张鹏:跨境知识产权侵权纠纷的域外法律适用

选择字号:   本文共阅读 8505 次 更新时间:2024-03-23 12:17

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张鹏  

 

内容提要:各国在处理跨境知识产权侵权纠纷的域外法律适用问题时主要采取两种模式,即单向域外适用模式与双向域外适用模式。前者更多地是将知识产权视为一种政策性的特权,在处理域外侵权行为时往往不会发生外国的知识产权法被本国法院所适用的情况,但会出现本国知识产权法适用于发生在域外行为的情形;后者更多地是将知识产权视为一种民事权利,对于发生在域外的行为,本国法院既可能适用本国知识产权法律,也可能适用外国知识产权法律,是否发生外国法律的适用取决于一国立法对较为中立的连接点的界定。我国在立法上采取了以“被请求保护地”为连接点的双向域外适用模式,但是在司法实践中往往并不进行法律选择而是径行适用中国知识产权法律。这将导致在司法上采取了将中国知识产权法律适用于域外行为的单向域外适用模式。我国应在跨境知识产权侵权纠纷的域外法律适用问题上回归双向域外适用模式,并在具体纠纷裁判中丰富和明确“被请求保护地”的含义,同时设置“无所不在”侵权行为的特殊法律适用规则,限制当事人共同选择适用法的范围以及确定公共秩序在准据法选择中的适用,以实现维护本国利益的目的。

关键词:域外适用;跨境侵权纠纷;单向域外适用;双向域外适用;被请求保护地法

 

一、问题的提出

众所周知,当我们在描述知识产权的本质属性时,通说往往将“地域性”列入其中,即知识产权只能依一国的法律产生,又只在其依法产生的地域内有效。将“地域性”作为知识产权本质属性的理由在于知识产权问题往往与各国的经济利益密切联系,在世界各国经济、文化发展极不平衡的情况下,为维护本国的利益,各国在知识产权方面并不承认实体上统一的世界性权利。知识产权的效力范围仅以各国领域范围为限,并不存在一国获得的权利跨地域适用的可能性,否则将干涉其他地域在知识产权问题上的政策考量。

原则上,就知识产权的保护,特别是权利产生的规范,各国仅在各自领域范围内通过内国法的适用而赋予权利,不可能存在适用外国法的情形。除条约中各国须履行的义务性规则外,各国可以自主设置知识产权取得、丧失及变更所适用的实体与程序要件。但是在以萨维尼为代表的近代国际私法理论中,在私法领域内,并不将法律的效力仅以地域范围为限进行理解,而是特别强调私法规则的普遍性。其采取的具体方法是在提炼具有中立价值的法律关系的基础上,将其引导到最紧密联系的实体法适用上,从而实现对分散于各国的独立权利给予平等对待的目的。举例来说,在某一动产位于域外的情形中,尽管由于该动产位于域外国家,某一主体在域内国家不能对该动产行使物理意义上的支配权能,但是并不意味着在域内的主体丧失了作为该域外动产权利人的地位。此种情况下,将域内的权利(依据内国法成立的物权)与域外的权利(依据外国法成立的物权)相区别,认为在域内具有效力的权利仅能依据内国法受到保护的观点,并不成立。其理由在于,如果依据法院地的准据法,选择适用了与动产物权具有最紧密联系的法律,那么对同一法律关系实现了内外法的平等适用,也就是在域内选择适用了域外法律,进而承认了该主体在域内作为域外动产权利人的地位。

尽管知识产权法也是规范私人间权利义务关系的法律规范,但是我们可以明显观察到知识产权法与其他私法规范在适用方式上存在显著区别。知识产权法与其他私权性法律的本质区别在于其地域效力原则。同样的,该特征使得知识产权法体现了一些与公法的相似性,即在法律的适用范围上,公法也体现了显著的地域性适用特点,公法领域排除外国公法在一国领域内适用的可能性。

在坚持知识产权法地域效力原则的同时,我们也需要看到,伴随着网络化的发展和国际化的深入,跨国利用知识产权的现象日益频繁,如果仍僵化地坚守知识产权法的地域效力原则同样会有损一国的利益,因此比较法上存在不少突破知识产权法律适用属地性的桎梏对域外行为适用本国知识产权法律的实践。国际上出现的突破知识产权地域性的实践可能对我国造成两个方面的影响:一方面,外国如果采取积极的域外适用政策,将其知识产权法律适用于我国主体在我国内的行为,则可能损害我国利益;另一方面,我国如果采取消极的域外适用政策,消极地制裁外国主体在外国对我国知识产权利益的侵害,同样可能损害我国利益。知识产权法的域外适用问题涉及复杂的利益考量,需要我们对作为原则的知识产权地域性与作为例外的域外适用政策和规则进行深入研究。

如果从知识产权国际保护的既有理论和实践来看,对这一问题的探讨往往在两个方向上发力。第一个方向是知识产权保护标准的统一化。也就是通过制定知识产权国际保护公约,借由最低保护标准的设定、国民待遇、最惠国待遇等原则的贯彻以实现国际保护标准的提升。但是在这一方向上不可否认的是至今除了欧盟在某些知识产权领域实现了实质上的一体化外,其他努力仍旧是在知识产权地域性原则的支配下得以实现的。第二个方向是在坚持知识产权法地域性原则的基础上,通过国内法或国际法的努力来协调实现国际私法规则的统一,也就是尝试协调各国处理含有涉外因素的知识产权纠纷的法律适用问题。在理论和实践上,第二个方向中存在“管辖”“法律适用”和“外国判决的承认和执行”三个子问题。从现实结果来看,尽管在示范法层面国际上的讨论十分热烈,但是在规范层面三个子问题基本未能实现最低限度的国际协调。各国往往出于自身利益的考量而各行其是,因此难免导致他国利益的受损。如何设定恰当的知识产权国际私法规范关涉一国利益的实现,因此特别需要审慎对待和全面研究。其中,就跨境知识产权侵权纠纷的管辖问题笔者已发表专题论文进行了研究,本文将集中就跨境知识产权侵权纠纷的法律适用问题进行研究。

