象的事实性白描,而是对其意义规范的评价性阐释过程。这一原则在逻辑上允许立法者根据特定规范目的和现实需要,将同质行为分立设罪。我国现行刑法分则当中“同质分立”现象非常普遍,引发了一定的实践难题。其中,“罪质消融”“多元身份主体共同犯罪定性难题”可以借助刑法解释或者其他方面的制度性完善予以解决,而“评价不充分问题”却是实质上的立法论难题。就其本质而言,“同质分立”忽视了具有统领作用的整体性范畴,属于立法上的类型化过度。根据“只有有效维护社会主体的行为规范,才能够更为有效地保护法益”这样的刑法基本立场,为有效予以规范,立法者应当以行为的“一般社会生活意义”为基准,对过度分立的罪名予以统合。

   【中文关键词】 同质分立;规整目的;类型化过度;社会生活意义

  

   一、类型化思维与“同质分立”立法现象

   众所周知,刑法各罪设定实际上就是类型化思维的具体运用过程。[1]这一过程其实并不简单,因为类型化思维的立法运用过程,不是对象的被动直观白描,而是对象意义的评价性阐释过程。它一方面要关照到刑法规范的客观现实基础,即存在论的生活事实,另一方面也不能排斥立法者根据刑法的规整目的[2]对客观事实进行选择与评价。因为刑法各罪的类型化设定,其根本目标不在于还原生活事实,而在于规范生活事实,引导生活秩序之形成。[3]具言之,立法者需要以现实存在的危害行为为基础,基于日常生活经验选取其欲规整的生活事实原型,而后在其规整目的支配下,通过对相关生活事实原型的特征加以抽象或者加入新的特征,以形成犯罪类型。

   正是因为刑法各罪的类型化设定过程允许选择与评价,立法决策者基于特定规整目的,将原本性质相同的行为分立设定为不同罪名,就具有了可能性和现实性。作为一种立法现象,我们将其称之为“同质分立”。从诸多其他法域的立法例梳理情况来看,这种现象也并不罕见。[4]在我国刑法中,这种立法现象的存在比率则更为显著。根据笔者的统计,我国现行刑法分则中的“同质分立”共涉及包括“生产、销售伪劣产品”“走私”“骗取”“窃取”“叛逃”“滥用职权”“侵占”“失职”“过失致人重伤”“过失致人死亡”“虐待”“夺取”“行贿”等在内的16种行为;共关涉到罪名近90个。[5] “同质分立”在立法逻辑意义上至少可以有以下两个良性效果。首先,“同质行为分立设罪”立法选择可以最大程度地实现立法在形式上的明确性和可操作性。其次,立法者选择“同质行为分立设罪”有利于严密法网。一般而言,在同一法律形式中,规范彼此间亦不可能出现同一性关系,即不可能在同一法典中,具有完全相同的二规范。因此,罪名设置的细密程度可以成为评价刑事法网严密与否的标准。[6]

   根据立法者将同质行为予以分立设罪时所考虑的具体因素,可以将我国的同质分立设罪现象分为四种情况:一是同质行为“手段”分立,即根据不同的犯罪手段,将相同性质的犯罪行为分立为不同罪名。如刑法第192条将以“集资”为手段的诈骗行为规定为集资诈骗罪,第224条将以“签订、履行合同”为手段的诈骗行为设定为合同诈骗罪。二是同质行为“对象”分立,即根据不同的行为对象,将同质行为分立为不同罪名。如刑法第266条规定了普通诈骗罪,第193条又将以银行或其他金融机构的贷款为特殊诈骗对象的贷款诈骗罪分立设定于普通诈骗罪之外。三是同质行为“主体”分立,即根据不同的行为主体,将相同性质的行为分立为不同罪名。如同为滥用职权罪和玩忽职守,除了刑法第397条针对国家机关工作人员规定的滥用职权罪和玩忽职守罪之外,第168条针对国有公司、企业、事业单位人员分别独立设定了“国有事业单位人员滥用职权罪”“国有事业单位人员失职罪”“国有公司、企业人员失职罪”“国有公司、企业人员滥用职权罪”四个罪名。四是同质行为“混合(因素)”分立,即同时根据多个特殊因素,将同质行为分立为不同罪名。其中,有基于手段、主体和对象三个因素的同质行为分立,如第198条规定的保险诈骗罪;有基于主体和手段两个因素的同质行为分立,如在盗窃罪(或诈骗罪)之外,又特殊设定职务侵占罪和贪污罪;另外,还存在考虑其他多个因素组合分立设罪的情况,在此不一一赘述。

