陈景良:浅谈宋代司法传统中的若干问题

选择字号:   本文共阅读 222 次 更新时间:2018-08-15 01:59:19

进入专题: 宋代司法传统     士大夫群体     翻异别勘制  

陈景良  

   来源:《师大法学》2017年第2辑(总第2辑),法律出版社2018年3月1日。

   内容摘要:研究宋代司法传统,必须以丰厚的史料为基础,阐释的方法离不开西方的视野,而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。理性思维的求真、价值关怀的向善,是宋代司法传统的两个面向。具体可从司法理念与司法制度、司法主体以及司法实践这三个方面进行揭示。在国家层面,体现为仁爱、仁政和视刑狱为头等大事的司法理念以及鞫谳分司、翻异别勘的制度设计;在司法主体层面,士大夫群体身兼人文与专业两大特质,在实践中落实了求真与向善这两大追求;在司法实践层面,法官职业化倾向明显,民事婚姻审理中实行“断由”制度,听讼中重视书证与物证的运用。

   关键词:宋代司法传统  士大夫群体  翻异别勘制


一、学术研究的徘徊与突破

  

   自1989年发表研究宋代法律制度及其历史地位的专业学术论文以来,我便对宋代的法制及司法传统产生了浓厚的兴趣。

   兴趣是人生最好的老师,也是学术研究的最大动力。之所以对赵宋一代王朝的法治文明产生兴趣,究其原因:一是受严复的影响。严几道曾说:“古人好读前四史,亦以其文字耳。若研究人心政俗之变,则赵宋一代历史,最宜究心。”严复留学英伦,研习工科。回国后,则致力于西方学术名著的翻译。他何以如此说?这深深的吸引着我。二是,我出生农家,秉性喜爱文史。当时的开封师范学院是我小时候能够见到的最好的大学。而这个学校的所在地就在北宋当年的世界第一大都市汴京。未上大学之前,与宋朝的历史,除了不识字的祖母给我讲的“赵匡胤千里送京娘”的故事外,小时候印象最深的便是以“包公”为题材的大鼓书和戏剧了。童稚之初心,往往是成年后职业兴趣的基石。最后是对史学大师邓广铭先生的崇拜与敬仰。读法律史硕士时,导师薛梅卿先生曾多次于课堂、课下讲到邓先生治学的严谨。其对学生要求的严格,学术造诣的高深及为人的耿介,盛传于学林。邓先生一生致力于宋史之研究,对宋代文化评价甚高。崇拜先生,随之也对宋代法治文明情有独钟了。

   如此一来,我便对赵宋王朝320年的历史及其法治文明充满了向往与热诚。宋代的基本史料,如《宋史》、《续资治通鉴长编》、《宋会要辑稿》影印本、点校本,《文献通考》、《建炎以来系年要录》、《全宋诗》等,都成了我节衣缩食后购下来的必读之书。就连鸿篇巨制的《全宋文》,我都没有放过。

   阅读史料,带来了学理的思考与追问。由80年代延续下来的文化热持续到20世纪90年代初,更使我从文化之主体——人的角度,思考一个时代中司法传统的承担者与这个传统的形成是怎样的关系。这就有了“士大夫与宋代司法传统”的视角。

   把“士大夫”作为一个群体,从能动的角度,以比较的立场,去探索宋代司法传统的内涵,特色及其历史地位,借以区分与西方法律文明中司法职业群体——法官、律师等的人格、知识素养、法律地位的同与不同,成了我二十余年来学术研究的最大兴趣点。为此我发表了一系列的专业学术论文。与此同时,关于宋代司法传统的研究,无论对我本人还是法史学界,也都走向了一个瓶颈。

   欲突破学术研究进程中的困境,2010年,我承担的国家社科项目“宋代司法传统中的理性与经验”获批,为此我从事法律史的教学研究与阅读宋代史料的同时,便常常陷入这样的沉思:何为理性,何为经验?宋代司法传统中的理性与经验所指为何,该以怎样的方法与理论观察此一问题呢?

