王彬:法律现实主义视野下的司法决策

选择字号:   本文共阅读 178 次 更新时间:2019-01-22 23:14:25

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王彬  

   【摘要】 法律形式主义作为一种法律意识形态和思维范式,维护逻辑方法在法官决策中的核心地位,但是,却无法应对社会转型的现实,并忽略了真实的法律世界。美国法律现实主义在解构法律形式主义的过程中,重构法律的确定性命题,坚持事实中心的研究方法,并主张情境主义的司法技术。新法律现实主义继承并弘扬了这一传统,采取描述性的研究立场、自上而下的研究进路,经验性地理解法官行为,建立了态度模型和策略模型两种理论模型。受美国司法决策理论的启示,我们应当针对中国的司法实践和司法体制,构建针对中国法官行为逻辑的本土司法决策理论。

   【中文关键词】 法律形式主义;法律现实主义;司法决策;法官行为

  

   自20世纪以来,没有哪个学科像法学一样在遭遇自身的“合法性危机”,在美国,这一危机集中体现为法律现实主义对法律形式主义无情的反思与批判。作为一场学术运动,法律现实主义盛极一时,引起了美国法学研究的思维革命和范式转换。该运动涉及学人众多、视角多元、观点纷呈,直接推动了美国司法能动主义的兴起与社会改革运动的展开。但是,随着美国社会转型的完成,自从20世纪30年代以后,法律现实主义的存活土壤逐渐消失,曾经风光一时的法律现实主义运动已成昨日黄花。进入新世纪以来,一场被称为“新法律现实主义”的学术运动却悄然兴起,为美国的法学研究重新注入了新鲜血液,而司法决策研究正是在这一背景下兴起的。为正本清源,须从对美国法学知识谱系的叙事开始。

  

一、法律形式主义的脸谱:理想类型意义上的描述

  

   自从启蒙思想家们为现代社会勾画了法治的宏伟蓝图,法律形式主义一直是一种主流的法律意识形态。无论是韦伯式“自动售货机”的隐喻,还是孟德斯鸠式“叙述法律嘴巴”的宣称,都将法律形式主义预设为法官决策的理想模型。这一法官决策模型最大限度地保障了法律适用的普遍性、稳定性和可预测性,以确立人们对“规则之治”的服膺,预防司法过程中“人治”的出现。然而,到底何为法律形式主义却是一个悬而未决的学术谜案,事实上,并不存在任何群体或个体宣称自己是一个法律形式主义者。如今,不论是法学研究还是法学教育乃至于法学实践,“法律形式主义”已沦为一个贬义的称谓,似乎只要谈及对法治理论和法治实践的反思,法律形式主义就为“千夫所指”而成众矢之的,学人们总以对法律形式主义的批判、反思乃至解构而津津乐道且乐此不疲。吊诡的是,尽管人们在何为法律形式主义这一问题上并没有形成共识,但是在批判法律形式主义这一点上却高度一致,即“不管形式主义是什么,反正它总是不好的”。[1]在卷帙浩繁的文献中,“法律形式主义”已经沦为一个庸俗化的“稻草人”式的指称概念,人们虽习惯于通过批判法律形式主义来提出自己的理论,却鲜有人对法律形式主义进行认真梳理,鉴于此,有必要对这一标签式的概念进行说明。

   在法理学研究中,人们往往将法律实证主义、概念法学、法律教义学、机械法理学等概念与法律形式主义联系在一起,并将这些思想都标以法律形式主义的标签加以批判。但事实上,并不存在一个自我标榜为法律形式主义的学术群体,似乎它一开始就是作为一个被批判的靶子而存在的,而这些标签式的概念并不能相互等同。[2]正如美国学者塞伯克所说,“人们对法律形式主义的了解大部分都是通过对其对手的评价获得的。”[3]在司法裁判理论中,法律形式主义更多是作为一个批判性范畴而存在的,且具有“或多或少”的程度面向,因此,对法律形式主义“脸谱”的刻画只能在“理想类型”的意义上进行。

