童之伟:宪法学研究须重温的常识和规范——从监察体制改革中的一种提法说起

选择字号:   本文共阅读 5535 次 更新时间:2018-03-11 22:41:19

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童之伟 (进入专栏)  

  

   内容摘要:国家机关“法不禁止皆可为”之说违背宪法学常识,造成诸多后续认识问题。国家机关“法无授权不可为”,是不可动摇的宪法原则和宪法学基本常识。做宪法学研究须遵守学术规范、遵循职业逻辑。“不赞成轻易修宪”的观点本身有道理,但应该将相关主张中的刚性需求和柔性需求区别开来,分别对待。

   关键词:宪法;法无授权不可为;权力并行列举法;学术规范;职业逻辑

  

   最近读到一篇主标题为《另一种观点:监察法(草案)在宪法上总体是站得住的》的文章及其后续文章[1](以下简称“《另》文”、“《另》续文”),感到文中提出的对几个相关问题要慎重研究的建议较有现实意义,但对该文以“宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”为根据,得出不修宪全国人大也有权制定监察法、设立国家监察机关的结论和另外一些相关的说法不敢苟同。《另》文得出这个结论的依据,显然可概括为国家机关等公权力主体“法不禁止皆可为”,其中“法”指法律,首先是宪法。笔者感到,《另》文提出的国家机关“法无禁止皆可为”的主张,违背了法学界普遍认同的常识,也否定了宪法学界长期以来对我国宪法一些极重要条款的理解,且在社会上有一定代表性。所以,不论从法治中国建设的需要看,还是从中国法学院宪法教学的需要看,都有必要对《另》文所代表的提法予以澄清。

  

一、国家机关“法不禁止皆可为”的提法违背宪法学常识

  

   公权主体“法无授权不可为”,普通公民“法无禁止即可为”——这是实行民主立宪制的国家公认的宪法原则,也是法学低年级本科生上法学基础理论课和宪法课通常会讲到的内容——至少华东政法大学过去几年用的宪法教材是讲得比较明白的。[2]现在官民双方和社会各阶层都主张把权力(在我国宪法中通常表现为职权、有时是权限)关进笼子,而国家机关“法无授权不可为”其实就是宪法法律圈禁权力的笼子的支架。否定这个原则实际上等于拆笼子。

   《另》文最重要的立论根据是否违反常识,是一个需要严肃对待的问题。如果《另》文表达的意思确实是本文引言概括的“国家机关宪法不禁止皆可为”,即主张国家机关尤其是代议机关可以做宪法不禁止的所有事情,那么包括笔者在内的读者只能得出其作者缺乏或违背法学常识的结论。《另》文的下列段落表明,其全文立足的基点,确实可以用“国家机关宪法不禁止皆可为”这句话来概括: “宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”;“现在的问题是,宪法有没有对人民代表大会之下的国家机构作出明确的排他性规定?显然没有”;“宪法没有规定监察委员会,不等于全国人大就不能在宪法之外设立监察委员会”。因此,“全国人大不修改宪法、不解释宪法,直接制定一部监察法,在人民代表大会之下再设一个监察委员会,是没有问题的”。

   《另》文中上面这些话违背国家机关“法无授权不可为”的法学常识,但讲得很有信心。从这点看,笔者倾向于认为《另》文作者并非放弃法学常识,而是对公权力主体“法无授权不可为”后面的原理无足够认识。

   笔者注意到,《另》文在《中国法律评论》微信公号发表后,读者的一些跟帖非常及时而恰当地指出了作者的说法违反常识之处。读者“阿琛”批评《另》文作者的以下话语写得恰如其分:“对于公权力机关而言,法无授权即禁止,哪怕是全国人大,也应该遵循这一基本原则。设立监察委员会是对宪法规定的一府两院的组织结构的一种变革,这种变革是伤筋动骨的,影响之大不言而喻!若是此种变革都可以用‘没有明显违背宪法精神’来解释,那么宪法实际上就被架空了,政治体制、组织机构什么的都可以随意变动,只要戴上一顶‘不违背宪法精神’的帽子就可以了。”读者“魚丁糸”针对《另》文的说法,将有关的法学常识表述得更加清楚明白:“宪法属于公法范畴,于公法而言,法无授权不可为。”读者“羊女”也针对《另》文有力地纠正道:“私权领域是法无禁止皆可为,但是公权领域是法无授权不能为”。