在具体探讨跨境知识产权侵权纠纷的法律适用问题前,有必要明确本文涉及的几个基础概念。其一,本文中的“域外”主要指:国家的领域之外发生的行为(包含不作为)、域外的主体或财产。只有在包含域外因素的情况下才有讨论域外适用的必要性。其二,本文所用“适用”主要是指:对于域外的行为、主体或财产适用一国国内法的可能性(applicability)。其中需要区分“适用可能性”与“适用结果”(as applied)。“适用结果”是一个纯内国法问题,但“适用可能性”则具有国际法因素。其三,如果国际法上不存在特别限制,那么推定各国存在“规范管辖权”(prescriptive jurisdiction),可以自由决定将本国法域外适用或在本国法院适用外国法等问题。其四,此处所谓的“规范管辖权”是指国家在实体上确定权利义务关系的权限。其中国家可以通过法律的形式,也可以通过法院判决的形式使权利义务关系发生变动。域外适用的问题不仅包括“规范管辖权”的问题,一旦一国确定了国内法具有适用于域外的行为、主体或财产的可能性,在获得适用结果的过程中还必然发生对其他事项的管辖可能性,这些统称为“执行管辖权”(executing jurisdiction)。执行管辖权是在规范管辖权的基础上才会产生的事项,相比于规范管辖权来说,执行管辖权的实效性往往取决于国与国之间的纯实力因素,一般认为执行管辖权应严格遵守属地主义限制,如限制一国在未经他国政府同意的情况下跨境进行执法活动。综上所述,本文所要探讨的“域外法律适用”是指一国通过何种模式对域外的行为、主体或财产行使规范管辖权以及适用可能性问题。

二、跨境知识产权侵权纠纷域外法律适用的两种模式

通过观察知识产权法律之外的其他部门法领域,我们可以发现这样的特点,即一国法院在处理具有涉外因素的刑事或行政法律关系时,并不会发生法律选择的问题,而是径行采取外国公法不适用的态度,同时也会考虑本国法律是否可以适用于域外的行为、主体或财产之上。具体来说,刑事领域中存在诸如属人主义、保护主义、普遍主义等的探讨,这导致我国刑法的适用范围并不限于我国的主体或仅在我国境内发生的行为。这样的特点在诸如税法、反垄断法、证券法、个人信息保护法等具有行政管制因素的经济行政法上亦有体现。在经济行政法律中,当外国的主体或行为对本国产生效果时,往往会依据效果原则,考虑将本国法律适用于域外的行为或主体。

与此相对照,我们也可以发现,在民事法律领域不存在类似于刑事法律或行政法律的思维模式,即不存在一律排除外国法在本国的适用可能性,且存在将本国民事法律进行域外适用的情况。在处理民事案件时,国内法院既可能适用国内法,也可能适用外国法。

那么,如果通过准据法选择了适用外国法,是否意味着外国法在本国发生了域外适用呢?事实上,国际私法领域并不是采取这样的理解。这是因为通过一国的准据法规范将外国法转化为本国法时,解释适用外国法律的主体是本国法院,因此并不是外国法在域外发生效力。当然,在国际私法中也存在排除外国法适用的原理,如果将某一规范界定为强制性规范,那么将径行适用本国法而不会适用通过准据法规范选择的外国法。也就是说,在准据法选择模式下,存在强制将本国法适用于域外行为或主体的情况。

将上述公私法在处理适用于具有涉外因素的主体和行为时所体现的不同特点套用于知识产权法领域,我们可以观察到以下现象。一方面,由于知识产权法在性质上介于公法与私法之间,在将知识产权更多地视为一种政策性的特权并强调其地域性时,往往会效仿公法处理具有涉外因素案件的实践,采取一种所谓的“单向域外适用模式”,即不会发生外国知识产权法被本国法院所适用的情况,但会出现本国知识产权法在本国法院适用于发生在域外的行为的情况。另一方面,在将知识产权更多地视为一般的民事权利时,往往会采取所谓的“双向域外适用模式”,也就是既可能发生本国法院将本国的知识产权法适用于发生在域外的行为,也可能发生在本国法院适用外国的知识产权法处理发生在外国的行为。是否发生上述法律适用取决于一国立法对较为中立的连接点的界定,以及一国司法实践对该连接点的解释。

以下将以比较典型的单向域外适用模式与双向域外适用模式实践为例,介绍两种模式的主要特点,以期在学理上归纳这两种模式在跨境知识产权侵权纠纷中的现实意义。

(一)单向域外适用模式的实践

美国的实践比较典型地体现了知识产权法的单向域外适用模式。在美国法上,“属地主义推定”原则(presumption of territoriality)是一般性的原则,如果从域外适用的角度论述这一原则,也就是存在“反域外适用推定”原则(presumption against extraterritoriality)。在这种理念的指导下,除非美国国会明确指出某一立法具有域外适用的效力,否则司法不能突破立法在效力上的地域性限制。美国在知识产权领域一般是极其严格地遵守“反域外适用推定”原则。具体体现为:在管辖问题上,即使美国法院具有对人管辖权,但如果纠纷仅涉及外国知识产权,那么,美国法院基本会排除对事管辖权。同时美国法院即使承认了管辖权,也基本不会进行准据法的选择,仅会考察是否满足美国实体法上域外适用的情形,从而排除外国法在美国法院的适用。当然,这种单向域外适用模式直接导致了美国法在管辖问题和法律适用问题上的混同:若在实体法上美国法具有域外适用的领域,则美国法院会行使对事管辖权;若在实体法上美国法不具有域外适用的领域,则美国法院会拒绝行使对事管辖权。这种判断模式明显区别于大陆法系国家独立区分管辖问题与法律适用问题的实践。

尽管在大的方向上,美国知识产权领域的实践体现了单向域外适用的特点,但是由于知识产权各领域具有特异性的立法宗旨和理念,在具体操作上仍存在一定的差异,在贯彻权利的地域性与法律域外适用的范围上存在不同的考量。以下将集中在知识产权主要涉及的专利、版权、商标以及商业秘密四个领域探讨美国法在单向域外适用大方向上的具体部门法实践,以期呈现各部门法的特异性。

