王飞跃:论挪用之“用”

选择字号:   本文共阅读 802 次 更新时间:2019-01-31 00:10

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王飞跃  

【摘要】 挪用型犯罪中的“挪”与“用”各有其意义,对于挪用型犯罪的成立均有其独立的价值。挪用之“用”具有一般意义与具体用途两个层次的含义:其一般意义是指单位资金的支配;其具体层面上“用”的含义是指“非法活动”“营利活动”“其他活动”。挪用之“用”具有限定挪用犯罪的处罚范围、判断挪用成立与否的关键因素、区分挪用类型的成立条件与挪用犯罪的处罚条件等功能。注重挪用之“用”,对于解决挪新还旧以及挪用犯罪追诉期限等问题均有重要意义。

【中文关键词】 “挪”“用”关系;资金支配;具体用途


何谓挪用之“用”,是长久困扰我国刑法学界的一个难题:虽然最高人民法院先后于1998年、2001年出台了关于挪用公款的两个司法解释,全国人大常委会于2003年出台了关于挪用公款罪的立法解释,司法实践中关于“归个人使用”的认定依然存在争议与疑惑,并由此导致对于挪用型犯罪追诉期限的确定、挪用型共同犯罪的认定、罪数的认定、多次挪用单位资金时资金数额的计算以及由此衍生出来的“挪而未用”“挪而不用”的定性等诸多问题产生截然相反的观点。[1]有鉴于此,本文试对挪用之“用”加以讨论。


一、“用”之含义


我国刑法学界一般认为挪用之“用”就是指“归个人使用”,我国的前述立法解释、司法解释都按照这一逻辑来解释“归个人使用”,也即“归个人使用”中的“个人”是指“公款利用人”,而非“公款挪用人”;“归个人使用”中的“使用”是指刑法规定的三种“公款利用行为”。[2]我国刑法学界大多数观点也基于这一理解来讨论挪用型犯罪涉及的问题,如有学者指出,行为人“挪”后决定怎么使用——用于“公”还是用于“私”——在挪用型犯罪中起着关健作用,“怎么使用”当然最后会以具体的行为方式表现出来。由此认为,“挪”属于挪用型犯罪中的客观构成要件要素,而“用”则属于挪用型犯罪中的主观构成要件要素。[3]还有学者指出,“用”只是判断公款风险性大小的资料与根据,属于超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素,挪用型犯罪的实行行为只有“挪”,“用”并非该类罪的实行行为。[4]

有学者就这些解释及理解提出了批判,认为挪用公款行为的国家工作人员就是“归个人使用”中的“个人”,即“归个人使用”中的“个人”就是指公款挪用人,“归个人使用”中的“使用”就是“挪用”的一部分,公款利用行为不是刑法规定的“使用”行为的三种具体情形。[5]应当说,这一对于有关“归个人使用”解释与理解的批判可谓一语中的。确实,将挪用之“用”局限于资金利用人的具体用途,完全忽略资金挪用人在其中的作用,不仅使得“归个人使用”的相关立法解释与司法解释异常复杂,也并不能消解关于“归个人使用”的理解分歧[6]——时至今日,实务部门依然期待更为明确的立法解释或者司法解释的出台,[7]而且也招致了诸如“致使刑法不能平等保护、制约各类经济主体”“存在违反罪刑法定原则的嫌疑”等诸多批判。[8]但“挪用公款罪的本质是公款挪用行为而非公款利用行为”,将“挪用”与“使用”等同化处理,[9]也值得讨论:首先,“挪用”包括“挪”与“用”两个行为,完全将“挪用”与“使用”等同,也必然导致问题发生;其次,刑法规定的三种不同“使用”情形毕竟影响到挪用型犯罪的处罚条件与刑罚轻重的选择,将“挪用”与“使用”等同意味着刑法规定的三种不同“使用”情形没有得到应有的重视乃至被忽略,有悖于现行法律规定。