   为反驳微友依据法学常识发言的内容,《另》文作者又发表了《另》续文,但该文没有证成所欲证明的观点,反而进一步显露其作者之所以此前发表违背常识的言论,确实是因为他不了解这个常识后面的基本理据和逻辑。《另》续文写道:“有的观点提出,在公法领域,法无授权即禁止,因此,宪法没有明确授权,全国人大就不能制定监察法,设立监察委员会。应当说,法无授权即禁止主要针对的是执法机关。比如行政机关”。 “但法无授权即禁止能否适用于代议机关,特别是适用人民代表大会制度体制下的全国人大及其常委会?恐怕不能。”

   从《另》续文上面的言论看,其作者应该了解、但其实不真正了解的学理问题显露得比《另》文似乎更多。综合起来看,《另》文及其续文向读者传达的信息可能忽视乃至否认了一些原本应该肯定的宪法学基础知识。

   (一)“在公法领域,法无授权即禁止”,并非像《另》文所说的那样,只是现在才有人提出、且不知出处的“有的观点”,而是整个中国法学界的共识,也是世界上所有正常立宪国家普遍实行的制度化原则。对这类共识,《中国大百科全书》法学卷结合中国宪法的规定表述为:“国家的一切权力都是属于人民的,国家机关的权力来自人民的委托,并且只限于人民委托的范围,不享有任何不是来自人民委托的权力。”[3]有的中国宪法教材不仅把这个共识表达得很明白,还介绍了它在改革开放新时期得以重新被申述的历史:上世纪90年代“通过争论,廓清了法治的中心内涵是限制、约束国家权力,保障个人权利,确立了‘国家和公民同受法律之治’的思想,而非单纯完善法律,进一步明确了法治的核心内容,即对个人而言,‘法不禁止即自由’;对国家和政府而言,‘法不授权不可为’。”[4]老实说,笔者学法学教法学的时间不算短了,所读过的书、听过的课中,除《另》文外,还真没有见过否定国家机关“法无授权不可为”或倡导“国家机关宪法不禁止皆可为”的论说。

   更重要的是,国家机关“法无授权不可为”,一直是近代以来的正常立宪国家都奉行和实行的制度性原则。按照这个原则,任何国家机关,其权力都以宪法列举的为限。各正常立宪国家都是这样实施宪法的,不允许超出宪法规定的范围,或者说超出范围按宪法属于违宪,应被认定为无效。

   (二)国家机关“法无授权不可为”,是《中华人民共和国宪法》的本义。一部世界宪法史,就是一部权力限制史。宪法列举国家机关的权力,既是授予国家机关权力,同时也是限制国家机关的权力。关于这一点,中国宪法学研究会会长韩大元教授说得特别清晰、深刻,他说:“‘法无授权则无权’是公权运行的政治铁律,法律对公共权力采取列举的规定方式,实质上是穷尽权力范围和权能的界定方式,所以授予和限制实际上是一个问题的两个方面。”[5]我国《宪法》第62条规定:“ 全国人民代表大会行使下列职权”,然后具体列举;我国《宪法》第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权”,接下来也是具体列举。面对这些规定,任何一个受过高等教育的人,即使没学过法学、宪法学,按正常的语义和逻辑,也完全能够看出这是在以逐项列举的方式分配权力,列举给谁的就是谁的,没列举的就没有。宪法列举的同时也是限制,国家机关首先是立法机关只能在宪法列举的权力范围内活动,全世界所有立宪国家都是这样,没有例外。本文前引有代表性的宪法学作品在这方面不过是确认一下上述常识和制度常规。

