强世功:告别国家法一元论

——秋菊的困惑与大国法治道路
选择字号:   本文共阅读 1257 次 更新时间:2019-01-01 21:37:48

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强世功 (进入专栏)  

  

   在1995年发表的《秋菊的困惑和三杠爷的悲剧》这篇法律社会学经典论文中,苏力在法学界率先采用了法律多元主义的理论,展现了中国法治现代化进程中移植的西方法和传统习惯法的冲突。(1)

   这个理论刚好契合了20世纪90年代中国社会科学在与西方学术接轨过程中引入的“国家与社会”范式,一度成为中国法律社会学研究的基本分析框架,在法学界产生了持久的影响。(2)

   如果按照苏力一贯秉持的“新制度经济学”的理性人假定,我们甚至可以把秋菊也理解为理性人,秋菊所秉持的观念和价值,也可以看作是一种利益最大化的计算。

   事实上,在苏力开辟的学术传统上,赵晓力进一步对《秋菊打官司》进行了重构。他既不满足于当时法学界建构的“为权利而斗争” 的秋菊形象,也不满足于法律多元主义框架,而是深入秋菊的思想世界,试图理解秋菊的诉求究竟意味着什么,理解婚姻、生育对于乡村社会的意义。(3)当然,赵晓力的分析非常节制,仅局限于生育本能。

   也许正是从这儿开始,赵晓力的思考与过去研究的法律经济学、法律实用主义乃至后现代思想分道扬镳,从生育本能开始探索传宗接代的生育秩序背后的人类生存价值和意义,从而在文化保守主义的立场上重新返回梁治平先生曾经倡导的“法律文化解释”这个主题。(4)而赵晓力几年前关于祥林嫂的经典研究实际上是从“秋菊的困惑”转向了“祥林嫂的困惑”,回应文化保守主义内部的挑战。(5)

   苏力提出的法律多元主义的分析框架实际上就已经展现了一个利益分化的社会,只不过这种利益分化往往掩盖在传统与现代、国家与社会、法律与习惯文化之类的概念之下。

   换句话说,法律多元主义展现的不仅仅是思想、观念和价值的多元主义,更重要的是展现了利益的多元主义。每一种观念意味着一种生活方式,意味着特定的群体及其背后特殊的利益。

   郑戈的博士论文是对韦伯法律社会学的研究,其中恰恰展现了不同社会群体基于其特定生活方式而形成的对彼此行为的预期,而这种稳定的社会预期就构成了社会学意义上的法。可以说,法律多元主义本身就已经隐含在韦伯的法律社会学分析中。(6)

   由此,法律多元主义就展现出了多元的利益群体之间的竞争,不仅是物质利益的竞争,也包括对精神世界中生存意义的竞争。韦伯的法律社会学生动地描述了欧洲法律史上神法、自然法、封建法、国家法、城市自治法、法律人创造的法、商人创造的法的法律多元主义图景。(7)

   当韦伯从欧洲法律史中看到法律多元主义逐渐被形式理性法取代的理性化力量时,马克思看到的是市民阶级夺取国家政权从而取得对封建地主阶级、农民阶级和工人阶级的压倒性胜利。这种胜利与其说是源于理性化这种唯心主义的历史发展趋势,不如说是阶级以及阶级背后的生产技术和经济组织方式及生活方式之间的唯物主义的斗争。这场斗争包含了革命、暴力和征服等一系列主题,它奠定了现代法的起源。

   因此,我们必须意识到,近代以来中国的变迁,特别是现代法治的兴起,实际上意味着多元主义的价值、观念、利益、法律秩序、生活方式之间的斗争。无论称之为“革命”,还是“改革”,还是“转型”,这些不同的概念实际上都指向同一个东西。

   在这个过程中,苏力诉诸法律多元主义,开辟了民间法和本土资源的研究范式,其也可以被看作是对现代法治秩序的批判,甚至我们可以将苏力开辟的法律社会学研究传统看作是对现代法治展开的解构和批判的“批判法律运动”。(8)这种批判法律运动往往实际上构成了对西方法治理论的批判。苏力也因此被看作是反对法治的“本土资源派”,在高唱法治赞歌的主流法学界始终被看作是异类。

