李蕊佚:对话式司法审查权

——香港特别行政区法院的实践及其前景
选择字号:   本文共阅读 123 次 更新时间:2018-04-16 00:15:28

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李蕊佚  

   摘要:  香港特别行政区法院在行使司法审查权时,尤其是审查涉及人权保障立法的场合,常常秉持司法能动主义。这不仅使香港特别行政区法院很可能演变为政治纠纷的裁决者,而且客观上也可能改变《香港特别行政区基本法》既定的权力结构。尽管香港特别行政区法院是否享有司法审查权及其司法审查权的正当性一直存在质疑,但司法审查的实践已经客观存在。立足于这个事实,本文提出香港特别行政区法院可以在对话理论的基础上行使司法审查权,以达成克制香港特别行政区法院过激的司法能动之目的,使司法审查权成为配合香港特别行政区立法会和香港特别行政区政府解决问题的一种制度方法。

   关键词:  司法审查权,对话理论,司法能动,司法谦抑


一、问题的提出

  

   《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)所确立的特区政治体制被概括为“行政主导制”。[1]但事实上香港本地的立法、行政和司法之间缺乏有效的制衡关系。香港法官的选任依据是《基本法》第92条和第88条规定的专业资格要求和司法人员推荐委员会体制。香港法院享有独立的司法权和终审权;而香港行政长官是由中央人民政府任命,立法会的立法也要接受全国人大常委会审查,[2]总之,根据《基本法》的相关规定,行政长官和立法会都在一定程度上受中央约束。但随着香港法院通过“马维昆”案及“吴嘉玲”案确立了司法审查权,香港本地的三种权力架构出现了动态变化。司法审查权既可以作为盾——香港法院可以废除香港立法会制定的法例,又可以作为剑——香港法院可以基于《基本法》要求立法会制定某部法例。[3]当香港法院宣布“法例违宪”后,立法会很难通过修改基本法来推翻法院的决定。在香港终审法院充任宪法监督者这一身份时,司法的权威就已经超越立法权和行政权了。因此,香港法院的司法审查权在客观上改变了香港法院与立法会及特区政府之间的权力关系。

   应当说,香港的民主制度还有待按照“循序渐进”的原则逐步完善。[4]在民主制度未健全之前,香港社会通常希望由法院解决一些无法通过民主方式解决的社会争议。香港法院受理司法审查案件的条件又比较宽松,导致一些政治争议也诉诸法院,例如法院对政治选举过程的介入。[5]不仅如此,近年来越来越多涉及立法权和行政权权限的争议、立法会内部事项的争议也诉诸香港法院。[6]鉴于立法会和香港政府尚不能对香港法院构成有效制衡,而且中央政府不干预香港特区自治事项,香港法院在行使司法审查权时秉持司法能动主义就存在很大的制度空间。香港法院甚至可能演变为政治纠纷的常规裁决者。此外,香港法院趋向于采取一种形式主义的思路裁决案件,所以许多判决看似维护了法条,却忽视了法律政策的效果。[7]“吴嘉玲”案和“庄丰源”案就是典型的例子。尽管香港法院的判决竭力彰显了保障人权的立场,但香港既有的权力架构似乎也难以有效担当司法判决委以的重任,最终迫使全国人大常委会释法纠正判决。

   在这一背景下,香港法院应当如何因应《基本法》设定的基本权力架构,在新的历史阶段恰当地行使司法审查权呢?为了回答这个问题,本文首先从普遍争议和特殊背景两个维度探讨香港法院的司法审查权,包括司法机关是否应当作为宪法的终局裁判者,以及在“一国两制”背景下违宪审查权到底由谁掌控;接着,本文探讨香港法院在对话理论的基础上行使司法审查权的必要性与可行性问题;最后,重点讨论香港法院可以通过哪些途径实践对话式司法审查,以达成克制过于能动地行使司法审查权之目的,进而维护《基本法》既定的权力结构。


二、关于香港特别行政区司法审查权的争议

  

