欧卫安:论刑事被告人的证明责任及其履行

选择字号:   本文共阅读 112 次 更新时间:2019-03-01 00:40:25

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欧卫安  

   【摘要】 在特定情形下,被告人就有关辩护事实承担一定的而非全部的证明责任;其原因在于证据提出责任之转换,且并不消除法官的职权查明责任或者澄清责任,亦不消除公诉方的证明责任。被告人的证明责任,应理解为提出事实主张的责任与证据提出责任,而不包括说服责任与结果意义上的证明责任。被告人就其积极抗辩事由提供证据之疑点形成责任,也有益于刑事诉讼中共识的达成,包括事实的共识以及程序处理的共识。我国法律并未明确精神病辩护事实的证明责任,但实务中疑点形成责任实际上是由被告人承担。被告人可以通过申请法官的职权调查而完成其证据提出责任,即使在对抗制中,这也可以视为“法官不取证原则”的例外。

   【中文关键词】 刑事被告人;证明责任;积极抗辩;证据提出责任

  

   一、前言:证明责任的一般理论

  

   对于案件事实真相的查明可以归结为一种所谓的法庭认识活动,这一活动可以被具体描述为一种证据信息的加工处理过程,并依赖于包括裁判者以及当事人双方在内的各方认识主体的参与及其相互作用。在法律程序中对这种法庭认识活动及其信息获取过程予以规范的体系,可谓之证据法。[1]刑事诉讼中,对于案件事实之追究、澄清或者建构,有赖于包括被告方在内的诉讼主体之证明责任分配及其履行。关于证明责任的概念,有的人理解为举证责任或者证据负担,在其内涵及外延上,也有证据责任与说服责任之分,或者客观证明责任与主观说服责任之别。“谁主张,谁举证”及“否认者无需证明”等法谚说明了事实主张与证明责任之间的紧密关联。在一般意义上,证明责任可以被理解为提出证据以证明案件事实的法律责任,据此,证明责任实质上是一方程序主体对于不利后果的承担,即在一方程序主体不履行或者没有有效地履行其证明责任的情况下,则由该程序主体承担于其不利之程序后果。[2]由是观之,证明责任的分派关系着案件事实的追求、发现或者所谓的事实构建,亦关系着诉讼公正及法律权威的维系。证明责任的划分或者分配,不仅需要考虑到案件事实的还原或者接受问题,还需要考虑到证明成本及资源的优化,以及诉讼程序的公正。

   英美证据法传统理论从“提供证据责任”与“说服责任”这两个层次上划分证明责任:“提供证据责任”是指当事人对某一特定的争议事实向法官提出令其满意的证据之责任,“说服责任”是指当事人说服法官或者陪审团相信其主张之事实就是案件真实的责任。[3]此外,也有学者认为当事人提出有关案件事实的主张本身就是一种责任,并在此意义上使用“主张责任”的概念。[4]从该概念出发,有学者将该“主张责任”进一步划分为所谓的主观的主张责任和客观的主张责任。其中“主观的主张责任”是指当事人应当在诉讼之初即应提出具体事实主张,以便于法庭确定审理对象并形成明确之事实争点,否则应就此承担于其不利的诉讼风险;“客观的主张责任”是指由于缺乏或者遗漏某一事实主张而在诉讼终结时必须裁判由此所产生的不利益时,法官将该不利益判归责任一方当事人的风险负担。[5]正是考虑到“主张责任”之概念,国内学者在提出主张证明责任的多元性及层次性的前提下,将证明责任的内涵递进性地解释为四个层次:提出事实主张的责任、证据提出责任、说服责任和承担不利后果的责任。[6] (1)所谓提出事实主张的责任,源于“谁主张、谁举证”之传统证据规则,意味着当事人举证的前提就是当事人提出的主张,没有当事人的具体事实主张,就没有争点,也就没有诉讼启动之必要。因此,当事人就此诉讼主张或者诉讼请求而应当承担向法院提出事实主张的责任。(2)所谓证据提出责任,也可以称为行为意义上的举证责任,在概念上属于主观的证明责任之一部分,是指当事人应当向法院提出证据以避免法院裁判其承担不利后果的责任。(3)所谓说服责任源于美国法之概念,归属于主观的证明责任概念的另一部分,也可以称为让人信服的责任。说服责任是指当事人向法庭提供证据后,还须就证据的证明事项、证据资格和证明效力等向法官竭力予以说明,以使法官或者陪审团相信其所提出的证据并形成内心确信。[7]一旦负有此种证明责任的当事人未履行或未完全履行该说服责任,则将对其产生不利之影响。(4)所谓承担不利的诉讼后果,也可以称为客观的证明责任或者结果意义上的证明责任。这一责任的内容在于,一旦案件事实无法查清,则依据法官不得拒绝裁判之原则,许可事实裁判者按没有证据之事实推定原则处理;同时就案件事实不清之风险进行主体间分配。[8]依据客观证明责任说,有关当事人之证明责任承担,应由立法者在法律中予以确定,而不应由法官自由裁量,法官仅可从预先的立法中辨明或者确定证明责任之承担。[9]