本文认为,准确理解挪用之“用”,应当把握两个方面:一方面应当区分“挪”与“用”;另一方面应当区分“用”两个层次的不同含义。

首先,应当区分“挪”与“用”。如前所述,我国部分学者或者认为“用”只是判断公款风险性大小的资料与根据,或者认为“用”只是属于挪用型犯罪中的主观构成要件要素,均系误解了“用”在“挪用”成立之中的作用以及“挪”“用”之关系。《物权法》第39条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”“挪”是指单位对其资金占有权、使用权的改变。现实生活中,单位对其资金占有方式、资金用途改变的排列组合,可以形成若干种类型:(1)占有方式改变。占有方式改变包括单位关联人占有和他人占有。单位关联人占有,是指单位为了其自身利益,将原本应由其自身占有的资金,交由单位内部员工、关联企业、单位认可的第三人占有资金。如单位为了防止民事诉讼中自身的资金被冻结或者强制执行,将原本应由自身占有的资金,改由单位内部员工、关联企业或者单位认可的第三人占有。单纯的占有方式改变,并未涉及资金用途改变。在占有方式改变的情形下,单位还是可以按照原有的用途支配资金,如用于发放工资、购买生产资料,等等。(2)资金用途改变。资金用途改变是指单位将法律规定、内部制度规定或者合同约定的特定资金的用途予以改变。如将国家下拨的技改资金用于建房,将公司章程约定的发展资金用作股东分红,将贷款合同约定用于购买原材料的银行贷款归还高利贷借款。单纯的资金用途改变,并未改变单位对资金的占有和支配。(3)占有方式与资金用途改变。比如,在单位设立“小金库”的场合,单位不仅改变了其资金的占有方式,同时改变了资金用途。当然,构成挪用型犯罪的情形下,单位资金的占有方式与资金用途也均得到改变。由此可见,“挪”所包括的资金“占有方式改变”“资金用途改变”乃至“占有方式与资金用途改变”几种类型,并不必然属于“挪用”。因此,“挪”并不等同于刑法中的“挪用”。

其次,“用”包括一般意义与具体用途两个层次的含义。一般意义上“用”的含义,是指单位资金“挪用人”因为“挪移”单位资金而使得单位对其资金占有权、使用权失控后,单位资金“挪用人”对单位资金占有权、使用权的支配。对于一般意义上“用”的含义的理解,应当注意两个方面:

第一,“用”是指对资金的支配。一般意义上的“用”并不涉及具体用途,只关注“支配”的存在与否。因为同一笔资金既可以同时用于“非法活动”“营利活动”,也可能暂时摆放在账上而“闲置”。由于不少学者误将一般意义上的“用”混淆为资金的“具体用途”,才提出了“挪而不用”的问题。“挪而不用”的问题在涉及“非法活动”“经营活动”的讨论中有一定意义;对于“其他活动”而言,“挪而不用”是伪问题,因为资金一旦挪出,行为人就支配了资金,就在“用”资金。这就像租用房屋、租用汽车一样,离开租用的房屋外出旅游,承租人仍然是在租用房屋,因为房屋已由承租人支配;租用的汽车停放在车库,承租人仍然是在租用汽车,因为汽车已由承租人支配。同理,如行为人将100万元挪至个人账户,其中将40万元用于买房,另外60万元暂未确定具体用途,主张该60万元属于“挪而未用”是匪夷所思的。因此,“归个人使用”中的“用”就是一般意义上的“用”,也即对资金的支配;“使用”超过三个月就是指对资金的支配超过三个月。“非法活动”“营利活动”等具体用途,是以单位丧失资金支配为前提的,如果单位并未丧失对资金的支配,即便改变了资金具体用途,也不成立“挪用”。如单位决定将购买原材料的资金用于该单位走私,不成立挪用型犯罪。此外,一般意义上的“用”是以“挪移”资金的人为角度进行考察的。这一考察角度具有两个方面的意义:其一,单位是否丧失对资金的支配,取决于资金支配关系改变之时是否由单位意志决定。如果“挪移人”决定改变资金支配关系时,体现的是单位意志,即便单位资金的支配权转由单位以外的他人行使,也不属于挪用中的“用”。其二,即便单位资金未经正当程序被用于其他用途,如果单位未丧失对资金的支配,也不属于挪用中的“用”。因而在同为完成银行存款指标的情形下,如果单位丧失了对资金的支配,则成了挪用,如被告人张某、赵某挪用公款案中,张某将公款转入赵某公司的账户内,该笔公款已脱离张某所在公司的支配;[10]如果单位并未丧失对资金的支配,即便该资金帮助他人实现了特定目标,也不成立挪用,如李某挪用公款案中,李某以其所在单位在银行开户,该资金一直处于李某所在单位的支配之下。[11]

