卢海君:论思想表达两分法的法律地位

选择字号:   本文共阅读 124 次 更新时间:2018-02-23 21:31:06

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卢海君  

   【摘要】 思想表达两分法是法律问题,思想与表达的界分是事实问题;前者蕴含价值判断,后者与价值无涉;前者是法官在裁判时加以裁量,后者由当事人举证证明。法官在裁判过程中应区分法律问题与事实问题,避免将法律问题中的价值判断带进事实问题的证明中。虽然存在思想与表达难以界分的情况,但思想与表达的界分确实客观存在。著作权法应坚守思想表达两分法,并在著作权法司法实践中不断丰富和发展思想与表达的界分方法,以期实现著作权法的立法目的。

   【中文关键词】 思想表达两分法;事实问题;法律问题


一、问题的提出

  

   思想表达两分法(The Idea/ExpressionDichotomy)是最基本的版权法律原则,一些成文法对其作出了明确规定。如1976年《美国版权法》第102条(b)规定,版权法不保护思想、程序、工序、系统、操作方法、概念、原则或发现,而不管它们在作品中被描述、解释、演示或者体现的形式如何。我国《计算机软件保护条例》第6条、我国台湾地区“著作权法”第10条第1款等也有类似规定。不仅如此,该基本原则在《知识产权协定》第9条第2款和《世界知识产权组织版权条约》第2条中都有明确规定。思想表达两分法的基本功能在于明确界定版权法的保护范围,平衡版权法激励创造与保留进入的利益关系,保证版权法功能与目的的实现。该两分法非常抽象和难以界定,自其发源之初至今,都被不断考证与思索,一系列可资借鉴的区分方法被发展出来。然而,即使在21世纪的今天,即便是版权法专家,在谈到思想表达两分法时,仍然感觉是在和“幽灵”对话。[1]由于思想与表达界分的困难,有学者企图直接用产业政策等价值判断来替代作品中思想与表达界分这一事实判断。正如版权法权威金斯坦(Paul Goldstein)教授所言,思想和表达不应该严格按照字面意义来把握,而是作为一件作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”的隐喻(Metaphor)。[2]表面上看,金斯坦教授是要用“不受保护的要素”和“受保护的要素”来替换“思想”与“表达”;实质上,其要用“何种要素应受或不应受版权保护”这一价值判断来替换“特定作品中何种要素属于思想,何种要素属于表达”这一事实判断。与此类似,有学者认为,思想表达两分法对作品版权保护范围的界定没有帮助。思想表达两分法不是一种能够预测特定作品版权保护范围的工具;相反,它好像是一种事后的(Ex PostFacto)描述,即如果判定特定作品被其他作品侵权,那么该作品就被视为可版权性的表达;相反,该作品就被描述成思想。[3]这样,思想表达两分法被“印象主义”(impressionistically)的运用,用来正当化判决结果,而不是提供一个达到这种判决结果的理由。[4]上述观点的本质就是认为作品并不存在思想与表达的界分这一事实,而是,法律借助“思想”与“表达”这样的概念来承载自己的价值判断。果真如此,成文法中就不应该规定思想表达两分法,司法实践中也不应该坚持这一原则,而代之于其他的评判标准。例如,有学者提出以“市场分析法”[5]来代替思想表达两分法,他认为,思想表达两分法这一术语没有直接涉及版权法的根本目的(这一根本目的是创造激励艺术和科学作品创作的市场环境),而是作为市场效果分析的替代或比喻。所谓市场效果分析就是考察一件作品对另一件作品的市场效果。法院也经常考察两作品的市场互动来确定是否存在版权侵权。法院应当不再使用思想表达两分法这一术语,而应当适用市场分析法(AMarket-Based Analysis)。在分析涉嫌侵权作品时考察每件作品的市场,确定涉嫌侵权作品中所复制的同原告作品相似的地方是否足以使涉嫌侵权作品“替代”原作品或者“篡夺”原告作品适当的市场地位,如果发生替代,被告构成版权侵权;反之,如果两件作品可以作为“独立产品”(separate products)竞争(即两件作品之间不存在市场替代关系),那么就不存在侵权。在我国的司法实践中,也遭遇诸多版权困惑,不少涉及思想表达两分法的应用,例如,电视节目模式、游戏规则等是属于思想还是表达,产生诸多争议,于是,有观点主张,作品中思想与表达的界分之所以如此困难,根本原因在于思想与表达本身是不可分的。[6]著作权法有无必要再坚持思想表达两分法这一基本原则,值得深入研究。