   本文认为,就证明责任之界定及其分配,不宜照搬大陆国家之客观责任与主观责任,或英美国家之证据责任与说服责任等学说,而应考虑到我国刑事诉讼之传统文化(涉及到事实认定的可接受性问题或者裁决的“合法性”问题),尤其应考虑到我国刑事审判及刑事辩护之实践(涉及到程序的正当性、便利性及被告人程序人权的特殊保护),在不同的诉讼阶段、针对不同的待证事实,提出并完善刑事证明之责任理论。对于前述学者将证明责任递进性地阐述为提出事实主张的责任、证据提出责任、说服责任和承担不利后果的责任,确实具有相当之逻辑性与现实意义。其所谓的“提出事实主张的责任”,衔接了推定之法律规则及事实争议这一诉讼之纠纷前提,更与法律主张或者诉讼主张相关联,具有极强的诉讼理论高度,也可以解释刑事诉讼中的刑事指控与刑事辩护之事实认定规范。考虑到刑事诉讼当事人即使承担证明责任,并不意味着法官职权澄清责任以及检察机关检察客观义务的免除;同时由于无罪推定与有利被告原则使然,刑事被告人未能尽职于证明责任,也并不意味着被告人必然“承担不利后果的责任”,因此,本文认为,与民事诉讼证明责任不同,刑事诉讼证明责任并不包含所谓的客观的证明责任或者结果意义上的证明责任,而仅仅应从提出事实主张的责任、证据提出责任以及说服责任这三个方面予以理解。

  

   二、无罪推定原则与被告人的证明责任

  

   由于现代刑事诉讼中无罪推定原则的作用,一般情形下被告人并不需要承担证明责任。但对于该一般情形,是否允许例外,或者该类例外适用范围应当如何确定,从国外刑事证明之理论及法例,到我国刑事证明之理论与实务,并未有定论。由此亦形成了所谓的被告人承担刑事证明责任之否定说与肯定说,兹分别阐述如下。

   (一)被告人证明责任之否定说

   根据英美国家刑事诉讼证明的一般原则,对于被告人提出的辩护主张或者辩护事实,被告人并没有法律上的义务以证明其辩护成立,相反,检控方则有证明被告提出的辩护无效之义务。比较常见的案例是正当防卫的辩护。在涉及暴力的案件里,被告常常会主张其行为是正当防卫,或检控方的证据引发的正当防卫问题。在这样的情况下,陪审团应当清楚地告知谁有举证责任。他们应当清楚,被告没有义务来证明他当时是在正当防卫,而检控方有义务来证明他当时并未在正当防卫。这条规定适用于任何一种有被告人提出的辩护、辩解或解释,比如不在现场、过失、失去自制力或外力胁迫。[10]