1.专利领域

专利领域是最为严格执行地域性原则的领域。美国《专利法》第271条(a)款指出“除本法另有规定外,在专利权存续期间内,未经许可,禁止在美国境内生产、使用、销售或许诺销售专利产品,或向美国境内进口专利产品”,明确将美国专利权的效力范围限制于“美国境内”。

事实上,在美国于1952年制定成文专利法之前,美国联邦最高法院已通过判例的形式明确了这一原则。在1856年的Brown v. Duchesne案中,美国联邦最高法院就表明:“议会所制定的法不可超出美国地域范围而发生效力,专利权人的权利和排他之利用是因法而产生的权利,因此也不能超越法所受到的限制。美国管辖领域外的使用行为并不侵害美国专利权。”在Deepsouth案中,美国联邦最高法院依旧否定了专利法的域外效力。该案中,Laitram拥有拨出虾背肠线工具的美国专利,Deepsouth在美国境内生产了该工具的零部件,但是并未在美国境内进行组装就直接出口外国。美国联邦最高法院认为,只有完成零部件的组装才构成专利法上的制造,由于该案中涉案行为不构成制造,所以不侵害美国专利权。

可以发现,如果严格贯彻地域性原则,就会出现权利保护的漏洞。例如,Deepsouth案中在美国国内生产并出口零部件的行为极大地助长了在外国组装专利产品的行为,而这些产品又存在通过不法渠道回流美国市场的可能性。尽管在侵权产品进口时可以予以管制,但是对此种行为的预先管制往往更能发挥预防侵权的功能,提高美国专利权保护的实效性。然而,在立法没有明确授权的情况下,司法只能严格执行美国专利法的地域性,不能通过司法予以突破。

从实践情况的梳理来看,美国专利法仅在五种情况下突破地域性原则而产生域外适用的效力。这些突破或存在明确的立法授权,或在案例中存在严格的论证,都是例外性质的,而不是抽象地将美国专利法进行域外适用。以下简介这五个具体的域外适用领域。

第一种情况是零部件的出口行为。如上所述,由于Deepsouth案表明美国专利法因受地域性限制而可能在权利保护方面存在漏洞,1984年美国专利法修改导入了第271条(f)款规定,将为了在外国组装而出口零部件的行为视为侵权。该规定并不是专利间接侵权的规定,而是通过立法创设了一个直接侵权的类型。即使如此,对该条规定的解释仍采取十分谦抑的态度。例如,在Microsoft Corp. v. AT & T Corp.案中,法院指出,出口侵害专利权的软件主盘的行为不属于第271条(f)款的对象行为。专利法的域外适用条款为例外情况,因而应限定解释。

第二种情况是零部件的进口行为。美国《专利法》第271条(b)款规定了积极诱导(active inducement)侵权。如果诱导行为在美国外进行,而直接侵权行为在美国内进行,那么外国的诱导行为人将被判定承担侵权责任。

第三种情况是发生在境外的许诺销售行为。在Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc. v. Maersk Contrs. USA, Inc.案中,许诺销售行为的发生地在美国境外,对于此种行为,只要可以设想到产品将来会在美国境内销售,那么境外的许诺销售行为仍受到美国专利法的规制。此处的许诺销售,不限于在许诺销售时点已经生产制造专利产品的情形,甚至包括在许诺销售时点之后制造专利产品的情形,哪怕产品的制造行为不受行为发生地国的专利权控制,也不影响通过美国专利法独立规制许诺销售的行为。

第四种情况是多主体跨境实施方法专利。对于方法专利,如果要构成美国《专利法》第271条(a)款之直接侵害,方法专利的所有步骤均须由被控侵权人实施。如果其中某一步骤由被控侵权人之外的主体实施,则要求被控侵权人与该主体之间存在一定的关系。在NTP, Inc. v. Research In Motion, Ltd.案中,被控侵权人在加拿大实施了涉案专利的一部分网络功能,法院基于“控制或指导”标准("control and beneficial use" standard)判定构成侵权。

第五种情况是损害赔偿对象范围的认定。在WesternGeco LLC v. ION Geophysical Corp.案中,WesternGeco拥有海底勘测系统的专利权。WesternGeco并未出售或许可该系统,而是使用该系统向客户提供勘测服务。ION在美国制造了一项包含原告专利的系统组件,并将其出售给外国公司,由外国公司使用这些组件组装勘测系统。WesternGeco指控ION的行为违反了美国《专利法》第271条(f)款之规定,并证明其因ION的侵权行为而损失了10份勘测合同。陪审团认定ION的行为违反了第271条(f)款之规定,并须根据第284条规定的损害赔偿计算方式向WesternGeco支付1250万美元的专利权使用费和9340万美元的利润损失。对此,ION提起上诉,认为WesternGeco无法请求因海外订单的流失而造成的利润损失,美国联邦巡回上诉法院(CAFC)推翻了地区法院的裁决,指出没有依据将美国《专利法》第271条(f)款扩展到涵盖因海外订单的流失而产生的利润损失。对此,美国联邦最高法院确定美国《专利法》第271条(f)款规制的焦点为由美国向外国的零部件供货行为,在涉及该规定的侵权案件中应适用第284条规定要求被告赔偿WesternGeco所遭受的海外利润损失。

2.著作权领域

尽管相比于专利领域来说,版权在权利的地域性上存在一定程度的缓和趋势,但是美国司法实践在版权法适用上仍坚持严格的“属地主义推定”。例如,在Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co.案中,针对被告从事的许可他人在美国之外销售侵权录影带的行为,美国联邦第九巡回上诉法院指出:许可他人为某一行为本身并不构成版权侵权,除非授权从事之行为构成版权侵权时,授权人才有侵权之可能。美国版权法仅防范发生在美国领域内的侵权行为,不及于任何在领域外之行为。因此在美国领域外所从事的复制发行行为,并不在美国版权法的适用范围之内。

