何鹏:漫谈知识产权的权利边界:缺乏目的性变形的使用权能

选择字号:   本文共阅读 103 次 更新时间:2018-08-20 00:46:11

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何鹏  

   【摘要】 针对知识产权对象的各种“使用”行为,并非均落入知识产权的保护范围,知识产权的“使用权能”只规制“知识产权法意义上的使用”。为避免使用权能的扩大化,应以“知识产权概念的目的”为标尺,对其进行“目的性变形”。知识产权以保护权利人的市场利益为目的,故只有与之相关的使用才具有知识产权法意义。知识产权法意义上的使用为“客观使用”,而非“主观使用”,并以“功能性使用”与“传播性使用”为构成要件。功能性使用,是基于知识产权的权利对象为“新知识”这一基本特征,其含义为:根据“新知识”自身具有的属性,对“新知识”本身进行运用,从而使行为人获得市场利益。传播性使用,是基于知识产权的权利作用为“传播权”这一基本特征,其含义为:此种使用包含或涉及以再现“新知识”的方式向不特定第三人进行传播。

   【中文关键词】 知识产权;使用权能;客观使用;功能性使用;传播性使用;定牌加工;合理使用;外观设计;转化性使用

  

一、饭香与钱响

  

   有这样一个民间小故事,阿凡提在一家饭铺前摆摊卖货。一天,饭铺的老板对阿凡提说:“阿凡提,你天天在我饭铺门前摆摊,天天闻着我饭铺抓饭、烤包子的香味,你应该付我闻饭香味的钱。”“难道闻饭的香味也要付钱吗?”阿凡提问。“那当然,不仅抓饭、烤包子收钱,它们的香味也收钱。不然我们到喀孜那里说理去。”饭铺的老板说完,带着阿凡提来到了喀孜那里。喀孜问阿凡提:“阿凡提,这个官司该怎么打呢?”“是的,喀孜先生,我天天闻着他的饭香,直流口水不假。但是,这位老板天天听着我数钱的钱响,起了歹意这也不假。我早已用钱响抵消了他的饭香”。阿凡提回答道。[1]

   阿凡提的回答很机智,让人会心一笑。仁者见仁,智者见智。对于民法学者而言,这个小故事实际上提出了这样一个问题:阿凡提未经饭铺老板许可,以闻香味的方式“使用”抓饭、烤包子,是否侵害了饭铺老板的所有权?显然,即使从未学习过民法理论的人,也能基于朴素的公平正义观念得出上述问题的答案。然而,抓饭所有权人基于以占有、使用、收益、处分四项权能(权利作用)为内容的所有权,为何不能限制他人闻饭香这样一种“使用”抓饭的行为,这个理论问题却值得进一步思考。这涉及对所有权的使用权能这一法律概念的界定与理解。

   关于法律概念,德国学者拉德布鲁赫指出,存在两种法律概念,一种是“法律中的重要概念”,主要是事物概念,比如说物、夺走、企图;一种是“真正的法律概念”,是法律、法律关系、法律制度的概念,比如说买方和卖方的权利和义务、买卖的法律制度等。两种法律概念的形成,均依赖于(科学概念出现之前的)前科学概念。法律科学将概念的形成归功于非法律科学所做的准备工作,但是,没有经过“变形”的非法律科学概念,法律科学是不会接受的。法律概念形成的过程,要求自然主义的概念承受一次“目的性的变形”。例如,作为法律概念的“胎儿”,依赖于这个名词的生物学概念,但是二者并不完全一致,法律概念并不严格遵循生物学概念,而是根据法律需要来定义胎儿:只要是满足惩罚堕胎条件的,法律就将这种人类生命体看作胎儿,而如果需要严防他(她)被杀害时,法律则将其视为人。[2]我国台湾地区的学者黄茂荣亦指出,法律概念“应目的而生”,“规范”并不是制定法律之“目的”,而只是为以“和平的方法”获致人间之“公平”的一种“手段”,促成公平之和平的实现才是最终之目的所在。在法律概念的构成上必须考虑到拟借助该法律概念来达到的目的,或实现的价值。[3]毫无疑问,物权法中的使用权能概念,当是来源于且依赖于日常生活中作为动词存在的“使用”概念,但二者并不一致,前者是在后者的基础上,经过一定的“目的性变形”而成。因此,尽管所有权包含使用权能,但所有权人并不能限制他人的所有“使用”行为。易言之,不特定第三人在未征得所有权人同意的情况下,针对所有权对象而为的各种使用行为,并非均落入所有权的保护范围。