   对此,我国有学者认为,关于被告人应否承担证明责任,从刑事证明的本质在于有罪事实的证明,或者举证责任之责任行为所指向的对象是有罪证据而非一切证据这一本质出发,可以得出被告人无须承担证明责任之结论。该观点指出,刑事诉讼中的举证责任之责任行为所指向的对象是有罪证据而非一切证据,因为刑事诉讼是在无罪推定这一事实预设下,基于控方认为被告人有罪而发动的。即使从实务上看,刑事被告人及其辩护人针对特定事项提出相关证据的具体行为,皆不能认为是在履行举证责任。[11]另有学者从刑法角度,从犯罪构成理论出发阐述刑事诉讼证明责任的分配原则,主张被告人并不需要就此承担证明责任。该主张以最高法院的官方出版物为依据,认为在我国现行的刑法体系下被告人无需承担证明责任。这一主张的根本原因在于,我国现行刑法体系下的犯罪构成以平面态势包含了犯罪的客体、客观、主体、主观等四个实质性要件,以此构成了一种封闭型结构。要认定被告人的行为是否构成犯罪,这四大实质性要件必须同时具备,缺一不可,即无法将消极的评价以“排除犯罪性事由”的要件形式予以独立,从而在本质上与德日等大陆法系国家递进式的犯罪构成要件区别开来。[12]举例来说,控方向法院提出起诉状以请求追究被告人刑事责任时,即应提交充足的证据证明被告人之刑事责任能力,因为刑事责任能力是犯罪构成要件中的主体要件要素,而精神正常也是被告人刑事责任能力的重要方面。我国刑法所规定的四大平行要件的犯罪构成模式,决定了被告人形式上认罪而实质上主张无罪的辩护行为,并不具备英美刑法中所谓的“积极辩护”之效能,而仅仅是对控方追诉的单纯否认。由此而论,所有排除行为违法性或行为人刑事责任的事实以及主张,例如正当防卫、紧急避险、未成年和精神病等等事实,皆不可独立成为我国刑事诉讼中的构成要件事实,因此被告人无须承担“排除违法性”事由的证明责任。[13]被告人证明责任之否定说认为,我国的现行刑法体系下,由被告人承担英美法意义上的“积极抗辩事由”的说服责任,并无实体法或者程序法之依据。这一方面是因为我国刑法的四要件理论和大陆法系的三阶层理论都是将“例外”纳入规则的封闭性犯罪定义,另外一个方面是因为我国的刑事诉讼法早已明确了无罪推定并由此确认了疑罪从无规则。即使在普通的刑事案件中,无罪推定原则下的疑罪从无规则都难以得到司法的尊重与贯彻,如此情况下再明确要求被告人就所谓的“积极抗辩事由”而外承担说服责任,势必进一步弱化被告人的辩护能力与程序应对资源,令本应予以矫正的疑罪从有或者疑罪从轻的司法实务操作合法化,这无疑是难以令人接受的。[14]

   (二)被告人证明责任之肯定说

   被告人证明责任之肯定说在一定程度上观察到了无罪推定原则下控方承担刑事诉讼证明责任的普遍性与合理性,但亦从各种角度论证了例外情况下被告人承担证明责任的现实要求及其正当性。被告人证明责任之肯定说认为,刑事诉讼原则上由控诉方而非被告人承担证明责任,但对于非法证据排除、证明责任倒置的事实之类的程序性事实,量刑事实、积极抗辩的事实之类的实体法事实这些特殊情形,应由辩护方承担证明责任。特定情形下由被告人承担证明责任,并没有破坏或者背离无罪推定原则以及不被强迫自证其罪规则,而是体现了证明责任转移、倒置和推定的正当要求。[15]换言之,刑事诉讼中被告人在特殊情形下承担客观证明责任,是指被告人就刑事诉讼中的部分事实(争点事实)提供证据不能被证明时的一种风险负担。所谓被告人“不能证明案件的部分事实(争点事实)”,是指在争点事实处于真伪不明的状态下,即被告人与控方双方所分别提供的证据不相上下,法官无法就争点事实形成心证时,法官应认定被告人主张的争点事实不存在,从而令被告人对争点事实承担其证明不能的客观证明责任。[16]被告人证明责任之肯定说也在一定程度上观察到一个现象:在目前我国法学理论研究中有将无罪推定原则意识形态化的倾向,即往往将刑事诉讼中被告人承担证明责任的问题与人权保障失范及强迫被告人自证其罪联系起来。这种认识实乃混淆证明责任之重大误解,实际上并不能为刑事诉讼中的被告人谋取任何实质利益,基本上不具有可操作性。[17]

2012年刑事诉讼法修正后,关于被告人是否应当承担刑事证明责任,依然相当模糊。2012年修正后的刑事诉讼法第40条规定:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”此中既有规定被告人收集证据之规定——但该收集乃事实判断之“收集”而非应然之“收集”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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