3.商标领域

与专利法和版权法上严格的属地主义相对照,在商标法领域美国并未遵循严格的属地主义,而是更为广泛地将其商标法适用于域外行为。在Steele v. Bulova Watch Co.案(以下简称“Bulova”案)中,原告为美国著名的手表制造商Bulova公司,被告居住于墨西哥,在得知“Bulova”商标并未在墨西哥注册后,立刻在墨西哥注册了“Bulova”商标,同时销售带有“Bulova”标志的手表。对此,原告主张被告违反美国联邦商标法,并请求禁令和损害赔偿的救济。美国联邦最高法院判决指出:被告的行为以及该行为所造成的效果并未限于该外国领域范围之内,“Bulova”的假冒品跨越墨西哥的国界流入了美国市场。法院考虑到被告行为对美国市场的影响,认定尽管商标侵权行为发生在墨西哥,但应对其适用美国联邦商标法。而适用美国联邦商标法的实质性理由在于:第一,美国国会对于本国国民具有较为宽泛的管辖权,该案中被告是美国国民;第二,由于在美国境内也有手表侵权品的销售活动,且也有消费者投诉受骗,因此被告的行为对美国市场产生了影响;第三,墨西哥法院宣布了被告的注册商标无效,因此适用美国联邦商标法并不与墨西哥法律相抵触。

对于“Bulova”案提出的美国联邦商标法可以域外适用的三个要件,后续案例基本予以遵循,但也存在更加严格执行与较为宽松执行的不同实践。例如,在Vanity Fair Mills, Inc. v. T. Eaton Co.案中,对于与“Bulova”案类似的案情,仅仅因为被告不是美国国民而是外国人,不满足三要件中的第一要件,进而否定了美国联邦商标法的域外适用。又如,在McBee v. Delica Co., Ltd.案中,法院则采取了较为宽泛的解释。该案原告为著名乐队,Cecil McBee之名称除用于乐队外并未授权其他商业活动。被告为日本生产服装之公司,将“Cecil McBee”在日本申请注册为商标,并在网站上使用日语进行宣传,该网站在世界各国均可浏览。原告在日本针对被告提起无效宣告诉讼,败诉后在美国联邦地方法院提起侵权之诉,被驳回后在美国联邦第一巡回上诉法院提起上诉。尽管美国联邦第一巡回上诉法院没有支持原告的主张,但是在判断标准上指出只要被告的行为对美国国内存在实质的效果(some substantial effect in the U.S.),即可适用美国联邦商标法。

在2023年的Abitron Austria GmbH v. Hetronic Int'l, Inc.案中,美国联邦最高法院对美国联邦商标法的域外适用表达了较为消极的看法。该案中,被告Abitron Austria公司是一家德国公司,该公司已在原告的许可下在欧洲销售原告Hetronic的产品约10年,但由于某些事件,双方关系恶化。被告开始制造与原告的产品外观完全相同的产品,并使用原告的商标进行销售。结果,原告终止了许可协议,但被告并未停止生产和销售该产品,从而引发了诉讼。由于被告的行为基本上只在欧洲进行,毫无疑问侵害了原告在欧洲的商标权,然而该案是基于美国商标权的诉讼。一审陪审团裁定被告应承担的美国联邦商标法下的赔偿额为9600万美元,但是被告在美国的侵权产品价值为170万欧元,仅占总销售额的3%。因此,被告上诉称地区法院对外国行为不公平地适用了美国联邦商标法中关于注册和未注册商标侵权的规定,但美国联邦第十巡回上诉法院维持了地区法院的判决。对此,美国联邦最高法院作出澄清:基于属地主义原则存在禁止域外适用的推定,并应根据先例,1)确定相关条款的内容是否明确地体现了国会将其适用于域外的意图,如果不是,2)进行两步测试,确定该条款背后的国会利益焦点,并允许在与该焦点相关的行为发生在美国境内时适用美国法律条款。对于该案,美国联邦最高法院认为:1)根据美国联邦商标法的规定,国会将其予以域外适用的意图并不明确。2)国会的焦点是规制可能导致混淆的行为。注册和未注册商标权被解释为适用于在美国市场上使用商标作为表明来源功能的商标的行为。因此,美国联邦最高法院将该案发回下级法院重审,并下令根据该解释重新考虑侵权行为的损害赔偿问题。

4.商业秘密领域

《美国法典》第18卷第90章第1837条中规定了对美国境外的商业秘密不当利用行为的适用可能性:“本章之规定,在满足下列情况下,对美国境外所发生之行为也予以适用:(1)违法行为者(offender)是美国公民或永久居住的自然人,或者根据美国或其州或政治分区的法律而组建的组织;或者(2)该违法行为(offense)所助长的行为在美国国内发生。”

该条规定最初是在1996年美国《联邦经济间谍法》制定时为使刑事措施具有域外效力而引入的。对于发生在美国境外的窃取商业秘密或经济间谍的犯罪行为,可以依据该规定行使刑事管辖权。在2016年美国《联邦保护商业秘密法》(以下简称DTSA)制定之后,《美国法典》第18卷第90章中新增了对商业秘密不当利用行为的民事规制措施。于是,民事措施是否具有域外适用的效力成为了争议的焦点。从DTSA的制定过程来看,美国国会意识到应该规制发生在境外的商业秘密不当利用行为,因此DTSA是具有域外适用效力的。

在司法实践中,对于以下两种情况,法院承认美国法在商业秘密领域具有域外适用效力:其一是对美国境外的商业秘密不正当利用行为发布禁令;其二是对美国境外的商业秘密不正当利用行为给予损害赔偿。特别是在Motorola Solutions, Inc. v. Hytera Commc'ns Corp.案中,该案的被告从摩托罗拉(Motorola)马来西亚公司挖走3名技术人员,在不当获取技术秘密后生产并销售与摩托罗拉公司产品相竞争的产品。对此,美国伊利诺伊州北区联邦法院指出:被告在美国境外不当获取摩托罗拉公司的商业秘密,并利用该商业秘密制造产品在美国国内的商品交易会上宣传、广告和销售的行为,明显属于在美国境内从事的商业秘密利用行为,因此被告在世界范围内销售产品的行为属于在美国境外发生的商业秘密不当利用行为“所助长的行为在美国国内发生”。对于原告提出的损害赔偿请求,法院认定:被告在世界范围内任何场所销售产品所获得的收益均属于不当利益,均应纳入摩托罗拉公司逸失利益的范围;同时,在填平性的损害赔偿之外,还应受到惩罚性赔偿的制裁。

