王飞跃:论挪用之“用”

选择字号:   本文共阅读 331 次 更新时间:2019-01-31 00:10:18

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王飞跃  

   【摘要】 挪用型犯罪中的“挪”与“用”各有其意义,对于挪用型犯罪的成立均有其独立的价值。挪用之“用”具有一般意义与具体用途两个层次的含义:其一般意义是指单位资金的支配;其具体层面上“用”的含义是指“非法活动”“营利活动”“其他活动”。挪用之“用”具有限定挪用犯罪的处罚范围、判断挪用成立与否的关键因素、区分挪用类型的成立条件与挪用犯罪的处罚条件等功能。注重挪用之“用”,对于解决挪新还旧以及挪用犯罪追诉期限等问题均有重要意义。

   【中文关键词】 “挪”“用”关系;资金支配;具体用途

  

   何谓挪用之“用”,是长久困扰我国刑法学界的一个难题:虽然最高人民法院先后于1998年、2001年出台了关于挪用公款的两个司法解释,全国人大常委会于2003年出台了关于挪用公款罪的立法解释,司法实践中关于“归个人使用”的认定依然存在争议与疑惑,并由此导致对于挪用型犯罪追诉期限的确定、挪用型共同犯罪的认定、罪数的认定、多次挪用单位资金时资金数额的计算以及由此衍生出来的“挪而未用”“挪而不用”的定性等诸多问题产生截然相反的观点。[1]有鉴于此,本文试对挪用之“用”加以讨论。

  

一、“用”之含义

  

   我国刑法学界一般认为挪用之“用”就是指“归个人使用”,我国的前述立法解释、司法解释都按照这一逻辑来解释“归个人使用”,也即“归个人使用”中的“个人”是指“公款利用人”,而非“公款挪用人”;“归个人使用”中的“使用”是指刑法规定的三种“公款利用行为”。[2]我国刑法学界大多数观点也基于这一理解来讨论挪用型犯罪涉及的问题,如有学者指出,行为人“挪”后决定怎么使用——用于“公”还是用于“私”——在挪用型犯罪中起着关健作用,“怎么使用”当然最后会以具体的行为方式表现出来。由此认为,“挪”属于挪用型犯罪中的客观构成要件要素,而“用”则属于挪用型犯罪中的主观构成要件要素。[3]还有学者指出,“用”只是判断公款风险性大小的资料与根据,属于超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素,挪用型犯罪的实行行为只有“挪”,“用”并非该类罪的实行行为。[4]

   有学者就这些解释及理解提出了批判,认为挪用公款行为的国家工作人员就是“归个人使用”中的“个人”,即“归个人使用”中的“个人”就是指公款挪用人,“归个人使用”中的“使用”就是“挪用”的一部分,公款利用行为不是刑法规定的“使用”行为的三种具体情形。[5]应当说,这一对于有关“归个人使用”解释与理解的批判可谓一语中的。确实,将挪用之“用”局限于资金利用人的具体用途,完全忽略资金挪用人在其中的作用,不仅使得“归个人使用”的相关立法解释与司法解释异常复杂,也并不能消解关于“归个人使用”的理解分歧[6]——时至今日,实务部门依然期待更为明确的立法解释或者司法解释的出台,[7]而且也招致了诸如“致使刑法不能平等保护、制约各类经济主体”“存在违反罪刑法定原则的嫌疑”等诸多批判。[8]但“挪用公款罪的本质是公款挪用行为而非公款利用行为”,将“挪用”与“使用”等同化处理,[9]也值得讨论:首先,“挪用”包括“挪”与“用”两个行为,完全将“挪用”与“使用”等同,也必然导致问题发生;其次,刑法规定的三种不同“使用”情形毕竟影响到挪用型犯罪的处罚条件与刑罚轻重的选择,将“挪用”与“使用”等同意味着刑法规定的三种不同“使用”情形没有得到应有的重视乃至被忽略,有悖于现行法律规定。