在理解改变单位资金的支配关系时是否体现单位意志时,并非以是否由单位集体讨论决定为依据,而是以是否为了单位利益、改变单位资金的支配时单位是否获得相应的“对价”为判断标准。一方面,虽经单位集体研究决定,如果并非为了单位利益、单位未取得相应对价,使得单位丧失对资金的支配的,也应认定为“挪用”。如单位领导集体决定将公司资金作为本单位职工的入股资金,属于挪用。[12]另一方面,虽然未经单位集体研究决定或者未经法律或者内部管理制度要求的程序讨论决定,为了单位利益、单位在转移资金支配时以对方的相应“对价”为交换的,则不应认定为“挪用”。有学者认为,“对于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不能以挪用公款罪定罪处罚。”[13]本文不完全赞同这一主张。如果不是为了单位利益、单位在转移资金支配时并未取得对方的相应“对价”,即便经过集体研究决定,也属于“挪用”。相反,虽系单位负责人个人决定将公款借给自己的亲戚使用,如果按照资金拆借惯例收取了合理利息的,即便个人还私自收取好处费,也难以认定为挪用型犯罪。[14]这一主张本文完全赞同。因而在衡水电机股份有限公司吕某挪用资金一案中,[15]虽然吕某在未经公司董事会讨论的情况下,擅自批准将该公司资金290万元借给公司高管甲和乙作为股本金入股关联公司,但已经按照公司内部规定的借款年利率6.25%支付利息,也即改变单位资金的支配时单位获得了相应“对价”,不属于挪用。

第二,具体层面上“用”的含义,也即“非法活动”“营利活动”“其他活动”应当从两个方面进行理解:一是具体用途并不直接影响“挪用”类型的成立,而只是影响构罪与否以及处刑轻重。如前所述,“挪用”类型的成立,在改变单位资金占有方式、资金用途的前提下,核心在于单位是否丧失对资金的支配,如果单位资金占有方式、资金用途得以改变,且单位丧失对资金的支配,则“挪用”类型成立。但要构成挪用型犯罪,还取决于是否将资金用于非法活动、或者用于经营活动且数额较大、或者归个人使用数额较大且超过三个月未还。此外,根据相应司法解释,挪用公款的具体用途不同,其适用不同法定刑幅度的数额标准也有较大差异。因此,“挪用”类型的成立与挪用型犯罪的成立,有如诈骗类型的成立与诈骗犯罪的成立一样,属于两个方面的问题——因为使用了虚构事实、隐瞒真相的手段,虽然成立诈骗类型,如果未达数额较大标准的,也不成立诈骗犯罪。二是具体用途的判断应以实际发生的事实为准。在挪用型犯罪中,由于资金“使用人”主观意图的变化,可能导致资金具体用途得以改变的情形,如行为人原本想用资金用于买房,后面因为情况变化,将挪移的资金用于炒股;此外,由于存在资金“挪移人”与资金“使用人”非同一人,而出现“使用人”使用资金的具体用途与原初“挪移”资金时声称的用途不一致的情形,如“使用人”原本对“挪移人”声称需要资金购买生产所需的原材料,而实际上“使用人”将挪移的资金用于赌博。在资金“挪移人”与资金“使用人”系同一人的情形下,资金的具体用途以实际发生的事实为准,当无争议。在资金“挪移人”与资金“使用人”非同一人的情形下,会出现究竟是按资金“挪移”时的用途(或声称的用途)来认定资金的具体用途,还是按照实际用途来认定资金的具体用途的认识分歧。本文认为,在此种情形下,依然应当按照实际用途来认定资金的具体用途,因为资金“挪移人”既然将资金支配转移给资金“使用人”,就具有对资金“使用人”可能将资金用于各种具体用途可能性的概括认识,因而以实际用途来认定资金的具体用途,在刑法理论上并无障碍。


二、“用”之于“挪用”的意义


“用”之于“挪用”的意义,长期被我国学界误解乃至忽略:一方面,有学者彻底否定“用”之于挪用认定的作用;[16]另一方面,认可“用”之于挪用成立有一定作用的学者,有的认为“用”为挪用型犯罪的量刑情节而不影响犯罪成立,[17]有的认为挪用型犯罪的规制重点应为“挪”,现行刑法规定将资金的具体用途作为挪用型犯罪客观方面的必备条件具有“造成执法不统一”“未能反映挪用型犯罪的本质特征”“破坏了法律体系的内在逻辑关系”等弊端。[18]前述对于挪用之“用”的否定、批判,误读了挪用型犯罪中的“挪”“用”关系。实际上,挪用型犯罪中“挪”与“用”系并列关系,“用”之于“挪用”的成立发挥着重要作用。