  

  

   说苏力反对法治,无疑是对他的最大误解。这种误解很大程度上源于苏力的成名作《法治及其“本土资源”》。(9)

   苏力使用这个书名本想提醒国人注意“本土资源”对于中国法治建设的重要意义,但主流法学界却简单粗暴地把他看作是捍卫“本土资源”的代表,而忽略这本书的核心观念乃是他们所赞美的“法治”。

   这种有意无意的忽略恰恰表明,苏力和主流法学界在法治问题上的根本差异并非苏力所构想的传统社会与现代社会之间的分歧,而是苏力不大瞧得上的所谓中国文化与西方文化的分歧。在主流法学界看来,法治乃是西方文化的产物,西方中世纪的法律多元主义刺激了现代法治的诞生,但中国的法律多元主义不会刺激现代法治的诞生,相反现代法治只有在彻底摧毁中国“本土资源”、全面移植西方的法律制度才有可能。

   可见,苏力反对的不是主流法学界所期待的法治这个“物”,而是主流法学界脑子里构想的法治这个“词”。(10)苏力始终坚持中国要建成现代法治,但他不是站在廉价的价值立场上去拥抱法治,而是在洞悉历史发展必然性的基础上支持法治。

   借助苏力的一本书名,那就是《道路通向城市》。(11)现代社会发展的必然趋势就是城市对乡村的支配,而法治是现代城市人的生活方式,法治意味着一种历史发展的必然趋势,无论是赞成,还是反对,它都会在那儿。

   因此,苏力反对以“意蒂牢结”(ideologically)的方式将“法治”理解为一种普遍的价值,而是以一种马克思—福柯式的洞见,提醒我们注意:法治不是理性、人性、自由、民主之类的空洞的、美丽的大词,而是一种现代治理术。(12)

   法治代表着一种生活方式,这种生活方式必然压制着另一种生活方式。这不仅是我们所熟悉的乡村社会的生活方式,不仅是秋菊的生活方式,也是每天在北京大街上的民工、小摊贩、小店员们的生活方式。当他们遇到纠纷的时候,首先想到的不一定是聘请律师,也不一定寄望于对抗制司法给他们带来程序正义。

   按照大家所喜欢的意识形态划分,苏力往往被看作是法学界左派的代表。如果真的有什么左派和右派的划分,那么就在于右派踩在失败者的脚上为胜利者加冕。现代法治无形和有形的暴力正是通过秋菊的“困惑”展现出来。当秋菊进入“打官司”的法治机器之后,她的命运就被法治机器所操纵,以至于秋菊只能被动地按照这个机器的逻辑来运转,最后给出让她困惑不解的结论。

   在这些法治的廉价赞美者看来,秋菊这样的人乃至他们的生活方式不过是建构法治大厦工地上留下的废料或垃圾,他们因为贫困和无知终究要被法治机器清扫得干干净净。

   相反,苏力却保持了一份温存和善良,对千千万万像秋菊这样在建构法治大厦进程中被抛弃的牺牲者,乃至在两种不同生活方式之间进行斗争并注定成为悲剧的失败者,保持了一份温情和敬意。即便他们会不可避免地消失在沉默的历史中,苏力也试图用他的笔留住他们困惑的神情和失败的笑声。

   我们已经处在现代社会中。无论是韦伯还是马克思,都将现代社会界定为利益分化的社会,这就意味着法律多元主义所隐含的这种冲突一刻也不能停歇,而且意味着现代社会内部的冲突会比以往更为频繁、更为激烈。阶层冲突、利益冲突、行业冲突、地域冲突、族群冲突、观念冲突、性别冲突、代际冲突、价值冲突、信仰冲突等等叠加纠缠。