   前大法官李国能在“吴嘉玲”案中指出,特区法院具有管辖权去审查全国人大或其常委会的行为是否符合《基本法》,以及在发现与《基本法》相抵触时,可以宣布其无效。[8]自此,香港法院的司法审查权就争议不断。首先大陆学者指出香港法院不可能享有“违宪审查权”,因为“基本法并非严格意义上的宪法”。[9]的确,《基本法》仅是一部宪法性法律,而且香港法院司法审查的准据也不限于《基本法》,所以本文采用了“司法审查”这一用语。除了制度称谓上的质疑,还有学者直指香港法院的司法审查权没有法律依据,乃香港法院自我设定,混淆了中央与地方权力关系、偏离基本法所确立的行政主导政治体制、扭曲基本法与普通法的关系;[10]建议全国人大常委会解释《基本法》第160条和第17条,明确全国人大常委会行使违反基本法审查权的权力范围和行使程序,并根据《基本法》第20条授权香港终审法院审查香港立法会的立法是否违反基本法。另有学者从一国主权的角度,以“主权——授权——高度自治”的理论进路质疑香港法院拥有司法审查权的正当性,认为全国人大常委会才享有以《基本法》为基础的“违反基本法审查权”。[11]

   但也有相反意见指出,香港法院早在1991年就根据香港《人权法案条例》审查香港立法机关制定的法例。[12]虽然《基本法》没有明确赋予香港法院司法审查权,但保留了香港法院原有的审判权和管辖权(《基本法》第19条),也保留了原有的普通法制度(《基本法》第8条和第18条),又赋予了特区法院对《基本法》的解释权(《基本法》第158条),并规定特区立法机关制定的任何法律不得与基本法抵触(《基本法》第11条);这些规定都可理解为香港法院行使司法审查权的法理依据。[13]既然香港保留了不同于内地的普通法制度,作为普通法制度内核的判例法制度当然继续存在;在香港回归前法院已经具有一定的司法审查权,所以从判例法的角度香港法院当然可以行使司法审查权。[14]此外,也有学者考虑到香港法院行使司法审查权的客观事实,认为普通法传统、特区回归后的新法治秩序及全国人大常委会审查权的不完整性共同促成了香港法院司法审查的实践。[15]应当说,反对的学说主要是从维护中央政府主权的角度讨论香港法院是否享有司法审查权。抛开“一国两制”这个特定背景,就香港本地而言,香港法院是否适合作为宪法事宜的终局裁判者也存在争议。香港法院担当终局裁判者的确既有优势又有劣势。从优势上讲,职位终身制的法官与政治风向隔绝,可能更加公正。但法官在获取经验证据上受限,几乎不可能在完全获知所有信息的情况下做出宪法性决定。此外,法官还缺乏准确权衡宪法决定所产生的社会或经济后果的必要训练。例如,在“吴嘉玲”案判决做出后,根据特区政府的初步统计,享有居留权的内地人士高达167.5万人,这意味着香港永久性居民的数量会呈几何倍数增加。由此对香港社会、经济造成的严重冲击显然是香港无法承受的。较之法院,立法机关的优势恰恰在于对信息的全面掌控能力,但选举的压力可能干扰议员的判断能力。可见,香港立法会和香港法院在决定宪法争议上各有优势。正如詹姆士獉艾伦所洞悉的,“指出立法机关在民主价值上存在某方面的瑕疵并不能提升司法机关在这一方面的价值”。[16]反之亦然。

   综上,无论是在“一国两制”的特殊背景下,还是对司法审查权的本质性探讨,我们都很难在应然层面上简单论证香港法院是否应该行使司法审查权。在实然层面上,香港法院行使司法审查权业已作为一种客观事实。因此,如何立足于法治现实维系《基本法》既定的权力结构才是一条务实之路。香港特区法院其实已经意识到在介入政治性议题时必须审慎,前首席大法官李国能和现任首席大法官马道立在不同场合均反思了香港法院的宪政角色。李国能指出,法庭并非担任决策者的职能,不能就任何政治、经济及社会问题提供万应良方,必须由政府及立法机关透过政治过程解决。[17]马道立也做出同样的声明,法庭服务市民,并不是替他们解决政治、社会或经济问题。[18]于是,有学者提出,司法谦抑才是香港法院维护法治之正道。[19]那么香港法院是否在行使司法审查权时简单地转换姿态——从司法能动主义转变为司法谦抑主义,就可以维护《基本法》既定的权力结构呢?