  

二、著作权法中的事实问题与法律问题


   事实问题(Matter Of Fact)与法律问题(Matter Of Law)的界分是英美法系的概念,用来区分法官与陪审团的职能。事实问题是“探寻本案发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题”。法律问题是“对已认定的事实,按照法律规范应如何作出评价的问题”。[7]事实问题要求价值无涉,而法律问题则须价值判断。虽然我国是大陆法系国家,法官既认定事实,又适用法律,但如果法官混淆了认定事实与适用法律的不同,就可能在不应该有价值判断的领域施加价值判断,导致与立法目的的违逆。因此,即使在大陆法系的我国,仍然有必要区分事实问题与法律问题。在著作权法中,存在很多基本概念,也有必要在裁判中甄别事实问题与法律问题。以版权法中四大基本概念,即思想表达两分法、原创性要求、实质性相似要求与合理使用原则为例:思想表达两分法(即版权法只保护思想的表达,而并不保护思想本身)属于法律问题,思想与表达的界分属于事实问题;原创性要求(即作品只有在具体原创性要件的前提之下才能够受著作权法保护)属于法律问题,原创性之有无则属于事实问题;实质性相似要求(两造作品只有在存在实质性相似的前提条件之下才可能构成版权侵权关系)属于法律问题,被告作品事实上从原告作品中“拿走”哪些东西则属于事实问题;[8]合理使用(fair use)原则(即特定作品的利用行为如果满足特定的考量标准,例如,如果通过“四步测试法”,构成合理的使用,使用人如果使用享有版权保护的作品(例如,复制了十四行诗的7%)则属于事实问题。版权法中的法律问题中无疑有价值判断。例如,虽然思想的提出也可能投入劳动和投资,重大思想对经济社会发展的作用也不容小觑,但版权法并不保护思想,其根本原因并不在于特定作品中思想的“有无”问题,即“实然”问题,而是特定作品中的思想“应否”受版权保护的问题,即“应然”问题。版权法如果保护思想,不仅不会导致人类社会知识存量的增加,反而会阻碍社会发展。如果某人描述了某种方法,其就可以对该方法享有专有权的保护,对社会公众来说是一种“突击”(surprise)和“欺诈”(fraud)。[9]又如,缺乏原创性的作品中也可能存在劳动和投资,有时还是高度技艺性的劳动和巨大的投资,对这种劳动成果(投资产物)不赋予版权保护(但也有可能赋予邻接权保护或特别权利保护)有其政策考量。但是,政策考虑基准并不能改变某件作品是否由某人所创作并留下个性印记的事实。再如,虽然任何作品的创作过程中都有可能或多或少地借鉴前人作品的因素,这种借鉴可能是有意的,也可能是无意识的。法律之所以规定只有两件作品之间构成实质性相似的前提之下才会构成版权侵权关系,进而追究被告的版权侵权责任,是为了合理平衡私权保护与创作自由,也即,既要通过私权保护达到激励创作的效果,又要给他人的创作留下足够的空间。然而,两件作品之间是否构成实质性相似的评判并不能够左右被告在其作品中从原告作品中“拿走”多少东西(须从质和量两个方面进行分析)。在版权的司法裁判中,经常会出现混淆事实问题与法律问题的情况,可能导致不利后果。例如,原创性的“有无”本是事实问题,需要当事人在裁判过程中举证加以证明。然而,在我国司法实践中,原创性这一事实问题经常被法官偷换成法律问题,变成要追问原创性的“高低”,由于认识上存在混淆事实问题与法律问题的误区,法官在裁判的时候不自觉地偷换概念,企图用“新颖性”(novelty)、“独特性”(ingenuity)、“创造性”(creativity)、“创作高度”(Gestaltungshoehe)等价值判断来替换作品是否具有“原创性”这一事实判断,导致不适当地推高作品的版权保护标准,甚至导致裁判结果的不一致。上述思想表达两分法的“无用论”或“废除论”等都是事实上混淆了事实问题与法律问题。

