贾焕银:法治问题:性质与特征

选择字号:   本文共阅读 164 次 更新时间:2018-08-26 07:03:42

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贾焕银  

   【摘要】 法治是一种现实的存在,真切地表征它的正是法治问题本身。法治问题具有多元聚合性质,它主要通过有偏性、不确定性和动态性等特征显现出来。法治体系必须要具有与之相适应的性质才能具备更强的国家治理能力。更加坚实地将法治建设置于各种现实因素及其相互关系基础上来考量,我们就能够不断擢升法治问题与法治体系之间的契合程度,由此构建的法治体系才会具有更高程度的富有时代特色的现实性,进而它才是当代中国的。

   【中文关键词】 法治体系;法治问题;法律问题;多元聚合性

  

一、法治问题的重要性

  

   十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”全面推进依法治国总目标,向社会科学领域,特别是法学界提出了一系列重大而又迫切的理论问题和实践问题:如何理解法治体系和法治国家及其关系,建设法治体系和法治国家的标准是什么,如何理解建设法治体系和法治国家的条件或影响因素、机制结构和过程,怎样才能有效建设它们,怎样又快又好地全面推进依法治国,以及法治体系和法治国家的本质、特征是什么,等等。

   本文力图从法治体系与其所面临的一系列法治问题的性质和特征相互契合的角度,对上述问题,特别是法治体系的内涵、特征与实践问题进行初步探索。我们认为,建设中国特色社会主义法治体系,本质上是它与其所面对的法治问题的性质和特征之间不断契合的动态的有机过程。作为治理法治问题的制度体系,法治体系与其所面对的法治问题之间的契合程度越高,说明它治理能力越强,越能够全面推进依法治国实践,加速建设法治国家。任何一个国家或社会的法治问题,除了普遍具有的时空限定性、社会和文化的嵌入性以及在知识、技术、理性支撑下传统的路径依赖性以外,还具有有偏性、不确定性和动态性的特征。就此而论,法治问题具有多元聚合的性质。有效化解和治理具有多元聚合性的当代法治问题,要求法治体系必须具有与之相适应的性质。全面推进依法治国实践,建设法治国家,必须构建与当代法治问题多元聚合性相适应的法治体系。这就要求我们必须首先厘清法治问题上述的性质和特征,因为法治问题的性质和特征既是法治体系的逻辑起点,又是它的最终归宿,这一点不仅在理论上而且在实践中也是如此。法治体系的发达程度或水平,取决于法治体系与其所面对的法治问题的性质和特征之间的契合程度。因此,二者之间的契合性是理解和解释一系列法治体系相关问题的关键所在。

   不止在法学中,包括自然科学和社会科学在内的所有科学领域内,这已经成为人们的共识:问题的性质和特征是理论建构与实践展开的基础。各个科学领域的研究者们,特别是旨在理论创新的科学大师们,都十分重视各自科学领域问题性质和特征的讨论研究。爱因斯坦曾说:“问题的性质与特征远比问题的解决方法更为基础,因为问题的界定与呈现本身蕴含着问题的解决思路与办法。”[1]德国法学家拉德布鲁赫教授的表述更为直白,他说为本身方法论费心忙碌的科学,常常是“病态的科学”,就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样。[2]法学是一门具有医学性质的社会科学,法律的理论建构及其实践展开必须先寻出病根,找出需要正视、解决的法治问题,弄清楚它们的性质和特征。从问题与体系(理论)相对应的立场来看,依法治国面临的核心问题是构建有效应对或解决法治问题的理性的法治体系。法治问题的性质与特征,不仅如前所述是人们理解和认识法治问题的基础和前提,而且是建构法治国家理论和其实践展开,以及法治制度安排的基础与前提。

   事实上,一直以来,关于法治问题性质与特征的讨论是法治理论的一个恒久主题。新中国的建立,特别是20世纪70年代末改革开放以来,因应不同时代发展产生的法律需求,学者们不仅从理论上思考探讨法治问题的性质与特征,而且开始识别或标示立法、司法、执法、守法和法律监督等实践领域具体法治问题的性质与特征。这些具体法治问题次第或聚涌而来,构成中国法治建设持续的理论危机或实践挑战。对于(具体)法治问题性质与特征的研究是积极应对和有效解决这些理论危机或实践挑战的基础性的重大举措。