在立法上,《2022年保护美国知识产权法》授权美国政府在行政执法中可以对涉及商业秘密重大盗窃的外国人及外国实体实施制裁。

(二)双向域外适用模式的实践

一般大陆法系国家往往针对知识产权侵权规定专门的连接点,在采取双向域外适用模式的基础上,配套一系列适应知识产权侵权特点的不同于一般侵权行为法律适用规则的特殊规定。

1.知识产权侵权纠纷准据法的特殊连接点选择

大陆法系国家通常将侵权行为的准据法连接点设定为侵权行为地,但是在知识产权领域,针对知识产权侵权行为的特点,选择了不同于侵权行为地的连接点。其中,常见的适用于知识产权侵权行为的连接点主要有“保护国”(where protection is sought; lex protectionis)与“被请求保护地”(for which protection is sought; lex loci protectionis)两种。

“保护国法”之用语出现在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款以及第6条之二第3款中。该公约官方中文译本将其翻译为“被要求给予保护的国家的法律”(the law of the state for whose territory protection is claimed)。对其含义的理解包括将其解释为“法院地法”(law of the forum; lex fori)、权利的注册登记地法或侵权地法等,其中又以“法院地法”之解释更为主流。但是这种解释方式将导致法院地本国法的域外适用,即虽然选择了具有双向域外适用效果的连接点,但实际上却是采取了适用本国法的单向域外适用模式。为避免此种状况,比较法上较多采取了“被请求保护地法”,以区别于“保护国法”。

关于“保护国法”(“法院地法”之解释)与“被请求保护地法”的区别,举例来说,假设某德文作品在中国已经过了著作权保护期,某个中国出版商出版了该德文作品的中文译本,后又将该中译本销售到德国。由于德国的著作权保护期比中国的长,故该德文作品在德国仍受著作权法保护。德文作品著作权人到中国法院起诉中国出版商,法院地自然是中国,但因为中国已不保护该作品,所以著作权人请求给予其作品保护的国家是德国,即被请求保护地为德国。中国法院应适用德国法审理该中文译本在德国的销售行为,而不是适用保护国法(作为法院地法的中国法)审理该案件。

在采用“被请求保护地”作为知识产权侵权纠纷的连接点后,对其还存在不同的解释。如认为“被请求保护地”是智力成果的利用地或实施地;或认为“被请求保护地”为智力成果的利用或实施的结果发生地,其中又以结果发生的市场地(market impact rule)为判断标准。

2.知识产权侵权纠纷准据法选择的特殊规则

在确立“被请求保护地”作为知识产权侵权纠纷准据法选择的连接点后,仍需要规定“被请求保护地”的例外规则以应对知识产权侵权纠纷中的特殊情况。具体包括“无所不在”(ubiquitous)侵权行为的准据法、当事人共同选择适用的法与公共秩序在准据法选择中的适用三个问题。

(1)“无所不在”侵权行为的准据法

“无所不在”侵权行为主要是指同一行为造成的在不同法域内的原告营业受损的情况。在此种情况下,根据通常的“被请求保护地”规则并不能得出确定的准据法,会导致原告针对其在A国市场内遭受的损失所提出的损害赔偿请求依据A国法处理,针对其在B国市场内遭受的损失所提出的损害赔偿请求依据B国法处理。

示范法通常会针对“无所不在”侵权行为设置不同于一般知识产权侵权行为的连接点。例如,“ALI原则”第321条规定,法院可以综合考量双方当事人居所地、关系集中地、活动和投资的范围、活动所面向的主要市场四个要素来选择适用与争议具有密切联系的一国或数国法律。同时,如果法院所选择适用的具有密切联系的一国法律与诉讼所涉及国家的法律在处理该问题的方式上存在差异的,由当事人承担举证责任。“CLIP原则”亦采取了与侵权行为有最密切联系的法律,仅在考虑最密切联系的要素时与“ALI原则”略有区别(“CLIP原则”第3:603条)。

(2)当事人共同选择适用的法

一般来说,侵权行为的准据法是允许当事人在事后进行合意变更的。例如,《日本法律适用通则法》第21条规定,侵权行为的当事人可以在侵权行为发生后,合意变更因侵权行为而发生的债权的成立及效力所应适用的法。根据该条规定,对于一般侵权行为,在冲突规则的选择上允许适用当事人自治原则。基于侵权行为所产生的债权债务关系一般限于金钱债权债务关系,从允许当事人任意处分的角度看,与其他债权债务关系相比并无实质上的区别,考虑到确保侵权行为所涉及的当事人间的公平等因素,《日本法律适用通则法》在立法中导入了该条规定。又如,《罗马Ⅱ规则》第14条承认双方当事人有选择非合同之债准据法的权利。这种法律选择既可以事后为之,也可以事前为之。

与一般侵权行为当事人可选择适用法的范围不同,在各示范法中,知识产权侵权案件的当事人可选择适用法律的事项范围往往仅限于侵权的救济方式(如禁令及损害赔偿的计算方法),而不包括权利的有效性、权利的内容、保护范围等。例如,“ALI原则”第302条规定,除了已注册权利的有效性以及权利之存在、归属、可转让性、保护期限等事项以外,当事人可以在包括争议发生之后的任何时候选择解决争议所适用的法律。“CLIP原则”中更是明确地限定了当事人可选择适用法律的范围仅限于侵权的救济方法(“CLIP原则”第3:606条)。