   首先,法律形式主义作为一种法律意识形态而存在,这是西方法治社会“法律主治”理念型塑的结果。法律形式主义体现了从个人生活到市民社会再到政治国家的一种普遍的守法意识,代表了“依据法律”、“法律至上”等基本的法治理念和思维立场,这与启蒙以来西方社会的法治传统是息息相关的。启蒙以降,为了实现限制公权和保障私权,用规则约束国家权力的扩张,用规则固化公民的权利诉求,这成为法治主义者孜孜追求的目标,这一目标的实现在理论上是通过规则的至上性和确定性来保障的,而这正是法律形式主义的核心主张和理论鹄的。

   法律形式主义之所以作为法治社会正统的法律意识形态而存在,是因为:第一,法律形式主义预设法律人的中立性,这有利于自由主义社会多元价值的协调与共存。法律形式主义坚决捍卫法律的客观性,捍卫法律与道德、法律与政治的分离,认为在多元的价值冲突面前,法律总能保持价值无涉和客观中立,这样,法律形式主义赋予法官一种超然的、不偏不倚的政治形象,在多元的价值冲突面前,法官总能通过形式化的法律推理得出判决,从而产生一种法律独立于道德和政治的表象。“法官总能在什么地方找到他们要遵循的规则,社会或其智者的共识、制定法(无论解释多么宽泛)、判例法(不管意思多么扭曲),都可以成为使判决合理化的依据。”[4]第二,法律形式主义有利于对既定秩序的维护,有利于对法治传统的维护。法律形式主义作为一种意识形态,体现了法律界基本职能的历史延续性,在托克维尔看来,“推崇秩序和拘泥形式是法律意识的标志,因此对法律人来说,支持既存社会秩序是很自然的。”[5]法律形式主义通过对形式公正的维护,固守了社会中本就存在的既定秩序和法治传统。在这个意义上,法律形式主义体现了法律人守成的思维方式,通过遵守规则固守传统,从而实现法治秩序的安定性。

   为了维护法律的确定性,实现法律的权威性和至上性,法律形式主义作为一种司法观念或判决风格,对法律的确定性深信不疑,却对法官抱以极大的不信任,坚信法官的判决必然从确定性的大前提中推演而来,而谨防法官的自由裁量。在法治话语的背景下,法律形式主义实际上是“罪刑法定”、“法律不溯及既往”等司法原则和法治原则衍生而出的必然结论。事实上,这种司法观念的存在是以立法的相对完备为前提的。在欧洲,从19世纪末到20世纪中叶,大规模法典化运动使人们产生了对立法者具有完备理性的迷信,并在三权分立的宪政框架中确立了法官作为“法律喉舌”的忠诚角色,从而构造了形式主义的司法迷梦;无独有偶,美国制定法运动同样带来了“规则主义司法观”暂时性的胜利,“最近的50年到80年间,美国法发生了一个根本性的变化。这段时期内,美国已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度,进入到一个由立法者所制定的制定法为首要法律渊源的法律制度中。”[6]在制定法时代,法律形式主义适逢其时,严格规则的裁判观念备受推崇。但是,随着法典化运动的失败,形式主义的司法迷梦随之破灭,这种司法观念在疑难案件中被饱受诟病,尤其是在社会转型期试图在任何案件中都严格“依法司法”事实上是一种不切实际的幻想,此时法官的自由裁量权被强烈主张,甚至“无法司法”的解构观点甚嚣尘上,这样,美国法院的司法观总是在“严格规则”和“自由裁量”的美梦和噩梦之间来回徘徊。但是,“无法司法”、“法律虚无主义”所具有的解构法治的危险仍然被人们所警惕,法律至上的理念在西方法治社会并未被根本否定,法律确定性的命题只是在怀疑和反思中被不断重述或建构,在这个意义上,法律形式主义作为一种正统法律意识形态的地位并没有遭到根本地撼动。