   本文认为,准确理解挪用之“用”,应当把握两个方面:一方面应当区分“挪”与“用”;另一方面应当区分“用”两个层次的不同含义。

   首先,应当区分“挪”与“用”。如前所述,我国部分学者或者认为“用”只是判断公款风险性大小的资料与根据,或者认为“用”只是属于挪用型犯罪中的主观构成要件要素,均系误解了“用”在“挪用”成立之中的作用以及“挪”“用”之关系。《物权法》第39条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”“挪”是指单位对其资金占有权、使用权的改变。现实生活中,单位对其资金占有方式、资金用途改变的排列组合,可以形成若干种类型:(1)占有方式改变。占有方式改变包括单位关联人占有和他人占有。单位关联人占有,是指单位为了其自身利益,将原本应由其自身占有的资金,交由单位内部员工、关联企业、单位认可的第三人占有资金。如单位为了防止民事诉讼中自身的资金被冻结或者强制执行,将原本应由自身占有的资金,改由单位内部员工、关联企业或者单位认可的第三人占有。单纯的占有方式改变,并未涉及资金用途改变。在占有方式改变的情形下,单位还是可以按照原有的用途支配资金,如用于发放工资、购买生产资料,等等。(2)资金用途改变。资金用途改变是指单位将法律规定、内部制度规定或者合同约定的特定资金的用途予以改变。如将国家下拨的技改资金用于建房,将公司章程约定的发展资金用作股东分红,将贷款合同约定用于购买原材料的银行贷款归还高利贷借款。单纯的资金用途改变,并未改变单位对资金的占有和支配。(3)占有方式与资金用途改变。比如,在单位设立“小金库”的场合,单位不仅改变了其资金的占有方式,同时改变了资金用途。当然,构成挪用型犯罪的情形下,单位资金的占有方式与资金用途也均得到改变。由此可见,“挪”所包括的资金“占有方式改变”“资金用途改变”乃至“占有方式与资金用途改变”几种类型,并不必然属于“挪用”。因此,“挪”并不等同于刑法中的“挪用”。

   其次,“用”包括一般意义与具体用途两个层次的含义。一般意义上“用”的含义,是指单位资金“挪用人”因为“挪移”单位资金而使得单位对其资金占有权、使用权失控后,单位资金“挪用人”对单位资金占有权、使用权的支配。对于一般意义上“用”的含义的理解,应当注意两个方面:

   第一,“用”是指对资金的支配。一般意义上的“用”并不涉及具体用途,只关注“支配”的存在与否。因为同一笔资金既可以同时用于“非法活动”“营利活动”,也可能暂时摆放在账上而“闲置”。由于不少学者误将一般意义上的“用”混淆为资金的“具体用途”,才提出了“挪而不用”的问题。“挪而不用”的问题在涉及“非法活动”“经营活动”的讨论中有一定意义;对于“其他活动”而言,“挪而不用”是伪问题,因为资金一旦挪出,行为人就支配了资金,就在“用”资金。这就像租用房屋、租用汽车一样,离开租用的房屋外出旅游,承租人仍然是在租用房屋,因为房屋已由承租人支配;租用的汽车停放在车库,承租人仍然是在租用汽车,因为汽车已由承租人支配。同理,如行为人将100万元挪至个人账户,其中将40万元用于买房,另外60万元暂未确定具体用途,主张该60万元属于“挪而未用”是匪夷所思的。因此,“归个人使用”中的“用”就是一般意义上的“用”,也即对资金的支配;“使用”超过三个月就是指对资金的支配超过三个月。“非法活动”“营利活动”等具体用途,是以单位丧失资金支配为前提的,如果单位并未丧失对资金的支配,即便改变了资金具体用途,也不成立“挪用”。如单位决定将购买原材料的资金用于该单位走私,不成立挪用型犯罪。此外,一般意义上的“用”是以“挪移”资金的人为角度进行考察的。这一考察角度具有两个方面的意义:其一,单位是否丧失对资金的支配,取决于资金支配关系改变之时是否由单位意志决定。如果“挪移人”决定改变资金支配关系时,体现的是单位意志,即便单位资金的支配权转由单位以外的他人行使,也不属于挪用中的“用”。其二,即便单位资金未经正当程序被用于其他用途,如果单位未丧失对资金的支配,也不属于挪用中的“用”。因而在同为完成银行存款指标的情形下,如果单位丧失了对资金的支配,则成了挪用,如被告人张某、赵某挪用公款案中,张某将公款转入赵某公司的账户内,该笔公款已脱离张某所在公司的支配;[10]如果单位并未丧失对资金的支配,即便该资金帮助他人实现了特定目标,也不成立挪用,如李某挪用公款案中,李某以其所在单位在银行开户,该资金一直处于李某所在单位的支配之下。[11]