   本文意旨并非探讨所有权的权利边界。使用权能这一法律概念的运用,在实践中也并未妨碍对所有权边界的划定。对于有体物的各种使用方式,哪些落在权利边界内,哪些落在权利边界外,人们依靠朴素的公平正义观念就能予以确定。然而,在知识产权法领域,立法、司法与理论研究中存在的关于知识产权权利边界的诸多困惑或问题,却正是源于使用权能这一法律概念[4]的运用。因此,有必要进一步加以研究,厘清认识。

  

二、知识产权概念的目的


   对知识产权使用权能及权利边界具体问题进行分析之前,需要首先探讨知识产权概念的目的,即作为一个法律概念,知识产权是应何目的而生。

   应当明确,“知识产权”概念的目的有别于“知识产权法”的目的。就知识产权而言,作为民事权利之一员,其目的涉及法律所保护的“利益”,因为权利的设定均是为了保护某种特定利益,[5]这属于微观层面的问题;就知识产权法而言,其目的则涉及知识产权制度与人类社会发展的关系问题,如“‘给天才的创造力之火添加利益的柴薪’,是激发创造力和促进社会进步的加速器”。[6]这属于宏观层面的问题。两者的区别,可以物权和物权法为例进行类比说明。物权法的目的,乃是“为定分止争,促进对物有效率的使用,并使个人得享有自主形成其生活的自由空间”;[7]而物权则表现为“法律将物归属于某人支配”,其目的“在于使其享受物的利益”。[8]

   既然权利之设定乃是为了保护某种特定利益,那么,法律赋予权利人以知识产权,究竟是为了保护权利人何种特定利益?本文认为,知识产权从诞生之日起便肩负着“保护权利人的市场利益”的使命。[9]知识产权人对于“新知识” [10]所享有的“法定利益”,并非面面俱到、无所不包的利益,而仅仅是“市场利益”。

   首先来看著作权。1709年,英国议会通过了世界上第一部以保护作者权利为宗旨的《安娜女王法》。当时,“copyright”的内涵仅仅是“copy right”,即“复制的权利”,原因在于,该法所保护的作品只涉及书籍与乐谱,[11]而与之相关的“市场”主要为出版、印刷市场,因此“复制的权利”已足以保护作者的“市场利益”。此后,随着受保护作品的种类逐渐增多,随着传播领域科学技术的不断进步,著作权人基于作品的“市场”在不断扩大,仅仅一项“复制的权利”已不足以全面保护著作权人的“市场利益”。为了对不断扩大的“市场利益”加以保护,著作权遂不断丰富其权能内涵。例如,广播技术的出现使得“广播市场”之保护成为必要,“广播权”遂成为著作权的权能之一;影音技术的发展又使得“音像市场”之保护不可或缺,于是著作权的权能又增加了“放映权、摄制权”;不同国家的语言文字或有不同,但著作权对“市场利益”保护的目的无异,国家之间遂签订条约,以授予作者“翻译权”的形式保护一国作者在他国的出版市场利益;同一作品可以有不同的艺术表现形式,为了保护著作权人基于同一作品可能出现的不同艺术表现形式的“市场利益”,“改编权”遂成为著作权的权能之一;互联网的出现不仅缔造了新的市场,同时对传统的出版、音像等市场都造成了极大的冲击,于是“信息网络传播权”应运而生。反之,我们亦可发现,上述种种权能所描述之行为,若不涉及著作权人的“市场利益”,则均不落入著作权的保护范围。比如,学生课后温习功课,其抄写课本的“复制”行为不受著作权的限制;消费者在家里“放映”其购买的DVD影碟,因无损于权利人的音像市场利益,故该“放映”行为不属于“放映权”的调整范畴;某人为学习外语,将他人外语作品“翻译”成本国语言,只要不进行传播,无损于权利人的出版市场利益,亦无不可。