  

二、法治问题的多元聚合性


   由最初摸着石头过河的简单的法治问题初萌,到在探寻中国法治向何处去过程中的有意识地“重新认识中国法治的问题状况”,[3]法治问题从模糊到清晰、由笼统到具体、从不确定到日益确定的渐变过程深蕴于中国法治的发展与进步中。这一过程与人们的法治认知相伴而行、共生共荣。深入发达的法治认知状态有利于发掘、澄明和解决特定具体的法治问题,法治问题的清晰性、具体化和确定性有助于法治认知状态的深入进行。

   “法治是什么”的争论是法治理论建构及其实践展开的永恒话题,中国也不例外。作为外源性法治发展中国家,当代中国始终是在要不要厉行法治的争论氛围中发展法治的,这就决定了回答什么是法治问题的重要性。有学者思考并求解法治是一种理想还是一种现实。[4]更为普遍和流行的做法则运用形式和实质的二分法,将法治区分为形式法治和实质法治两种不同的类型。形式法治模式的各种版本都聚焦于法制的恰当渊源与形式,而实质法治还有法律内容上的要求,即法治还要符合正义的要求或某些道德原则。[5]有学者主张,作为依法治国的框架,法治应当具备三项基本要素:一是通过认知预期与规范预期相结合的方式,来实现社会的稳定性、可预期性;二是通过确定的规范和程序限制国家权力行使,防止国家及其官员的主观任意性;三是通过制度化的渠道护卫个人权利和自由。[6]

   在理想与现实或形式与实质之间,不论作何选择,我们总是会陷入一种择而不决的泥淖之中。例如,如果我们认定法治是一种理想,却无法通过根绝它与现实的联系的方式来确证它是如此,反之也是这样。针对产生的原因,补救或矫正这一困境的具体策略,一是要在理论叙述层面上实现由抽象到具体的转换,二是需要现实语境的确定化。之所以第三种理论主张看起来更为合理,也更具有实用性,就在于它运用并符合这一具体策略。

   归纳起来,通过一定方法来限缩时空条件是实现这一策略的最终方式。运用这一方式,只要加上国别,比如中国,或者加上什么具体事项,比如预算法治,我们就能够大致实现符合所谓现实语境的确定化的要求。但如何实现理论叙述层面上由抽象到具体的转化呢?问题化,即由言说法治到探讨法治问题的转变,不仅能够有助于法治理论建构与其实践展开的现实语境的确定化,更为重要的是,它还能够实现法治研究理论叙述上从抽象到具体的转化,进而补救和矫正上述关于法治的择而不决的困境。

   事实上,由于法治知识的时代性特点,或显或隐的,法治研究总与特定法治问题相伴生。特别是进入21世纪以来,伴随中国法治建设具体化、特定化的深度发展,法治理论研究的问题意识日益明显。这不仅仅体现在研究对象的分殊化、具体化上,比如法治国家、法治政府与法治社会的一体三位建设,地方法治、环境法治等称谓,而且表现在对法治问题本身的重要性、本质和特征等方面的深入发掘上。法治中国构思,要以现实存在的问题为导向,才可能是有的放矢、切实有效的。但什么是“现实存在的问题”,是法治理论问题和法治实践问题、法治价值问题和法治事实问题,还是法治整体问题和法治具体问题?不容否认,这些都是法治问题外延中应有之义,即它们都是法治问题的类型化表达。法治问题的本质和特征贯穿在这些类型化表达中,并通过它们来表现自身。季卫东教授主张,在讨论国家治理体系和治理能力现代化以及法治秩序构建时,我们必须面对功能分化、理性化、科层化、自由化和民主化等五个问题。在他看来,这五个问题是在价值无涉的情形下,当代法治问题的一种系统表达。[7]是否真能够价值无涉,我们姑且不论,[8]我们的确不能将其完全纳入上述的法治理论问题、法治价值问题和法治整体问题,或是法治实践问题、法治事实问题和法治具体问题之中。相反,这五个问题却在不同程度上贯穿于后者之中。这就是说,尽管都是法治问题的类型化表达方式,但这五个问题是一种较高层次的、更为抽象具体的表达方式,比后者更清晰、确定和具体地表达了法治问题的本质和特征。