   在理解改变单位资金的支配关系时是否体现单位意志时,并非以是否由单位集体讨论决定为依据,而是以是否为了单位利益、改变单位资金的支配时单位是否获得相应的“对价”为判断标准。一方面,虽经单位集体研究决定,如果并非为了单位利益、单位未取得相应对价,使得单位丧失对资金的支配的,也应认定为“挪用”。如单位领导集体决定将公司资金作为本单位职工的入股资金,属于挪用。[12]另一方面,虽然未经单位集体研究决定或者未经法律或者内部管理制度要求的程序讨论决定,为了单位利益、单位在转移资金支配时以对方的相应“对价”为交换的,则不应认定为“挪用”。有学者认为,“对于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不能以挪用公款罪定罪处罚。”[13]本文不完全赞同这一主张。如果不是为了单位利益、单位在转移资金支配时并未取得对方的相应“对价”,即便经过集体研究决定,也属于“挪用”。相反,虽系单位负责人个人决定将公款借给自己的亲戚使用,如果按照资金拆借惯例收取了合理利息的,即便个人还私自收取好处费,也难以认定为挪用型犯罪。[14]这一主张本文完全赞同。因而在衡水电机股份有限公司吕某挪用资金一案中,[15]虽然吕某在未经公司董事会讨论的情况下,擅自批准将该公司资金290万元借给公司高管甲和乙作为股本金入股关联公司,但已经按照公司内部规定的借款年利率6.25%支付利息,也即改变单位资金的支配时单位获得了相应“对价”,不属于挪用。

   第二,具体层面上“用”的含义,也即“非法活动”“营利活动”“其他活动”应当从两个方面进行理解:一是具体用途并不直接影响“挪用”类型的成立,而只是影响构罪与否以及处刑轻重。如前所述,“挪用”类型的成立,在改变单位资金占有方式、资金用途的前提下,核心在于单位是否丧失对资金的支配,如果单位资金占有方式、资金用途得以改变,且单位丧失对资金的支配,则“挪用”类型成立。但要构成挪用型犯罪,还取决于是否将资金用于非法活动、或者用于经营活动且数额较大、或者归个人使用数额较大且超过三个月未还。此外,根据相应司法解释,挪用公款的具体用途不同,其适用不同法定刑幅度的数额标准也有较大差异。因此,“挪用”类型的成立与挪用型犯罪的成立,有如诈骗类型的成立与诈骗犯罪的成立一样,属于两个方面的问题——因为使用了虚构事实、隐瞒真相的手段,虽然成立诈骗类型,如果未达数额较大标准的,也不成立诈骗犯罪。二是具体用途的判断应以实际发生的事实为准。在挪用型犯罪中,由于资金“使用人”主观意图的变化,可能导致资金具体用途得以改变的情形,如行为人原本想用资金用于买房,后面因为情况变化,将挪移的资金用于炒股;此外,由于存在资金“挪移人”与资金“使用人”非同一人,而出现“使用人”使用资金的具体用途与原初“挪移”资金时声称的用途不一致的情形,如“使用人”原本对“挪移人”声称需要资金购买生产所需的原材料,而实际上“使用人”将挪移的资金用于赌博。在资金“挪移人”与资金“使用人”系同一人的情形下,资金的具体用途以实际发生的事实为准,当无争议。在资金“挪移人”与资金“使用人”非同一人的情形下,会出现究竟是按资金“挪移”时的用途(或声称的用途)来认定资金的具体用途,还是按照实际用途来认定资金的具体用途的认识分歧。本文认为,在此种情形下,依然应当按照实际用途来认定资金的具体用途,因为资金“挪移人”既然将资金支配转移给资金“使用人”,就具有对资金“使用人”可能将资金用于各种具体用途可能性的概括认识,因而以实际用途来认定资金的具体用途,在刑法理论上并无障碍。

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本文责编:陈冬冬
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