(3)公共秩序在准据法选择中的适用

在知识产权侵权纠纷的准据法选择中,公共秩序应在何种情况下适用?对此,日本最高法院在“FM信号解调器案”中作出了具体的判断。该案中,原告在美国拥有一项名为“FM信号解调器”的发明专利(在日本没有相同的发明专利)。被告在日本制造并出口读卡器到美国,由被告拥有100%股权的美国子公司进口并在美国销售。该案中,原告主张被告美国子公司的行为侵害了其在美国的专利权,而被告将产品从日本出口到美国的行为违反了美国《专利法》第271条(b)款之规定,构成对侵害美国专利权的积极诱导行为。对此,日本最高法院指出:“就原告主张的出口禁令和销毁产品的请求应该基于专利权注册国的法律予以判断,也就是说,美国作为原告专利权的注册国,其专利法应作为本次处理原告请求的准据法。但是,适用美国法的后果(下令实施禁令或销毁产品)违反了日本的公共秩序,因此美国专利法的上述规定并不适用。原告根据美国专利法提出的禁令和销毁请求缺乏获得支持的法律依据。”从日本法院对该案的处理来看,其将专利权注册地法作为被请求保护地法予以适用,但是美国法在处理此问题时采取了单向域外适用模式,即对于发生在美国域外的行为(该案中为被告在不存在日本专利权的日本进行生产的行为)适用美国专利法。对此单向域外适用的规定,日本法院认为有违日本公共秩序,因此不予适用。这种做法下,法院地国的公共秩序构成选择适用外国法律的限制,对于外国法以单向域外适用模式处理知识产权侵权纠纷的情况,不予适用该外国法,以维护本国的利益。

各示范法中也体现了法院地国之公共秩序作为“被请求保护地”的例外规则。例如,“ALI原则”第322条就规定:“外国法中某些规则的适用导致违反公共政策之结果的,应排除其适用。”

三、我国跨境知识产权侵权纠纷法律适用的现状与路径选择

对于知识产权领域到底是采取单向域外适用模式还是双向域外适用模式的问题,不仅我国知识产权学界与国际私法学界存在严重的分歧,而且知识产权学界内部也存在不同的看法。从大的方向上看,国际私法学界一般认为应采取双向域外适用模式。而在知识产权学界,一部分观点主张知识产权涉外民事侵权案件一般不存在适用外国法律的问题,必须直接依据国内法裁判案件,另一部分观点则主张采取准据法模式,即以“被请求保护地”为连接点的双向域外适用模式。

(一)我国跨境知识产权侵权纠纷法律适用的现状

1.立法模式

在跨境知识产权侵权纠纷法律适用的立法模式上,我国采取了双向域外适用模式,即《涉外民事关系法律适用法》为知识产权侵权纠纷规定了单独的连接点。相关条款包括:第48条规定了“知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律”;第50条规定了“知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”。

从立法沿革看,涉外民事关系法律适用法草案二次审议稿曾经针对实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类纠纷,分别作出了规定。其中,与知识产权侵权纠纷相关的是:第51条“知识产权,适用权利保护地法律,也可以适用权利来源地法律”;第53条“知识产权的侵权责任,适用权利保护地法律,当事人也可以协议选择适用法院地法律”。而在之后的审议中,“权利保护地”被修改为现行的以“被请求保护地”为统一的连接点。这一修改说明立法机关意识到了“权利保护地”与“被请求保护地”之间存在区别。

同时还应该认识到,《涉外民事关系法律适用法》并未单独针对不正当竞争行为规定独立的连接点。从比较法的角度看,一些国家和地区针对不正当竞争行为单独制定了有关冲突规范。

那么,应该如何理解我国反不正当竞争法中规定的不正当竞争行为的准据法选择问题?本文认为,应当对其采取区别性的做法:对于《民法典》第123条认定属于知识产权客体的部分,适用《涉外民事关系法律适用法》中关于知识产权的准据法规定;对于《民法典》第123条规定的客体之外的受反不正当竞争法规制的不正当竞争行为,适用《涉外民事关系法律适用法》中关于侵权行为的准据法规定。如此,对于反不正当竞争法中有关仿冒行为和商业秘密的规定,应适用知识产权侵权纠纷中“被请求保护地”这一连接点。

综上所述,在立法上,可以说我国对知识产权侵权纠纷采取了统一以“被请求保护地”为连接点的双向域外适用模式。

2.司法实践

尽管《涉外民事关系法律适用法》规定了涉外知识产权侵权纠纷的双向域外适用模式,并确定了“被请求保护地”这个独立的连接点,但是知识产权领域的司法实践几乎没有选择适用外国法的先例。对此,有学者评价为:“实践中经常将被请求保护地法简单认作法院地法或侵权行为地法,其实际效果就是最后都适用了法院地法,而几乎无适用外国法之实例,等于否定了依据外国法来保护外国知识产权之可能,这就违背了被请求保护地法规则扩展知识产权国际保护的立法初衷,第七章的立法价值因此几乎丧失殆尽。”

在上述实践中拒绝适用外国法,并不意味着同时排除中国法适用于域外的主体或行为的可能。可以说,我国尽管在立法上选择了双向域外适用模式,但是在司法上出现了将中国知识产权各单行法律适用于域外行为的单向域外适用实践。以下将从知识产权各单行法领域,分析我国司法实践如何实际采取单向域外适用模式。

(1)专利领域

在我国专利领域的司法实践中,尚无在我国法院适用外国专利法的案例,但是存在将我国专利法适用于域外行为的实践,具体可能涉及三种情况。

第一种是针对零部件的出口行为。例如,有案例涉及在中国大陆制造作为专利产品核心零部件的线圈,并将其出口到域外使用的情形。若同一专利在域外没有被授权,事实上在域外依据该域外专利法律并不存在直接侵权行为,但依旧依据中国法律追究了在中国境内的间接侵权行为人的侵权责任。同样的见解也体现在北京市高级人民法院2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第80条,即“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的,可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任”。

第二种是针对在境外服务器上的许诺销售行为。例如,有案例中涉及被告通过服务器位于域外的网站许诺销售侵害涉案专利权的产品的情形。一审法院认定被告的行为构成侵权,并判令其承担侵权责任;二审法院认为,涉案网站的所有者为境外企业,网站使用语言为英文,没有任何中文内容,域名不包含“cn”等专门标识我国区域的字符,可推知许诺销售是针对境外市场作出的意思表示,该许诺销售行为不在我国大陆境内。如果依该案一审判决之观点,对于域外发生的许诺销售行为适用中国专利法,认定其构成侵权,则使得中国专利法具有域外适用的效力。该案二审判决则采取比较谦抑的做法,并未将中国专利法适用于域外之许诺销售行为。