第一,“挪用”犯罪的处罚范围需要“用”来限定。广义上来说,只要单位人员利用职务便利改变“占有方式”“资金用途”,均属于“挪”。仅考虑“挪”的话,会导致“挪用”型犯罪的处罚范围过度扩张。比如,单位为了逃避民事诉讼中的资金冻结、执行等而将单位资金交由单位内部职工、关联企业甚至具有特定关系的个人,虽然资金占有方式得以改变,但不能由此认为该行为属于挪用。再如,单位设立小金库的场合,“占有方式”“资金用途”均得以改变,一般情形下,该设立小金库的行为不属于挪用。究其原因,在于这些资金仍处于单位的支配之下。此外,单位使用资金进行走私,当然违法国家法律规定的资金用途,即便构成走私犯罪,也显然不成立挪用型犯罪。因此,在单位依然支配资金的情形下,“占有方式”“资金用途”的改变不属于“挪用”。在挪用型犯罪中,“用”与“挪”为并列关系,也即只有符合法定的“用”的情形下,“挪”才成其为挪用之“挪”,否则,“挪”的理解将出现机械化的现象——只要资金脱离了公司的控制,就成立挪用之“挪”。有学者认为单位负责人自己决定将公款借给自己的亲戚使用,但收取了合理利息,不成立挪用公款罪。[19]本文赞同这一观点,但不赞同支持这一观点的理由,实际上前述行为之所以不构成挪用型犯罪,根本原因在于这一行为不符合刑法规定的“用”的类型,因而刑法意义上的“挪”也就不成立。

第二,“挪用”类型的成立关键在于“用”。一方面,“用”必须以单位丧失支配为必要。这里的“丧失支配”是指从本单位支配到非本单位支配的第一次改变。因为很多涉嫌“挪用”的犯罪最终都涉及单位资金从本单位支配到非本单位支配的改变,只有在“第一次改变”非由单位意志决定的情形下,才属于“挪用”;第一次改变体现单位意志的不成立挪用,如单位为谋求高于银行存款的收益,集体决定将单位资金借给张三炒股,与张三约定按照资金的10%支付单位利润。此种情形下,虽然单位资金改由张三支配,但在决定将该资金由单位支配改为张三支配之时,体现了单位意志,就不属于挪用型犯罪的“挪用”。“体现单位意志”前文已述,此处不赘。与此同时,判断资金是否被“挪用”时,不能以资金形式上的位置是否改变为判断依据,而应当以资金的支配是否改变为判断依据。如前述衡水电机股份有限公司吕某挪用资金案中,“挪用行为并没有使资金事实上发生转移,也没有影响公司的正常运营或给公司造成任何损失”的观点是不能成立的,[20]因为甲和乙通过支付290万元股本金取得股权后,既可以转让该股权,也可以就股权设立质押等,该290万元已然处于甲和乙支配之下。之所以本文也认为吕某的行为不成立犯罪,理由并不在于该笔资金没有被使用,而是因为资金支配的改变体现了单位意志。

另一方面,“用”仅涉及单位资金“占有”“使用”的支配,而不涉及单位资金的处分。在已然处分单位资金的情形下,并不成立“挪用”。如近些年发生的单位业务员将收回的单位货款置换为银行承兑汇票或者商业承兑汇票,然后将该承兑汇票交给单位财务入账,业务员从中获利,不少法院认为这些以票易款的行为构成挪用犯罪。[21]本文认为,这些行为不构成“挪用”,因为挪用仅涉及对资金占有、使用支配权的改变,并未对资金进行处分。而这些案例中,通过将资金置换为票据,已经对资金进行了处分,不属于挪用。