   其次,法律形式主义作为一种法律思维范式而存在,其核心命题在于对法律教义的维护和忠诚。法律形式主义者坚信司法过程中法律结论能够从确定性的大前提中推导而来,主张任何法律结论都寓于前提之中,从而坚决捍卫“依法裁判”的法治理念。事实上,作为一种思维范式,任何对某种教义坚定不移地维护,对某一前提确定性不加反思地接受,这些做法都可以称为形式主义,在这个意义上,法律形式主义就不仅仅是指称“机械司法观”。在西方法学史上,法律形式主义作为一种守法意识形态和政治美德而存在,这体现了法治主义者对法律安定性价值的维护,但出于对个案正当性的捍卫,人们又以实质正义之名对法律形式主义的机械司法观进行无情鞭挞。从而,法律形式主义的论敌们对法律的确定性进行解构,对法律的教义属性进行瓦解,对形式主义的司法风格进行批判,然而,与此同时,他们在论证过程中又重新树立了某一原理或某一教义的至上地位,从而又重新陷入了形式主义的理论窠臼。正如波斯纳所说,“在各种自然法和法律实证主义中都会出现形式主义,成为一个形式主义者的唯一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任。”[7]事实上,当法律经济学派把成本收益分析等经济学原理作为一种不加怀疑的教义作为司法推理的大前提时,法律经济学派也已变成了它所批判的“法律形式主义者”了,只不过,他们反对的是法律体系内的教义,捍卫的却是经济学中的教义或原理。

   最后,法律形式主义作为一种法律方法,对逻辑方法的迷信和推崇到了无以复加的地步。在法律形式主义的理论中,司法三段论处于核心地位,套用一位非专门研究法理学的学者带有情感色彩的描述,“纯粹的形式主义者将司法系统看成是一个巨大的三段论机器,法律规则是大前提,案件事实是小前提,法官的工作就像一台精巧的机器,它们具有很小的司法裁量权来选择法律,如何得出结论只是一个逻辑问题。”[8]司法三段论的演绎逻辑之所以在法律形式主义的审判理论中处于核心地位,是因为司法三段论通过逻辑推理充分保证结论隐含于前提之中,从而保障判决结论来自于法律规范,并坚信对于任何法律疑难问题,法官都具有足够的智慧能在法律的框架内寻找到确定的答案。为了维护形式逻辑在其裁判理论中的核心地位,法律形式主义坚信法律体系的完备性,认为法律是建立在概念公理基础之上逻辑自足的“无缝之网”;主张法律解释技术具有自足性和确定性,法官借助于法律解释技术能够发现确定的立法者原意和法律意旨,完全杜绝解释者借助于超越法律的价值偏好进行解释。“法律形式主义坚持规范无缝解释,要求解释者根据其意思,将他能够从文本、概念或者先例推导出来的法律规范适用于每一个案件;它绝对禁止参照目的与政策。”[9]

   法律形式主义实际上是任何法律人内心所追逐的理想愿景,因为法律的确定性、客观性是实现“规则之治”的理想前提,但是,事实的复杂性、社会的变动性打破了法律人的这一梦想,事实上,不确定性更符合法律的本质。正如一位哲学家所说,地球是圆的,但工程师不能放弃在地球上画直线的努力;同样,法律是不确定的,但是,法律人不能放弃对法律确定性的追求,而这需要法律人通过同质化的法律思维对法律规则进行创造性地重构。在这个意义上,所谓法治就不仅仅是规则之治,还包括了法律人之治。然而,法律形式主义固守“法治乃规则之治”的偏执化理解,他们对法律确定性的追求以对法律人能动性的否定为代价,这种对法律确定性的追求因此被讥讽为一种幼稚的“恋父”情结。基于此,后世法学家的理论建构总是从对法律形式主义的反思批判开始,并据此树立和张扬法律人思维的主观性或能动性,因此,法律形式主义从来都只是作为“理想类型”的批判性范畴而存在。对此,美国学者塞伯克对理想类型意义上的法律形式主义要素有这样精准地概括:(1)先验主义,法律规则是先天存在的,它们的存在是一种客观事实,不受偶然的历史事件的影响;(2)演绎理论,法律推理是演绎性的;(3)自治理论,法律推理是自治的,排除道德或社会因素。[10]

以兰德尔法理学为代表的法律形式主义在美国的兴起具有深刻的时代背景,它适应了美国早期资本主义的发展,适应了社会稳定时期人们对法律安定性价值的维护。按照霍维茨的观点,法律形式主义在美国的兴起起因于三种因素的汇聚与综合,即法律界基于专业利益而要将法律视为一种客观的、中立的、非政治性的制度,商业和企业集团希望冻结规则,使之成为固定的、不可改变的逻辑推理体系以及法律精英与新兴商业资本的利益联盟。[11]兰德尔法理学使法律形式主义成为统治美国长达半个多世纪的主流法律意识形态,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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