胡学军:中国式举证责任制度的内在逻辑

选择字号:   本文共阅读 362 次 更新时间:2018-10-30 01:41:52

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胡学军  

   【摘要】 我国目前司法实践中仍遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则,尤其流行在证据短缺导致事实难以判断的情况下“转换举证责任”。我国语境中的“真伪不明”及其裁判方法与大陆法系现代证明责任理论名同实异。此种中国式举证责任制度与学界长期倡导的大陆法系经典证明责任理论及我国现行法律规范之间均存在矛盾冲突,却高度契合中国文化观念基础,具有其自身内在逻辑与实践合理性。为解决理论与实践的矛盾,一方面,宜在事实认定领域承认并尝试建构此种中国式举证责任理论与制度,另一方面,对现代证明责任制度移植的重心宜从过去注重将“证明责任裁判”作为真伪不明时败诉负担的结果正当化功能,转向将“证明责任分配”作为调整民事审判过程的裁判方法论功能。

   【中文关键词】 证明责任;中国式举证责任;真伪不明;举证责任转换;证明责任裁判

  

引言

  

   现代证明责任理论与制度被引入我国迄今已有三十多年,[1]此前其一直被认为是理论继受和贯彻施行得较好的一项制度。[2]然而,近年学界对于此项制度反而逐渐出现激烈争议。不断有学者质疑作为现代证明责任基础的案件事实“真伪不明”这一命题,[3]指出我国司法实践中证明责任裁判实际上极少出现,继而质疑证明责任制度的现实意义。[4]相反,也有学者认为由于我国司法解释的相关明文规定,“真伪不明的存在以及证明责任的可适用性已经基本没有再行质疑的空间”[5]。笔者认为,对国外经典理论命题的怀疑可能正是中国法学开始理论自觉与制度自信的表现,也为揭示证明责任制度在我国运行的实际面貌提供契机。

   法律制度适用的实际状况如何,不能仅仅考察成文的规范条文。很多时候,“真相藏身于浩如烟海的司法判决之中,只有在这里,我们才能够发现法律究竟如何被解释、被歪曲甚至被置之不顾的。”[6]近期最高人民法院发布的第17批指导性案例更提供了极佳的样本。[7]其中指导案例第91、92号是2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)出台之后首次以“举证责任”为关键词发布的案例。从中能管窥我国司法实践对于证明责任理解与适用的内在逻辑,并清楚界定其对法院适用举证证明责任的指导与示范意义。

  

一、证明责任理论与实践背离的两个实践样本

  

   (一)指导案例91号基本案情与裁判理由

   2011年12月5日,安徽省人民政府批准征收马鞍山市花山区霍里街道范围内农民集体建设用地用于城市建设。随后,马鞍山市人民政府作出《马鞍山市人民政府征收土地方案公告》,将安徽省人民政府的批复内容予以公告,并载明征地方案由花山区人民政府实施。苏月华名下的花山区霍里镇丰收村丰收村民组B11-3房屋在本次征收范围内。在实施征迁过程中,征地单位分别制作了《马鞍山市国家建设用地征迁费用补偿表》《马鞍山市征迁住房货币化安置(产权调换)备案表》,对苏月华户房屋及地上附着物予以登记补偿,原告古宏英的丈夫领取了安置补偿款。2012年年初,马鞍山市花山区人民政府组织相关部门将苏月华户房屋及地上附着物拆除。原告沙明保等四人认为被告非法将上述房屋拆除,侵犯了其合法财产权,故提起诉讼,请求人民法院判令被告赔偿房屋损失、装潢损失、房租损失共计282.7680万元;房屋内物品损失共计10万元,主要包括衣物、家具、家电、手机等5万元;实木雕花床5万元。

   马鞍山市中级人民法院一审判决驳回原告沙明保等四人的赔偿请求。原告不服,上诉称马鞍山市花山区人民政府对上诉人的房屋进行拆除的行为违法,事前未达成协议,未告知何时拆迁,屋内财产未搬离、未清点,所造成的财产损失应由马鞍山市花山区人民政府承担举证责任。

   安徽省高级人民法院于2015年11月24日作出(2015)皖行赔终字第00011号行政赔偿判决:撤销马鞍山市中级人民法院一审判决,改判马鞍山市花山区人民政府赔偿上诉人沙明保等四人房屋内物品损失8万元。

   在裁判理由方面,法院生效裁判认为:根据《土地管理法实施条例》45条的规定,土地行政主管部门责令限期交出土地,被征收人拒不交出的,申请人民法院强制执行。马鞍山市花山区人民政府提供的证据不能证明原告自愿交出了被征土地上的房屋,其在土地行政主管部门未作出责令交出土地决定也未申请人民法院强制执行的情况下,对沙明保等四人的房屋组织实施拆除,行为违法。关于被拆房屋内物品损失问题,根据《行政诉讼法》38条第2款的规定,[8]在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。花山区人民政府组织拆除上诉人的房屋时,未依法对屋内物品登记保全,未制作物品清单并交上诉人签字确认,致使上诉人无法对物品受损情况举证,故该损失是否存在、具体损失情况等,依法应由花山区人民政府承担举证责任。上诉人主张的屋内物品5万元包括衣物、家具、家电、手机等,均系日常生活必需品,符合一般家庭实际情况,且被上诉人亦未提供证据证明这些物品不存在,故对上诉人主张的屋内物品种类、数量及价值应予认定。上诉人主张实木雕花床价值为5万元,已超出市场正常价格范围,其又不能确定该床的材质、形成时间、与普通实木雕花床有何不同等,法院不予支持。但出于最大限度保护被侵权人的合法权益考虑,结合目前普通实木雕花床的市场价格,按“就高不就低”的原则,综合酌定该实木雕花床价值为3万元。