   学术研究的意义有二:一是知识的增量,二是思想的创新。前者是基础,后者是学人的希求。法律史作为史学与法学交叉的学科,既是基础理论学科,又是一个极其重视文献史料及学术积累与心理沉淀的冷学问。在一定意义上说,法律史与其说属于法学学科,倒不如说它更接近于史学,属于文史哲中的人文学科。故法律史研究中的史料厚重性与文献的挖掘,当属研究的首要之义。既为研究,当然应于研究中有所创新。学术研究应提倡个性化,所谓创新即为突破。突破所指亦有两个面向:一是研究者对自身以往研究的新视野,二是对学界于此课题研究相关成果的总结吸纳与推陈出新。如果说后者在于追踪成果,提炼成果观点并加以消化利用,从而去吐故纳新的话。那么对于前者来说,超越自身更是质的飞跃,更是学术研究上的艰难。因为学术研究若不是在一个点上画同心圆,追求它的平面之扩展,如研究中的数量、名气、成果的反复被利用等,而是注重它在研究过程中的升等,从一个低的台阶爬到一个更高的台阶,直到山顶而纵览天下美景的话,那么学术研究中的自身突破则是一个更难实现的学术目标。

   基于上述认识,本课题选择的学术进路是:首先厘清学界以往对宋代司法制度及其司法传统的代表性成果,并尽可能于此成果中找出给自己带来启发性的观点与视野。其次,把这些成果的代表性观点化为研究者的问题意识,于史料的阅读中寻求宋代司法传统之内涵所具有的新的知识及认识的增长点。其三,既然研究之课题的宗旨是:宋代司法传统中的理性与经验,那么以比较的方法与现代法学理论的视野,于中西法治文明中揭示宋代司法传统所具有的文明元素与制度特色,并在现代的司法改革实践中反思历史传统的深刻与厚重,则自然成为研究课题中的应有之义。最后,必须申明的观点是:宋代司法传统及司法文明的研究,及至整个中国法律史的研究都必须牢记,文献的阅读,事实的论述,其阐释的方法离不开西方的视野,而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。盲目崇拜西方与研究中的闭目塞听都是极其有害的。

  

二、学术史回顾与问题的提出


   赵宋王朝的法治文明及司法制度,由于其生活在巨人唐朝之后,再加上其版图的缩小,南宋更是偏安于江左,故其成就长时期并不受学界重视。直到20世纪80年代初,随着改革开放的深入发展,大陆与台湾的学术交流也逐步深入。这里必须要着重说明的是,对宋代法制成就的认识,首推台湾学者徐道邻先生的《中国法制史论集》。在这本著作中,徐先生不仅写出了“大法学家苏东坡”的宏文,而且还在宋代的“鞫谳分司制”与“翻异别勘制”两篇考证性的专题论文中,分析了宋代法制独具的时代特色,且明确提出了“宋代是中国历史上法制成就最高”、“皇帝最懂法律”的朝代。这对于沉寂了千年的法制文明与大陆法史教科书重唐抑宋的学界两方面来说,都不啻冬天里的惊雷,具有振聋发聩的作用。然后学界王云海、张晋藩、郭东旭诸先生分别推出论述。如王云海先生主编的《宋代司法制度》、张晋藩教授主编的《中国法制通史·第五卷:宋》、郭东旭教授的《宋代法制研究》、赵晓耕的《宋代法制研究》、薛梅卿的《宋刑统研究》先后出版。这些著作虽然对宋代法制的深入研究起了巨大的推动作用,但就宋代司法传统而言,其研究的视角与我从士大夫之群体出发,阐释宋代司法传统的理性与经验,进而揭示宋代司法文明历史进程中的先进元素,还有着较大的差距,其给我的反思与启示还有待深化。

   真正给我带来启发的是大陆学界的何勤华、戴建国、张中秋诸教授,日本的学者宫崎市定、高桥芳郎、寺田浩明先生,台湾研究宋代法制及司法传统的柳立言先生。现分述如下:

   何勤华,张中秋均非研究宋代法律史的专家,二位学者给我的启发主要是如何站在比较法的立场上,确定比较的逻辑进路与文献的选取。张中秋从中国的文化原理出发,解读中西法秩序与司法正义的路径,对我思考宋代司法传统的理性元素及文明特质有重要启示。