第三,“用”的判断有利于区分挪用类型的成立条件与挪用犯罪的处罚条件。对实务界提出的“挪而不用”“挪而未用”是否成立犯罪、是既遂还是未遂等问题,学界虽有相关研讨,[22]但不少观点混淆了挪用类型的成立条件与挪用犯罪的处罚条件。因为“挪用”的核心在于改变单位资金的支配,只要单位资金的支配得以改变,则挪用类型成立,也就属于既遂。而刑法规定的“数额较大”“超过三个月未还”“营利活动”“非法活动”等,均属于处罚条件,也即仅涉及是否予以处罚、怎样予以处罚的问题。因而所谓的“挪而不用”“挪而未用”是不成立的,一方面,由于一般意义上的“用”是指对单位资金支配的改变,一旦支配了单位资金,即便没有发生实际的用途,一般意义上的“用”即已成立,无所谓“挪而不用”“挪而未用”的问题;另一方面,在涉及“营利活动”“非法活动”的情形下,原本将单位资金用于“营利活动”或者“非法活动”,因为主客观原因没有将资金用于“营利活动”或者“非法活动”,认为成立挪用资金进行“营利活动”或者“非法活动”未遂的主张,是站不住脚的,[23]因为:其一,这一主张背离情节犯认定的惯常规则。刑法中情节犯认定的惯常规则是以情节客观存在为依据的,如携带凶器盗窃或者持枪抢劫,均以实际携带了凶器或者持枪为依据,如果将因为遗忘而未携带凶器实施盗窃或者未携带枪支实施抢劫,认定为携带凶器盗窃未遂或者持枪抢劫未遂,是难以让人认同的。其二,这一主张会导致荒谬的结论。如行为人挪用5万元资金拟用于行贿某局长,挪用资金一周内因为某局长工作调动而未实施行贿行为,并将挪用的资金予以归还。按照“挪而不用”成立未遂的逻辑,此种情形下行为人的行为属于挪用资金进行“非法活动”的未遂,于是出现“行贿”这一目的行为尚且不需要予以刑法评价,而准备资金这一在行贿行为中属于犯罪预备的行为,却足以导致挪用资金进行“非法活动”成立未遂,显然荒谬。需要指出,如果挪用资金已经实际用于“营利活动”或者“非法活动”,但“营利活动”或者“非法活动”因为意志以外的原因而未完成,此种情形下应当认定成立挪用资金进行“营利活动”或者“非法活动”,而不是挪用资金进行“营利活动”或者“非法活动”的未遂,因为“营利活动”或者“非法活动”仅关注行为是否实施,而不关注行为是否完成。


三、“用”之于“挪用”的司法适用


明确了“用”的含义及“用”之于“挪用”的意义,挪用型犯罪中一些争议问题也就迎刃而解了。

(一)“挪新还旧”问题

对于挪用型犯罪中“挪旧还新”的,我国学界可谓众说纷纭,涉及到资金数额的计算与挪用时间的计算两个方面。在资金数额计算方面,有的主张“总和法”,认为挪用资金进行营利活动或者非法活动的,数额均累计计算;[24]有的主张“扣减法”——行为人实际使用单位资金的数额,以行为人每次挪用公款的数额相加,然后减去用于归还前次挪用公款的数额来确定;[25]还有的主张“未归还法”——如果案发时尚有未归还的数额,且已超过三个月,则应以此实际未还的数额认定,达到立案标准的,以挪用公款罪论处。[26]在挪用时间的计算方面,有的主张“单次确定法”——多次挪用单位资金进行其他活动,数额较大,并以后次挪用归还前次挪用的,挪用时间应分别计算,如果案发前所有挪用都未超过三个月,或者虽然超过三个月但在案发前已全部归还的,即使累计数额较大,也不应定罪。[27]有的主张“构罪起算法”——数次挪用单位资金如有一次超过立案标准的,则挪用公款的时间从挪用数额达到立法标准的那一次开始起算,未超过三个月的不作为犯罪处理。[28]

在本文看来,只要准确认识了“挪用”中的“挪”“用”关系,以“用”为核心来考察“挪新还旧”问题,多次挪用单位资金的数额计算并不复杂。如:行为人于2017年3月11日挪用公款5万元用于个人购买汽车,于同年3月31日挪用5万元归还3月11日挪用的5万元,于同年4月30日挪用5万元归还3月31日挪用的5万元,于同年5月31日挪用5万元归还4月30日挪用的5万元,于同年6月30日挪用5万元归还5月31日挪用的5万元。如果不从“用”的角度考察,按照前述的“单次确定法”或者“构罪起算法”则可能得出行为人的行为不构成犯罪的结论。实际上,从“用”的角度加以考察,挪用数额的计算与挪用时间的确定都较为简单,行为人为了一直保持对5万元公款的支配,因而实际上其挪用公款的数量为5万元,挪用时间为3月11日至6月30日。