第三种是针对标准必要专利全球费率纠纷,在不同的解释方式下可能出现中国专利法域外适用的情况。如果在合同视角下理解标准必要专利许可费纠纷,那么选择中国专利法作为裁决全球费率的最密切联系地法,可能不会出现将中国专利法适用于在外国发生的实施外国专利权的行为的情形。但是如果将其理解为确定专利侵权损害赔偿数额时的实施许可费,那么即使在中国存在裁决全球费率的管辖权,在实际选择适用法律时,也应该分别适用各国专利法独立判断各国实施行为所产生的实施许可费率。对于发生在中国境内的实施中国专利权的行为,适用中国专利法来判断许可费率;对于发生在外国境内的实施外国专利权的行为,适用该外国专利法来判断许可费率。也就是说,分别适用所谓的“被请求保护地法”进行判断。但是,在裁决全球费率的现有实践中,如果选择直接适用中国专利法来裁决全球费率,将会导致中国专利法域外适用于外国发生的实施外国专利权的行为。

(2)著作权领域

在我国著作权领域的司法实践中,对于发生在外国的作品利用行为,法院仍然可能适用中国著作权法。典型案例如北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权纠纷案中,被告未经同意将涉案小说改编并摄制成电影,在法国的电影节上放映该影片,法院对该发生在法国的放映行为适用了我国著作权法。北京市高级人民法院《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》对此问题也有所回应,即侵权行为的损害赔偿,当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,可以适用当事人本国法律或者住所地法律。因此,侵害著作权纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人,或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国著作权法。当然,这一回应并未解决在仅是被告为我国自然人、法人,或者在我国有住所的情况下,如果侵权行为发生在外国,是否可以适用我国著作权法的问题。

(3)商标领域

在我国商标领域的司法实践中,在采取单向域外适用模式将中国商标法适用于域外行为时,存在较为谦抑的做法。例如,有案例中,涉案侵权行为系在谷歌网站设置包含涉案商标文字的关键词,无证据表明被告在中国内地实施了涉案侵权行为,而谷歌网站为我国互联网限制访问的网站,相关公众在中国内地以正常方式连接互联网无法访问谷歌网站,亦无法获知该搜索结果,涉案侵权行为的侵权结果亦不会及于中国内地。因此,涉案侵权行为的实施地和侵权结果发生地均不在我国内地。针对此种情况,法院认为,由于原告明确主张权利基础及侵权责任的地域范围为中国内地,被请求保护地为中国内地,故该案应适用中国法律进行审理。在判决结果方面,法院认为,原告的注册商标专用权仅及于我国内地,涉案侵权行为实施地和侵权结果发生地均不在我国内地,不侵害原告在我国内地享有的注册商标专用权。

与此相对照,针对定牌加工出口的案件,实践中基本上适用中国商标法进行判断。有观点认为,对于将定牌加工的商品全部出口至外国,即发生在我国的行为涉嫌侵害外国商标权的情形,我国法院应当适用外国的商标法,而现有实践采取的适用中国商标法的做法属于中国商标法的域外适用。

(4)反不正当竞争领域

我国反不正当竞争领域的域外适用实践主要集中在仿冒行为和不正当利用商业秘密行为方面,但是法院基本上适用了我国法律,并不存在适用他国法律的情况。例如,有案例中,针对侵权结果发生在中国、部分侵权行为实施地亦在中国的情形,法院适用了中国反不正当竞争法处理。也就是说,尽管该案中部分商业诋毁行为是在美国境内实施的,但是其结果发生在中国市场,所以以侵权结果发生地为依据适用中国法。

对于侵权结果发生在外国、仿冒行为发生在我国的案件,实践中存在不同的做法。在莱尔食品(天津)有限公司与西班牙达迈尔产品股份公司不正当竞争纠纷案中,法院认为,西班牙达迈尔产品股份公司所诉莱尔食品(天津)有限公司制造、销售假冒PECTOL产品的侵权行为发生在我国境内,故该案应适用中国法律。但是,关于该案所述的侵权行为地到底是指侵权行为实施地还是侵权结果发生地的问题,尚有争议。从案情上看,该案并不属于侵权结果发生在我国境内的不正当竞争案件,被告的仿冒行为导致的是原告在尼日利亚市场上因假冒产品而遭受的损失。因此,该案判决可以被理解为在侵权行为实施地与侵权结果发生地不同时,适用了侵权行为发生地的法律。与该案类似,在被请求保护地为外国时,我国法院通常依据当事人共同选择的法律规则而适用了中国法律。例如,在海南春光食品有限公司与海南南国食品实业有限公司侵权纠纷案中,原告和被告均为中国公司,但争议的是被告在外国市场销售涉嫌侵害原告知名商品包装装潢的行为。对此,法院认为,对于被控侵权产品在出口环节只销往阿联酋这一单一国外市场而言,依据被请求保护地法律的规定,原告应当首先证明其产品在该国外市场属于知名商品。该案中的被请求保护地法律指的是阿联酋法律,但是由于该案的特殊性在于双方当事人共同选择了适用中国反不正当竞争法,所以最终适用的是中国反不正当竞争法。此种情况下,当事人共同选择适用中国法律相当于将中国法适用于发生在外国的侵权行为,而并未考虑该外国是否以及在何种条件下对未注册的商业标识给予保护。

(二)我国跨境知识产权侵权纠纷域外法律适用的路径选择

我国跨境知识产权侵权纠纷域外法律适用应该选择何种路径?本文认为,应当以最大限度维护我国利益为原则,在此基础上,本着避免过分与他国制度相冲突的理念来处理跨境知识产权侵权纠纷域外法律适用问题。

一般认为,单向域外适用模式的优点在于一国立法或司法机关可以仅从本国利益出发,针对侵害本国利益的域外行为适用本国知识产权法律予以制裁,而不需要适用他国法律。同时,本国司法及执法机关以及案件的当事人往往更熟悉本国法律的适用,单向域外适用模式不会增加各方的成本。从缺点来看,理论上,单向域外适用模式可能导致两种法律冲突现象,即多法域知识产权法律间的积极冲突与消极冲突。前者的典型是对于同一侵权行为,如果各国都独立采取单向域外适用模式,可能会出现重叠保护的情况。后者的典型是对于同一侵权行为,任何一个法域都不认为应当适用该法域的知识产权法律予以处理,这很可能导致对侵权行为的放纵。同时,在立法没有明确一国知识产权法律是否可以域外适用时,司法扩张解释可域外适用的情形可能损害法律适用的可预见性。