   戴建国是宋史学者,其在80-90年代研究宋代法制的作品后以《宋代法制初探》一书结集出版,书中《宋代刑事审判制度研究》一文,对宋代“鞫谳分司制”与“翻异别勘制”的考证与学理分析,不仅深化了徐道邻先生对此一问题的论述,而且还对文献中“鞫谳分司”出现矛盾的原因进行了新的解读,指出“鞫谳分司”绝非说所有的案件中“鞫”、“谳”两司官员都不可以于本职中兼它任,而是说同一案件中一法官不能同时出任两职。这种纠谬抉误的学识给我留下了极其深刻的印象。其后,戴先生又出版了《唐宋变革时期的法律与社会》一书,这本书从日本学者内藤湖南的“唐宋变革”假说出发,把社会变革下宋代法律的变迁,从法律形式、法典编纂体例到刑罚、奴婢财产继承、契约文书诸项制度,分六章进行研究。其中财产继承与契约文书制度的发展两章,研究的触角直接深入到宋代的婚姻家庭及老百姓的社会生活中,其所揭示的中国历史文化原理,对我认识宋代司法传统的深层肌理有着重要的启迪。戴先生的著述是我喜欢的重要参考书目。

   再说日本学者。在研究中国法律史的学人中,老一辈学者中田熏、仁井田陞、大庭修、滋贺秀三等固然都是中国大陆法史学人耳熟能详的人物,但给我最大教益的仍然是对“唐宋变革说”有进一步阐释的宫崎市定。宫氏长篇论文《宋元时期的法制与审判机构》的理论主旨在于阐释宋代的审判机构与制度原理是社会断裂与变革的标示,它的背后反映了中国文化的原理,代表的是都市文化与个人主义的兴起。这种理论所具有的魅力如迎面春风,使我对宋代司法传统的思考注入了一种新的活力。

   寺田浩明承其业师之余绪,从中西文化原理不同的类型学角度,以明清的土地权利与制度为研究中心,在基本史料的解读上独辟蹊径,寻求与中国史学界及法律史学界不同的理论支点与解释框架。他不仅解释了中西法律于秩序建构上的不同起点,而且还以极其精细的笔触对宋代以后田宅诉讼中的专有名词“管业”进行了深刻的揭示。寺田认为,中国人所理解的“管业”一词并不表明田宅主人对土地与房屋所拥有的所有权,土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。

   “管业”是伴随着宋代土地私有制深化及田宅诉讼的兴起而出现的一个专有名词,它在宋代之后,尤其是明清时期的江南一代,人们常把现实生活中正在对某一田地或房屋进行管理、占有、使用、收益的人称为“管业者”。“管业”是一个指涉多项事实,如同一块土地上有不同权益的多个业主,涵义极其丰富的词汇。它表征着中国历史上,人们在田宅上的权益观念与实际管领状态,也是法官审理田宅诉讼纠纷时首先要弄清的一个事实。

   寺田对“管业”涵义的解释及其背后所反映的中国文化特有的逻辑结构,对于我研究宋代司法传统有着指导性意义,因为从田宅诉讼看,研究宋代法官如何追求司法实践中的理性之真及价值关怀的向善,是课题的应有之义。

   高桥芳郎英年早逝,我对他研究成果的关注集中在宋代司法活动中的“茶食人”到底是一种什么职业上。高桥氏对此曾发表过专题研讨,限于文献对“茶食人”记载的疏漏,高桥氏此文篇幅不大,也没有真正厘清“茶食人”在宋代司法活动中的定位。只是说,他承担的功能大体上相当于诉讼中的保识人角色。虽然,高桥氏没有揭示出“茶食人”与“宋代司法传统”的内在关系,但先生毕竟于此一视角率先着鞭,为我解读宋代司法活动中的各色人等及其角色定位,指向了一个可探索的视域。

   2014年,大陆学者戴建国先生于《史学月刊》发表《南宋基层社会的法律人》一文。在学界已有成果的基础上,对“茶食人”的角色、定位、职业性质做了进一步的厘清。可能出于史学学科的谨慎,在史料未备的前提下,戴先生也未对“茶食人”的角色与宋代司法传统之间的关系作进一步的论证。这就为我进一步思考此内在的关联性留下了继续探索的空间。

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文章来源:法学学术前沿

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