(二)追诉期限问题

我国实务界及学界均对如何确定挪用型犯罪的追诉期限存在分歧,有的认为挪用型犯罪系状态犯,主张追诉期限从挪用行为完成或者犯罪成立之日起计算。[29]《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》基本持挪用型犯罪为状态犯的立场,该批复规定“挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算”,对于“超过三个月未还”的,在状态犯的立场上进行了部分修正——“挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。”也即对“超过三个月未还”的追诉期限的起算节点在挪用行为完成之时后延三个月。有的认为挪用型犯罪为继续犯,主张追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。[30]

由此可见,对挪用型犯罪追诉期限起算时间节点的分歧,源于对挪用型犯罪犯罪形态的认识差异:即挪用型犯罪究竟是即成犯还是继续犯抑或是状态犯。持挪用型犯罪为即成犯或者状态犯的相同之处在于,均认为挪用行为一经实施挪用犯罪即告成立,两种观点的差异在于持状态犯的观点还关注挪用型犯罪中单位资金被行为人控制的这一非法状态的延续,但实际上状态犯与即成犯的认识差异对追诉期限起算时点的确定没有影响。本文认为,挪用型犯罪中的“挪用”,类似于非法拘禁罪或者绑架罪中的“拘禁”“绑架”行为,“拘禁”“绑架”行为中对受害人人身自由的侵害一直持续至受害人恢复自由为止;在挪用型犯罪中,虽然改变单位资金占有或者用途的行为——也即“挪”的行为一经实施即已完成,但对于单位资金的支配——也即“用”的行为依然持续直至归还。因此,单纯从理论上来说,挪用型犯罪的追诉期限应当从犯罪行为终了之日起算。

前述认为挪用型犯罪的追诉期限从挪用行为完成之日起计算以及最高人民法院批复认为挪用型犯罪的追诉期限从犯罪成立之日起计算,均存在明显的弊端:如甲于2012年1月1日挪用20万元公款用于营利活动一直没有归还,乙于2012年6月1日挪用20万元公款用于营利活动并于2012年12月31日归还,甲乙二人的犯罪事实均于2017年1月2日被发现,甲的行为因为超过5年追诉期而不予追诉,而乙在已经归还资金的情形下仍然需要追究刑事责任。此外,最高人民法院批复的观点还存在另一个问题,即如果同一笔资金中的部分资金用于非法活动、部分资金用于营利活动、部分资金用于生活所需时,应当如何确定追诉期限的起算时点呢?

将挪用型犯罪的追诉期限确定为犯罪行为终了之日还有一个引导犯罪人早日“改恶从善”的显著优点:行为人早日归还被挪用的单位资金,较之于没有归还被挪用单位资金的行为人,具有超过追诉期限不予追诉的可能,而没有归还单位资金则一直处于被追诉的威慑之下,因而按照这一规则确定追诉期限的起算时点,对犯罪人具有一定的激励作用。

有学者提出,如果将挪用型犯罪看成状态犯,将会出现挪用型犯罪的追诉期限长于占有型犯罪如贪污罪、职务侵占罪的追诉期限的问题[31]。这确实是一个问题,但这与挪用型犯罪的犯罪形态是两个不同的问题,犯罪行为的形态只能依据其行为类别来加以确定,而不能从保持不同罪名追诉期限的平衡来倒推行为的犯罪形态。实际上,非法持有毒品等持有型犯罪同样存在追诉期限长于贩卖毒品等犯罪的问题。[32]当然,如何科学地设计我国刑法中的追诉期限制度,确实值得讨论。


【注释】 作者简介:王飞跃(1969-),男,湖南洞口人,中南林业科技大学政法学院教授,吉首大学法学与公共管理学院特聘教授,主要研究方向:刑事法学。

[1]如对于江苏省如皋市人民法院(2003)皋刑初字第22号刑事判决书中冒某挪用资金的行为,就有未超过诉讼时效和已经超过追诉期限两种截然相反的观点。参见陈洪兵:《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。