   (二)指导案例92号基本案情与裁判理由

   2003年1月1日,经农业部核准,“金海5号”被授予植物新品种权,品种号为:CNA20010074.2,品种权人为莱州市金海农作物研究有限公司(以下简称金海种业公司)。2010年1月8日,品种权人授权金海种业公司独家生产经营玉米杂交种“金海5号”,并授权其对擅自生产销售该品种的侵权行为,可以以自己的名义独立提起诉讼。2011年,张掖市富凯农业科技有限责任公司(以下简称富凯公司)在张掖市甘州区沙井镇古城村进行玉米制种。金海种业公司以富凯公司的制种行为侵害其“金海5号”玉米植物新品种权为由向张掖市中级人民法院(以下简称张掖中院)提起诉讼。张掖中院受理后,根据金海种业公司的申请,于2011年9月13日对沙井镇古城村种植的被控侵权玉米以活体玉米植株上随机提取玉米果穗并现场封存的方式进行证据保全,并委托北京市农科院玉米种子检测中心对被提取的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保存的“金海5号”标准样品之间进行对比鉴定。该鉴定中心出具的检测报告结论为“无明显差异”。张掖中院以构成侵权为由,判令富凯公司承担侵权责任。

   富凯公司不服,向甘肃省高级人民法院(以下简称甘肃高院)提出上诉,甘肃高院审理后以原审判决认定事实不清,裁定发回张掖中院重审。案件发回重审后,张掖中院复函北京市农科院玉米种子检测中心,要求对“JA2011-098-006”号结论为“无明显差异”的检测报告给予补充鉴定或说明。该中心答复:“待测样品与农业部品种保护的对照样品金海5号比较,在40个点位上,仅有1个差异位点,依据行业标准判定为近似,结论为待测样品与对照样品无明显差异。这一结论应解读为:依据DNA指纹检测标准,将差异至少两个位点作为判定两个样品不同的充分条件,而对差异位点在两个以下的,表明依据该标准判定两个样品不同的条件不充分,因此不能得出待测样品与对照样品不同的结论。”经质证,金海种业公司对该检测报告不持异议。富凯公司认为检验报告载明差异位点数为“1”,说明被告并未侵权,故该检测报告不能作为本案证据予以采信。张掖中院以(2012)张中民初字第28号民事判决,判令驳回金海种业公司的诉讼请求。

   金海种业公司不服,提出上诉。甘肃高院于2014年9月17日作出(2013)甘民三终字第63号民事判决:第一,撤销张掖中院(2012)张中民初字第28号民事判决。第二,富凯公司立即停止侵犯金海种业公司植物新品种权的行为,并赔偿金海种业公司经济损失50万元。

   在裁判理由方面,甘肃高院认为:未经品种权人许可,为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的,是侵犯植物新品种权的行为。而确定行为人生产、销售的植物新品种的繁殖材料是否是授权品种的繁殖材料,核心在于应用该繁殖材料培育的植物新品种的特征、特性,是否与授权品种的特征、特性相同。本案中,经人民法院委托鉴定,北京市农科院玉米种子检测中心出具的鉴定意见表明待测样品与授权样品“无明显差异”,但在DNA指纹图谱检测对比的40个位点上,有1个位点的差异。依据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法NY/T1432-2007检测及判定标准》的规定:品种间差异位点数等于1,判定为近似品种;品种间差异位点数大于等于2,判定为不同品种。依据DNA指纹检测标准,将差异至少两个位点作为标准,来判定两个品种是否不同。品种间差异位点数等于1,不足以认定不是同一品种。DNA检测与DUS(田间观察检测)没有位点的直接对应性。对差异位点数在两个以下的,应当综合其他因素进行判定,如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。由于植物新品种授权所依据的方式是DUS检测,而不是实验室的DNA指纹鉴定,因此,富凯公司如果提交相反的证据证明通过DUS检测,被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同,则可以推翻前述结论。根据已查明的事实,被上诉人富凯公司经释明后仍未能提供相反的证据,也不具备DUS检测的条件。因此,依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第2条第1款“未经品种权人许可,为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料,或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的,人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”的规定,应认定富凯公司的行为构成侵犯植物新品种权。

   (三)案例揭示的证明责任理论与实践的抵牾

   在大陆法系国家,证明责任作为民事诉讼的脊梁贯穿民事审判的始终:诉讼开始之初进行证明责任分配,而在案件事实陷入真伪不明时,则作出“证明责任裁判”。具体而言,首先,根据“请求权基础”的民事裁判方法,当事人在诉求中提出案件的实体法依据,并根据实体法规范分类或要件分级明确双方当事人证明责任的分担。《民诉法解释》第91条被认为是“规范说”分配方法在我国的落实。而证明责任产生的内在压力会转化为当事人在诉讼中举证证明的基本动力。负证明责任方应首先对要件事实提供证据,包括在举证确有困难时提供表面证据或初步证据。接下来,法官应对一方举证进行证据评价,在证据短缺时考虑具体情境,必要时转换行为意义上的举证责任,并根据具体举证情境作出证明评价。在所有举证责任机制用尽与法官自由心证用尽仍不能对事实进行判断时,作出“证明责任裁判”。《民诉法解释》第108条被认为是对“真伪不明”的肯定及对证明责任裁判方法的正式确立。

就上述两个指导案件而言,首先,并不清楚法官是否真正有意识运用了及根据何种方法进行了“证明责任分配”。我们不禁要问:《民诉法解释》出台后第91条体现“规范说”主旨的证明责任“依法分配”规则是否在实践中被遵照适用?其次,法官似乎认为事实疑难判断的原因是当事人未能穷尽举证,并要求当事人继续提供证据,这是否等同于经典理论中的“事实真伪不明”?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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