   根据分立设定后各罪之间的相互关系,又可以将我国刑法中的同质分立设罪现象分为三种类型:一是包容式分立,即分立设定后的各罪之间在逻辑上存在包容和被包容的关系,如刑法第266条规定的诈骗罪在逻辑上可以包容其他特殊类型的诈骗各罪。二是互斥式分立,分立设定后的具体各罪之间存在相互排斥的关系。这种情况往往存在于立法者根据相同因素,将性质相同的行为分立而成的各罪之间。如职务侵占罪和贪污罪之间,即存在完全的相互排斥。三是交叉式分立,即分立设定后的具体各罪之间存在相互交叉的关系。在立法者根据不同的具体因素,将事实属性相同的行为分立而成的各罪之间可能会形成这样一种关系。如行为人犯贷款诈骗罪往往会借助签订合同这种方式,其行为在借助合同行骗的范围内同时符合此二罪的犯罪构成。在这三种类型当中,包容式分立和交叉式分立实质上属于传统理论中的“法条竞合”,而互斥式分立则只有在“同质分立”概念之下才可得以理解和呈现。

  

   二、“同质分立”的实践评判

   同质行为分立设罪引起了相当多的实践难题,主要表现为下列三种情况。这些难题进而引发了一种有效的质疑,即类型化思维是否在我国刑法各罪设定过程中得到了妥当的运用。

   (一)罪质消融

   所谓罪质消融,指的是基于同质行为分立设罪后的可能条文逻辑,原本具有犯罪性的行为在司法实践中却被不当地不予追究的情况。如对利用职务便利窃取公共财物的国家工作人员,如果不符合贪污罪成立之定量要求,不再考虑其是否成立盗窃罪的问题。罪质消融现象在我国当前司法实践中具有相当的普遍性,[7]属于对行为一般违法性的司法消解,不仅制造了巨大的法律漏洞,而且会造成法律适用的显著不公平感。

   从现象发生机理的角度,罪质消融往往发生在同质分立视野下具有包容关系分立各罪之间,本质上就是如何正确解决法条竞合的问题,[8]这一点较为明确。相对而言,其逻辑机理却具有一定的复合性,既涉及到刑法解释适用的“有利于被告原则”,又涉及到分立罪名之间的“特别关系”的理念,以及以此为基础“为特定分立罪名规定较高入罪量定标准”的司法解释[9]和“特别法优先,排斥重法适用”的法条竞合处断原则。[10]

   其中,以“有利于被告”的刑法解释原则为根据对原本的犯罪性予以消解,显然忘记了有利于被告原则并非放之四海皆准,实际上任何司法适用解释结论均应在保持法网严密的前提下做出,否则就是对立法意旨的不当阉割。而特别罪条与普通罪条之间在侵害法益、行为定型与被害人参与等方面的不同,也难以证成特殊法具有可以排斥普通法的特别关系,相反,强调包容关系分立罪名之间绝对独立性,忽视了它们的规范意涵在一般意义上的同一性。

   在肯定包容关系分立罪名之间不具有绝对排斥关系的前提下,采取“特别法优先,特殊情况下优先适用重法”的法条竞合处断原则,也就没有了前提性障碍;更为重要的,这样的法条竞合处断原则,可以在不改变现有特定罪名较高量定入罪标准的情况下,有效地消除罪质消融的不合理现象。如对国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃的数额较大标准的案件,论以盗窃罪。[11]除此之外,消除分立各罪之间的相互排斥观念,也为罪质消融的司法解释修订解决路径打开了大门。于志刚教授就认为司法解释在理解类似的存在竞合关系的法条的入罪数额时,未能坚持体系解释、整体解释的原则和方法,导致对各罪数额的解读产生了偏差,从而制造了处罚间隙,进而给出了“统一具有法条竞合关系的数额犯入罪标准”的问题解决方案。[12]