   反过来说,对于任何国家机关,如果权力不以列举的为限,那同完全不列举没有两样,制宪等于不制宪,有宪法等于无宪法,制宪、修宪、释宪都等于画蛇添足。我国宪法列举的职权范围如果不能约束全国人民代表大会,那宪法列举就完全是多此一举,不如直接写一句 “全国人民代表大会可行使其所欲行使的任何职权”了事。

   (三)国家机关权力受宪法限制,“法无授权不可为”,是人民代表大会制度的基本内容和要求。任何历史类型的民主,只要是实行代议制,都得有代议机关,因此会形成本体和派生体的差别,本体是人民或国民(法律上和实际上表现为其中的大多数人),派生体就是国家机关。本体是第一位的,派生体是第二位的,因此,派生体的权力都是受限制的、有限的。中国的全国人民代表大会虽贵为最高国家权力机关,但毫无疑问属于派生体,权力得受宪法限制。在代议民主制包括中国宪法规定的人民代表大会制度下,一切权力属于人民,人民选举代表组成代议机关或制宪机关制定宪法,通过宪法把一部分国家权力委托或授予代议机关和其它国家机关。委托权力也好,授予权力也好,都具体表现为在宪法上赋予国家机关相应的职权。

   (四)“法无授权不可为”所针对的基本的和主要的对象是立法机关,在我国即全国人大及其常委会。我国宪法中国家机构的全部权力(职权或权限),只是属于人民的全部权力通过制宪或修宪授予国家机构的那一部分,其中最重要最基本的部分是全国人大及其常委会的职权。我国《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。/人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。” 我国宪法只把各级人大作为人民行使国家权力的机关,其他由人大产生的机关的职权都是本级或上级人大派生的,与人民的关系更为间接。因此,中国人民通过选举代表制定宪法,其授予权力的对象和限制权力的对象,首先和主要是全国人大及其常委会。

   另外,立法权是“源”,其他职权都是“流”,因此,如果“源”超越宪法规定的范围行使或违宪,那么作为其“流”,不论是国家行政机关还是其他现有或将有的其他国家机关,就必然随之违宪,且此时愈是忠于法律,对宪法的损害愈严重。正是因为这个道理,世界上所有立宪国家的违宪审查制度或合宪性审查制度,都是主要针对立法机关、立法行为和议会制定法的。这也是常识。

   (五)提倡最高国家权力机关法不禁止皆可为,其论说的客观效果是去除宪法限制权力的功能。在制宪史上,人类发明的第一种也是最基本的一种用宪法限制权力的方法,是授予权力和限制权力并行列举法(以下简称权力并行列举法),即宪法通过逐项具体列举的方式,将一些权力授予相应国家机关,同时也通过此举宣示授予的权力以此为限。人类发明的第二种限制权力的方法,是直言禁止法,即直接规定国家机关不得如何、禁止如何等等。就两者的关系而言,权力并行列举法是直言禁止法发挥效用的基础和前提,直言禁止法是权力并行列举法的重要补充。在限制权力方面,其它所有可能发生效用的方法,包括违宪审查或合宪性审查,都以这两种主要方法的存在和较正常运作为基础和前提。

   不妨从我国宪法中找两处运用权力并行列举法限制国家机关权力的例证。《宪法》第62条规定:“ 全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;(二)监督宪法的实施;…… (十五)应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”这就是宪法对全国人大的授权,同时也是宪法对全国人大职权的限制。修宪、监督宪法实施、立法和决定事务就在这个范围,不能超越,尽管最后的兜底条款有弹性,但弹性空间也是受宪法本身限制的。又如《宪法》第63条规定:“全国人民代表大会有权罢免下列人员:(一)中华人民共和国主席、副主席;……(五)最高人民检察院检察长。” 这是宪法对全国人大在罢免方面的授权,同时也是宪法对全国人大罢免权的限制。按照这个规定,全国人大地位虽高,但对上海市长、江苏省长、武汉洪山区区长就无权罢免了。因为,宪法调整社会关系,要形成宪法秩序,并非地位高、职权大的主体就有权做地位低、职权小的主体在宪定范围内的事情。

至于直言禁止法,读读任何国家的宪法文本,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学评论》2018年第2期

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