在采取单向域外适用模式的情况下,的确可以对域外发生的侵害我国知识产权的行为适用我国知识产权法律予以制裁,从而最大限度地维护我国知识产权权利人的利益。但是,外国也可能会选择采取单向域外适用模式,从而将其知识产权法律适用于在我国发生的行为。这些行为在我国知识产权法律规则下有可能根本不构成侵权,却因外国法院适用该外国法而受到了制裁。当然,对于在该外国没有财产的我国主体来说,外国法院所作出的判决并不具有执行的实效性,但需要注意的是,该外国判决具有要求我国法院予以承认和执行的可能性。在承认与执行外国法院判决的要件中,一般包含“间接管辖”的要求,即依据法律或条约而承认外国法院的裁判管辖权。其中,“法律或条约”指的是依据一国国际民事诉讼规则,该判决国应当享有国际民事诉讼管辖权。也就是说,依据一国民事诉讼法的规定,案件在外国法院审理也应当在本国法下满足本国法院关于管辖权的要求,外国法院的判决才可以被一国承认和执行。如果我国承认我国知识产权法律具有域外效力,并依据该规则对域外的行为行使本国法律的管辖权,那么就无法通过主张“间接管辖”要件而拒绝对他国具有域外效力判决的承认与执行。这将可能导致大量外国法院依据单向域外适用模式而作出的判决在我国获得效力。

在知识产权领域采取单向域外适用模式时,还应当注意其与构建我国法律域外适用体系之间的关系。从我国法律域外适用的现行规定来看,除了刑法中存在域外适用规定外,一些经济法、行政法等法律部门中也存在零散的规定。但是,从关于域外适用与否的态度来看,知识产权法律与这些经济法、行政法还是存在明显不同的见解。例如,2023年9月通过的《外国国家豁免法》第11条规定:“对于下列知识产权事项的诉讼,外国国家在中华人民共和国的法院不享有管辖豁免:……(二)该外国国家在中华人民共和国领域内侵害受中华人民共和国法律保护的知识产权及相关权益。”可以看出,如果外国国家在中国领域外侵害受中国法律保护的知识产权及相关权益,则不属于第11条排除适用管辖豁免的范围,外国国家可能享有管辖豁免。也就是说,当事人可能无法就外国国家在外国从事的侵害中国知识产权的行为在中国法院提起诉讼。这体现出从维护国与国之间正常关系的角度,对于在知识产权领域将我国法律适用于域外行为,我国持一种较为谦抑的态度。同时,对于他国单向将本国法律适用于中国的主体或发生在中国的行为的情形,我国也构建了制衡措施。例如,《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》规定了反制不当禁止或者限制正常的国际经贸及相关活动的外国法律的长臂管辖。这些做法都体现了我国在知识产权领域关于法律域外适用的谦抑态度。

与单向域外适用模式相对照,双向域外适用模式的优点在于依据立法提前确定的连接点而选择适用法律的过程是明确的,各国间不会发生法律适用上的冲突。从缺点来看,如果通过连接点选择适用了外国法律,当事人承担的外国法查明的成本较高,同时对本国法官依据外国法作出合理判决提出了很高的要求。特别是受到知识产权国际公约的影响,在某些领域各国知识产权法律规则在一定程度上较为统一的情况下,当事人花费了外国法查明成本,却可能并未因外国法的适用而获得有利于自己的判决。因此,现实中即使应当选择适用外国法,双方当事人也可能明示或默示同意适用本国法处理,导致双向域外适用模式无法贯彻。

同时,在以“被请求保护地”作为连接点的情况下,完全可以实现对域外发生的侵害本国知识产权的行为予以制裁。以前述美国专利法采取单向域外适用模式处理的域外行为类型为例,假设中国法院对以下三类案件具有管辖权,此时以“被请求保护地”作为连接点进行法律选择,也可以较为妥当地处理。类型一为国内发生提供零部件等间接行为,国外发生直接行为;类型二为国外发生提供零部件等间接行为,国内发生直接行为;类型三为国内发生直接行为,国外也发生直接行为。在类型一中,原告在该外国持有专利权,若想在本国法院禁止外国的直接侵权行为,那么被请求保护地应为该外国,本国法院应依据该外国法判断外国的直接行为是否构成侵害外国的专利权。对于本国内的间接行为,原告并不能依据外国专利权而禁止本国内的间接行为,但是在原告持有同一发明的本国专利权时,本国法院可以适用本国专利法判断本国发生的间接行为是否有违本国专利法。在类型二中,原告在本国持有专利权,当然可以依据本国专利法禁止在本国发生的直接侵权行为,但是对于在外国发生的间接行为,不能依据本国法来判断是否构成侵权。若原告在该外国就同一发明持有专利权,本国法院可以依据外国法判断外国的间接行为是否侵害外国专利权。在类型三中,直接行为遍及本国与外国,这主要是指多主体实施方法专利的情形,此时如果一国专利法要求方法专利的所有步骤都必须在一国内发生,则任何一国均无法制裁此种侵权行为。当然,此时也可以采用方法专利中重要步骤发生国作为连接点,这样将适用重要步骤发生国的法律。

在采取双向域外适用模式的情况下,如果通过“被请求保护地”的指引,所选择适用地域的法律采取的是单向域外适用模式,即该地域法律采取了本国法域外适用的模式,那么适用该外国法律可能会损害我国主体之利益。为了应对此种情况,可以在适用双向域外适用模式的情况下,引入“被请求保护地”的例外规则,即在适用外国法时,对于该外国法的域外适用部分可以基于有违我国之公共秩序而不予以适用,从而最大限度地维护我国主体之利益。

另一个需要注意的问题是,在确立双向域外适用模式的情况下,应当将当事人共同选择的法的范围限制在侵权责任承担方式之内,而不允许对权利的存否、构成要件、保护范围等方面共同选择准据法,否则将架空双向域外适用规则,导致司法实践又回归单向域外适用的路径。

作者:张鹏,中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源:《知识产权》2024年第1期。

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