   其次,专利权同样承担着“保护权利人的市场利益”的使命。对欧洲各国专利制度产生重要影响的《欧洲专利公约》在第27条(a)中规定:“赋予权利人的专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行的行为”。[12]《日本专利法》在第68条规定,专利权人专有以营业实施专利发明的权利。[13]对该条规定,日本学者解读认为,专利权是一种专利权人可以要求其他人停止以商业目的实施专利发明的排他权。[14]《美国专利法》在第271条关于专利侵权的规定中,虽未将“商业目的实施”作为专利侵权构成的要件,但是美国法院通过司法实践明确了以下规则:若行为人的侵权活动很轻微,或不具商业重要性,则不负侵权责任。[15]我国《专利法》第11条也将“生产经营目的”规定为侵害专利权的构成要件。可见,尽管各国专利立法技术存在差别,条文表述各异,但殊途同归:专利权只应当规制未经权利人许可、为商业目的而实施专利的行为。这类行为所具有的共同特征是,损害了专利权人基于专利技术而享有的市场竞争优势,导致市场利益的减损。反之,一行为若不损害专利权人的市场利益,则该行为不落入专利权的保护范围。例如,“权利用尽”(又称“首次销售”)规则的确立,就是因为专利权人就某一专利产品所享有的市场利益,在首次销售后已圆满地获得实现,故后续销售、使用行为不受专利权的限制,而仅受制于该专利产品的所有权。又如,“先行实施”(又称“先用权抗辩”)规则的确立,一方面,从公平原则出发,在先使用人将一项技术方案作为商业秘密进行使用,他人就该技术方案获得专利授权后,先使用人仍可继续实施该技术方案;另一方面,为了保护专利权人的市场利益,先使用人仅得在原有范围内继续实施,而不得扩大其市场规模。其他豁免侵权的行为,如“专为科学研究和实验而使用专利”的非营利实施行为、“临时过境”等,也均为无损于专利权人市场利益的行为。

   再次,就商标权来看,其以“保护权利人的市场利益”为目的,至为明显。商标本是为市场而生,无市场便无商标;脱离开市场,商标权赋予权利人的利益便成了无本之木、无源之水。具体来说,非商标权人在市场经营活动中,对他人商标符号的使用主要有三种方式,不同使用方式因对商标权人“市场利益”的影响不同,故法律后果各异。第一种方式,对商标符号的使用,乃是对符号本身固有涵义的使用,无关商品或服务[16]的来源,因不涉及商标权人的市场利益,故不受商标权规制。比如,某轿车生产商宣传其产品“像骏马一样奔驰”,广告语中的“奔驰”两字虽与奔驰汽车公司的文字商标“奔驰”相同,但该商业广告行为显然不受“奔驰”商标权的规制。第二种方式,对商标符号的使用,乃是借以指示商标符号标识的某一类商品,这一指示不会造成相关公众对商品来源的混淆,不会损害商标权人的市场利益,相反,此种使用行为能进一步巩固、加强商标符号与商标权人之间的联系,故此种使用行为也不受商标权规制。比如,阳光汽车修理店在招牌上用横幅宣传“专修奔驰”,相关公众均知晓该广告的含义是修理店提供奔驰牌汽车的修理服务,而不会误认为修理店与奔驰汽车公司存在一定关联,故不会损害奔驰汽车公司的市场利益,因而该行为不受商标权规制。第三种方式,对商标符号的使用,乃是用于标识商品的来源,且此种标识与真实情况不符,导致按图索骥的消费者在选择购买时发生混淆、误认,导致商标权人的市场利益受损,此种行为是典型的侵害商标权的行为。比如,某轿车生产商在其产品上使用奔驰汽车公司商标的行为。此外,与专利法相同,商标法领域也存在“权利用尽”与“在先使用” [17]等规则,不再赘述。

  

三、知识产权法领域的“饭香”现象

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本文责编:陈冬冬
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