   詹姆士·塞耶是第一位提出“司法谦抑”的学者。塞耶倡导法院将自己对宪法权利的解释权限缩到最小程度;只有当一部法律的规定非常明显地违宪时,法院才可以推翻国会的法律。塞耶认为,如果法院秉持这种谦抑的态度行使违宪审查权,那么违宪审查就不会损害民主的价值,因为司法机关表现出了对立法机关应有的尊重。[20]诚然,香港法院如果恪守这种“消极美德”,确实既能有力地保护基本权利又最大限度地尊重代表民主价值的立法会。但司法谦抑仅仅是倡导法院采用自我抑制的方式行使已有的权力。[21]换言之,司法谦抑并没有从制度上避免法院变得过于“能动”,而是靠法院以“自律”的方式维持权力机构之间的平衡。基于以往的经验,香港法院完全有可能在审查涉及人权的立法时采取激进的司法能动主义,进而可能再次引发与“吴嘉玲”案类似的政治危机。因此,简单地寄希望于香港法院保持司法谦抑还不足以确保《基本法》既定的权力架构得以存续。那么除了司法谦抑,还有什么其他方式可以克制香港法院过激地行使司法审查权呢?

  

三、基于对话理论行使司法审查权

  

   根据《加拿大权利宪章》设计的司法审查制度,1997年霍格和布歇尔提出了“对话”理论。[22]依据“对话”理念建构的司法审查制度,要求立法机关和法院进行合作意义上的对话。两个机构之间进行对话时已经带有一个明确、特定的目的——既需要有效地保护个人权利,又必须最大程度地维护民主之价值。法院有权解释和适用关于基本权利的法律规范,同时又要确保立法机关在普通的政治过程中有权否定或确认法院的意见。那些具体规定如何以对话形式保护基本权利的相关法律,就为立法机关和法院之间进行这种对话提供了一个正式的架构。[23]一些普通法国家相继采用了这种“对话”理念建构本国的人权保护机制:立法机关制定权利法案并明确授权法院依据权利法案进行司法审查;但立法机关可以无视法院的判决,也无需通过修宪的方式撤销法院的判决。

   对话理论仅为一个基础,在此基础上可以建立多种不同的制度。[24]最早的制度形式即哈佛大学图什纳特教授归纳的“弱司法审查模式”,[25]即加拿大、英国和新西兰目前运行的制度。但需要注意的是,实践对话理论并不以对话理论形成正式的制度架构为前提。例如在美国,立法机关只能通过修宪的方式推翻法院做出的宪法解释,所以某种程度上法院对宪法具有最终话语权。但美国法院完全可以在宪法争议上自我抑制或者在做出判决时为立法或行政提出不同意见预留宪法空间。当美国法院仅发挥促进宪法实施的功能,而不是排除立法机关的民意代表讨论宪法争议的可能,宪法解释就会变得更加动态化,进而也能确保法院和立法机关、行政机关就宪法的含义形成对话。因此,在没有正式创设这种制度的国家,法院通过援用一些司法技巧或解释规则同样可以培养和鼓励权力分支之间就宪法价值进行讨论。本质上,关于对话理论的实践是可以从机构之间的互动呈现出来的。在对话式司法审查下,法官以司法解释的形式造法是具有建设性的、是向着好的方向追求立法目的,而不是破坏性地阻碍立法目的的达成。[26]

对话理论并未假定只有一个机构(法院或立法机关)更有能力做出正确的宪法决定,其精髓是致力于追求一种中庸的宪法文化。对话理论居于宪法光谱的中央:其一端是立法至上的推崇者,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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