[2]参见李强:《挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑》,载《法学》2015年第4期。

[3]参见谢锡美:《“挪”与“用”之关系及其在挪用型犯罪中的定位思考》,载《中国刑事法杂志》2003年第5期。

[4]参见陈洪兵:《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。

[5]参见李强:《挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑》,载《法学》2015年第4期。

[6]前述解释出台后,依然未能统一实务界关于“归个人使用”的理解,这可从实务部门撰写的文章略见一斑,参见黄国盛:《集体挪用公款给个人使用的行为定性》,载《中国检察官》2015年第2期(下);杨新京、郭莉:《国有单位领导集体决定挪用公款的司法定性》,载《中国检察官》2015年第12期(下);黄点点、姜小川:《企业实际控制人“挪用资金”行为的法律认定》,载《中国检察官》2018年第2期(下)。

[7]参见潘志勇:《挪用资金增加“银行流水”的行为认定》,载《中国检察官》2017年第6期(下)。

[8]参见单民、赵亮:《关于挪用公款罪立法解释的理解与思考》,载《国家检察官学院学报》2003年第1期。

[9]参见李强:《挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑》,载《法学》2015年第4期。

[10]参见王波峰、陈诏:《挪用公款存银行用于完成银行存款指标的性质认定》,载《中国检察官》2013年第10期。

[11]参见杜邈、韩炳勋:《如何认定挪用公款罪中的“归个人使用”》,载《中国检察官》2011年第5期。

[12]参见黄国盛:《集体挪用公款给个人使用的行为定性》,载《中国检察官》2015年第2期(下)。

[13]参见周道鸾、张军:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2013年版,第1042页。

[14]参见陈洪兵:《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。

[15]参见金石:《私营企业内部借款行为的入罪与出罪》,载《中国检察官》2018年第2期(下)。

[16]学界否定“挪用”之“用”,有的是从立法技术的角度,参见程兰兰:《挪用公款罪犯罪构成之重构——以模糊性立法为视角》,载《政治与法律》2013年第1期;有的是从公款使用者身份的角度,参见曹坚:《挪用公款罪的犯罪主体与公款使用主体的认定》,载《政治与法律》2003年第4期;有的是从挪用型犯罪实行行为单复的角度,陈洪兵:参见《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。

[17]参见贺海港:《“挪而未用”之定性研究——兼论挪用公款罪的既遂标准》,载《法学杂志》2009年第1期。

[18]参见安文录、程兰兰、闫姿含:《挪用型犯罪的界定及其立法完善》,载《政治与法律》2010年第10期。

[19]参见陈洪兵:《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。

[20]参见金石:《私营企业内部借款行为的入罪与出罪》,载《中国检察官》2018年第2期(下)。

[21]近些年将以票易款行为以挪用型犯罪予以处罚的裁判不断出现,如河南省新乡市中级人民法院(2016)豫07刑终字第19号《刑事裁定书》,江苏省江阴市人民法院(2014)澄刑初字第1903号《刑事判决书》,山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2013)新刑初字第58号《刑事判决书》,河南省汝阳县人民法院(2011)汝少刑初字第8号《刑事判决书》。

[22]参见肖海珊:《“挪而未用”案件的司法认定》,载《检察实践》2005年第1期;罗开卷:《挪而未用的司法认定》,载《人民司法(案例)》2009年第18期;李金明:《论“挪而未用”的定性》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009年第3期;徐颖:《挪用公款罪中“挪而未用”行为的性质分析》,载《湖北警官学院学报》2014年第8期。

[23]参见谢锡美:《“挪”与“用”之关系及其在挪用型犯罪中的定位思考》,载《中国刑事法杂志》2003年第5期。

[24]参见赵宝仓、杨崇华:《罪刑均衡原则视野下的挪用数额认定——对以后次挪用归还前次挪用行为的分析》,载《中国刑事法杂志》2010年第12期。

[25]参见李文峰:《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》,中国检察出版社2011年版,第229页。

[26]参见王作富主编:《刑法分则实务研究(下)》,中国方正出版社2013年版,第1612页。

[27]同上。

[28]参见赵宝仓、杨崇华:《罪刑均衡原则视野下的挪用数额认定——对以后次挪用归还前次挪用行为的分析》,载《中国刑事法杂志》2010年第12期。

[29]参见陈洪兵:《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。

[30]参见姚一鸣:《挪用资金连续犯的认定及其追诉期限》,载《人民司法(案例)》2009年第12期。

[31]参见陈洪兵:《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。

[32]参见陈洪兵:《持有型犯罪的正当性根据及其适用》,载《东方法学》2016年第3期。

【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 5



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本文责编:陈冬冬
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