   恰恰是这种类似霍布斯笔下战争状态的想象,这种多元利益冲突解决机制的探寻推动着现代国家建设,推动着现代法治的历史进程。法治之所以作为现代治理术迅速崛起,根源就在于各方利益主体都希望通过国家法来协调和解决多元利益之间的冲突。

   法律多元主义的纠纷解决机制之所以逐渐让位于“国家法中心主义”(或“国家法一元论”)和“法院中心主义”,是因为在多元权力结构中,国家主权这种新型的政治组织通过垄断暴力而拥有了绝对的力量。从西方法治兴起的历史看,无论是欧洲大陆法的制定法模式,还是英美的普通法模式,西方现代法治都植根于现代主权国家、也就是绝对主义国家的兴起。法治乃是国家建构(nation-building)的重要组成部分,并因此成为国家治理技术的重要组成部分。(13)

  

  

   “国家法中心主义”的法治理念来源于实证主义的法律观,其基础在于国家对暴力的垄断。在我们的法理学中,马克思主义的政法观和自由主义的法治观看起来是对立的,但由于二者共享了法律实证主义所支撑的法律一元主义,即都以主权国家作为政治想象,都突出国家法律的绝对权威,都否定法律多元主义,从而共同奠定了当代中国的法治观,构成了中国法治理论的基础。

   然而从西方法律史的角度看,这个理论很大程度上来源于欧洲大陆民法法系传统的法治实践,其中法律体系乃是国家官僚体系的一部分。正是在官僚制的背景下,法治强调国家法的体系性和金字塔式的等级性。

   在米尔伊安·R.达玛什卡(Mirjan R. Damaka)看来,这种法治类型属于“官僚理想型”下作为“政策实施程序”的法治,比较而言,英美普通法法系的法治属于“协作理想型”下作为“纠纷解决程序”的法治。这种法治恰恰建立在多元社会且社会自治的基础上,国家司法是在面对法律多元主义的局面,并且只有在其他法律面对纠纷解决失效时,才作为被动消极的程序性仲裁者来解决社会的纠纷。正是在法律多元主义的基础上,国家法治的重心不是立法,而是作为最后纠纷仲裁者的司法。(14)

   特别是在法律现实主义者看来,法官在司法诉讼中面临的恰恰是法律多元主义所提供的各种法律渊源,包括立法、判例、政策、道德准则、习惯和惯例甚至教义学说等等。法官正是对这些多元主义法律进行比较取舍,才能得出最终的判决。

   如果从英美法系的传统看,现代法治的建立不是要用国家法来摧毁诸如民间习惯法及其他形形色色的法律,反而要肯定并支撑民间习惯法乃至社会生活中其他类型多元主义法律规范的正当性。只有当这些法律规范无法解决社会纠纷的时候,国家法才作为被动仲裁的角色介入到多元法律主义规范的可能冲突中,做出最终的权威裁决。

   可见,现代法治究竟采取法律一元主义还是法律多元主义,很大程度上取决于法治在国家秩序的建构中扮演怎样的角色和起到何种功能。在西方理论文献中,关于小国与大国的讨论主要集中在共和政体与君主政体的讨论上,(15)而忽略了其中关于法律一元主义和法律多元主义的差异。从法治实践看,欧洲大陆小型的城邦–领土国家往往采取国家法一元主义的法治观,而大型的共和国–帝国则采取法律多元主义的法治观。

   我们今天之所以将国家法一元主义的法治模式奉为圭臬,很大程度上是由于这种现代法治观念来源于博丹(Jean Bodin)–霍布斯(Thomas Hobbes)–卢梭(Jean-Jacques Rousseau)这些思想家,而他们的国家法治构想建立在后罗马帝国的废墟上,以欧洲大陆兴起的领土国家——民族国家构造为理论背景。

   然而,在西方历史上,由现代国家兴起过程中形成的国家法一元主义法治只是一个短暂的现象,这种法治秩序出现在罗马–基督教多元法律秩序崩溃碎片中领土主权国家兴起的短暂历史时刻。

随着地理大发现,西方领土主权国家变成列强(great power)并出现在全球舞台上纷纷建构殖民帝国时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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