   (二)“多元身份主体共同犯罪”的定性难题

   多元身份主体共同犯罪究竟应当如何定性,是我国刑法学界面临的一大难题。具言之,当刑法分则依据不同的行为主体身份将同质行为设置不同罪名,而不同身份者共同实施此种行为时,对其应当按照共同所犯之罪定罪处罚,还是按照刑法分则为其设定的不同罪名分别定罪处罚?国内学者基于不同的立场给出了不同的答案,主要有“统一定罪说”、“分别定罪说”和“区别对待说”。相对而言,“分别定罪说”在罪刑均衡意义上更为合理,但其无法与我国传统共犯制度逻辑实现有效的协调。“区别对待说”的观点实际上是将分别定罪作为统一定罪说的补充原则,但却将统一定罪说和分别定罪说的缺陷集于一身。[13]于是,在罪刑均衡原则与逻辑自洽原则之间难以实现有效协调的实践难题就凸显无余。

   就问题产生机理而言,多元身份主体共犯之定性难题的出现,是“参与犯量刑参照系要求罪名同一”与“分则就同一性质行为针对不同身份者设定不同罪名”相互结合的结果。[14]如果刑法分则没有依据不同行为主体身份将同质行为分立设罪,抑或者我国共犯制度设定采用“单方化”[15]视角,放弃主体间制度思维所要求的多元主体共犯统一定罪逻辑,这一难题都不会出现。然而问题并非没有通过解释论解决的余地。如果在共同犯罪成立条件的把握上采取“行为共同说”,多元身份主体定性难题将以“分别定罪说”的接受而得到妥当解决。在行为共同说看来,所谓共犯是数人共同行为而遂行各自的犯罪,即数人数罪,[16]只要犯罪参与人之间在构成要件行为层面上具有“共犯关系”,即可以承认共同犯罪的成立。由于这种解释论立场抛弃了“犯罪共同说”之彻底的“数人一罪”理念,对不同身份者参与共同犯罪不要求确定其共同所犯的罪名,因而完全可以适应立法者针对相同的行为对不同身份者设定不同各罪的立法方式,直接对不同身份者适用不同的罪名。[17]

   (三)评价不充分问题

   “充分评价原则”,要求司法者在定罪和量刑过程中对行为人实施的犯罪行为所表现出的非价内涵予以充分的反映,不得出现遗漏的情况。[18]在具有互斥关系或者交叉关系的同质分立各罪之间,实践中经常面临的难题是想象竞合处断结论的评价不充分。如行为人行贿100万,其中40万给身为国家工作人员的领导,30万给国有单位雇佣的营销人员,另30万给交给领导为单位职工发福利。这种情况下,行为人的一个行为同时触犯了行贿罪(40万)、对单位行贿罪(30万)和对非国家工作人员行贿罪(30万)三个罪名,属于想象竞合,应当按照从一重罪(从重)处断的原则予以定罪量刑。然而无论适用哪个罪名,都难以充分反映特定犯罪之非价内涵:前两个罪名属于贪污贿赂罪,包含“职务行为廉洁性破坏”的特殊非价内涵,而后一个罪名属于破坏社会主义市场经济秩序罪,包含“破坏良性经济秩序”的特殊非价内涵。同时,处断结论也不能充分反映行为的应受谴责程度,因为事实上行为人共行贿100万元,但最终的处理结论却只能是部分数额上的行贿罪名。

   即使不考虑同质行为分立现象,想象竞合处断原则本身也备受质疑。如在林钰雄教授看来,想象竞合犯的法理本质,就是将实质上的数罪拟制为犯罪单数。[19]柯耀程教授则认为,从一重处断原则实质上是重罪吸收轻罪,此种处理方式使得反应实现复数规范的一行为,其可罚性之具体内容,变得格外模糊不清,连带也使得构成要件所共同决定的不法内涵丧失其非价判断的意义。[20]这种质疑的背后,实质上是要求对想象竞合的情形,以行为人所违反的规范数量来确定罪数。

数罪并罚的处断模式显然有助于弥补评价全面性的缺陷,而且由于我国刑法总则对想象竞合犯采取数罪并罚处理原则没有明确予以排斥,所以其适用没有形式障碍。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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