   但是,在笔者看来,季卫东教授概述的这五个问题,并不是法治问题本质和特征的最终表达式。正如法治中国建设一样,我们关于法治问题本质和特征的认识,也仍然在路上。人们的这种法治认知之路,也许永远没有终点,但它却始终处在一个个节点上。这一个个节点,表征的是在特定情境中人们关于法治问题本质和特性的相对确定的、具体的观念与主张。它们的产生、形成和确定是人的知觉或心智与法治问题诸多其他构成维度相互作用的结果。其中,人的知觉是法治问题的核心和灵魂,若没有人的知觉就不存在法治问题。人的知觉受到其他构成维度的刺激与修正,并知觉着后者的演化和变迁,进而知觉自身,尽一切可能来调整人类可以控制的维度,缩小法治问题的现实状态与其合理的可能状态之间的差距,从而缩小或减少这种差距给人们带来的生理或心理上的种种紧张与不适,最大程度上来确保法治问题具有为其本身所调整的可控制性维度。但是,不同的个体的知觉差异是如此强烈,以致针对同一个节点上的法治景况的判断会有云泥之别,观点差异甚至对立,依靠简单多数的途径根本无法消除差异、解决冲突。即使不在最终的意义上,我们也十分清楚的是,认知主体之间以及基于此产生的彼此之间关于法治问题观念上的差异和分歧是不可能彻底消除的,在一定的情境中,也不可能是无限迫近的。因此,通过迫近、类化甚至通化、制式化认知主体知觉法治的方式来提升人们关于法治问题性质的认识是有限度的。这种限度产生的各种弊端已经显现出来,比如这几乎是一个共识,在官方的主导下,法治已经成为一个高度意识形态化的概念,把法的问题交给法治而不是法律,是当代法学发展的一个现实的景象。也有人在唱衰法治,认为它已经不再是一个有效的分析概念了。[9]从法治问题其他构成维度的立场来看,这些弊端会更加明显,也更显其害。所以如此,因为,或者这些弊端正是人们忽视或无视那些其他构成维度所造成的,或者本身就是人们理解或克服它们的途径或手段。

   他处有风景,关注并呈现其他构成维度在认知法治问题性质与特征上的价值和作用,是我们更切近地把握和解决法治问题的必要方式。但是,我们应该清楚的是,正如上述,法治问题的性质是人的知觉与其他构成要素相互影响、作用的结果。进一步来说,法治问题,就像其他绝大多数公共问题一样,也具有多元聚合的本质特点。关注并呈现这些其他构成维度在认知法治问题性质与特征上的价值和作用本身,也是我们迫近法治问题多元聚合性本质的具体路径,特别是克服目前偏执于通过认知要素来证立法治问题所造成的一系列弊端的有效方式。

法治问题和法治本身一样,都是一种现实的存在。但比较而言,法治问题比法治本身更具现实性。其他构成维度正是成就、显现和表征法治问题这一现实性特点的根本性因素。因此,当我们透过这些其他构成维度来检视法治问题的时候,所显现或呈现出来的一个或一系列具体特征也就更加具有现实性的倾向。法治问题的其他构成维度是指除了人,特别是他的心理特性之外的一切现实因素。这些现实因素包括人的生理的、经济的、政治的、文化的、历史的、技术的和生态的等方面的内容。它们通过并借助于人本身这一最重要的现实因素,特别是他的主观心理方面来合力塑造法治问题的一个或一系列具体特征。有鉴于时空限定性、社会和文化的嵌入性以及知识、技术、理性撑持下传统的路径依赖性所具有的在任何人类社会问题上普遍存在性,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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