   虽然思想表达两分法是法律问题,然而,思想与表达的界分属于事实问题,并非法律问题。思想与表达的界分是客观存在的。作者的创作行为事实上是从思想到表达的转化过程。如果说汉德法官(Learned Hand)在著名的尼科尔斯(Nichols)案[10]所阐述的“抽象测试法”是正立的金字塔结构,那么作者的创作过程事实上就是一个倒立的金字塔结构。具体而言,作者在创作某件作品的时候,脑海中首先形成的是思想,正所谓“有感而发”,这里的“感”就是思想。作者脑海中所存在的思想也是存在不同层次的,最初形成的是最基本的思想。经过作者逐渐地构思与酝酿,这种最基本的思想慢慢具体化。当思想发展到一定的具体性程度,作者已经在最初的最基本的思想之上加入足够的个性取舍与判断,足以使该具体化的思想区别于最基本的思想。此时的思想如果没有形成一定的表达形式,而是存在于作者的脑海中。尽管其还不可能成为财产权的客体,因为当这种存在于作者脑海中的思想没有形成表达的时候,他人是无法感知这种思想的,也可以认为它已经成为一种“表达”(表达的实质),尽管这种表达还不是一种“有形的表达”(表达的形式)。[11]一旦这种存在于作者脑海中的表达通过一定的有形表达形式表现于外部的时候,不管这种有形表达形式是什么,能够受到版权法保护的“有形表达”得以产生。现代版权法保护的对象正是处于这一阶段的“有形表达”。

   我们还可以从不受保护的信息到作品的形成过程来说明思想到表达的转化过程。信息是客观存在的东西,不能够获得版权法保护,例如“天将降雨”就是不受版权法保护的信息。信息是通过一定的信号传达给人类的,例如“乌云密布”是“天将降雨”的信号。不论是信息,还是信号,都不受版权法保护。受版权法保护的是表达信息和信号的符号组合。[12]符号组合是对人类所共同认可的意义符号的一种排列和组合。这种人类所共同认可的意义符号有文字、线条、色彩、旋律等,这些东西是人类共同的文化遗产,不能够获得版权法保护。但是如果作者经过自己的创作行为,将上述意义符号进行排列和组合达到一种个性的结果,这种具有个性的符号组合就是版权法保护的对象。上述“天”“将”“降”“雨”“乌”“云”“密”“布”都是符号,而“天将降雨”和“乌云密布”则是符号组合,这种组合才是可能获得版权法保护的对象。需要注意的是,这里仅是从思想到表达的转化过程说明思想与表达的界分是客观存在的,并不是说“天将降雨”和“乌云密布”就一定能够获得版权法保护。因为,虽然思想的表达方式可受版权法保护,但这种表达方式还必须具备原创性才能够获得版权法保护。原创性意指作品是作者独立创作的,并非抄袭他人作品的结果。而“天将降雨”和“乌云密布”尽管是一种区别于思想的表达形式,但这种表达形式是惯常表达,并非由作者所原创,所以,并没有满足原创性要件,不可获得版权法保护。

版权保护的客体应该是符号组合,符号组合本身在终极意义上还是符号。符号学通常将符号解释为由能指(signifier)、所指(signified)和对象(referent)组成的三元结构或能指与所指构成的二元结构。一般而言,能指就是可以被感知的形式如单词读音,所指则由上述可感知的形式所代表的特定心理概念构成,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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