肖佑良:中国传统刑法理论王者归来

选择字号:   本文共阅读 198 次 更新时间:2017-12-27 22:00:25

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肖佑良  

  

   内容提要:刑法规范是行为整体,具有五大统一的属性。我国传统的刑法文化,也就是视法条为行为整体,借鉴西方刑法文化的长处,诞生出以价值衡量为核心的修正后的四要件,中国刑法理论从此王者归来。

  

   我国早在《唐律·名例篇》中就有规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,举轻以明重。”这里将法条不看做单个语词,而是视为一个行为整体,通过价值衡量这个媒介,应用于形形色色的生活行为。这种思维模式独具天人合一的中华文化特色,很有实用价值。令人遗憾的是,由于闭关自守和西方列强的侵略,我国刑法理论的发展进程被打断了,优秀的刑法文化未能传承下来。新中国成立后,我们先是学苏联,近年来,我国德日派刑法学者嚷嚷着学德日,大搞刑法学知识去苏俄化,似乎除了学外国,就别无他途了。罕见有人想起要发掘和弘扬中华民族优秀的刑法文化,令人扼腕叹息。

  

   笔者的经历与众不同,走了一条独特的路径。先是努力实践办案,阅读大量案例分析,摸索出直接定性法,再接触刑法理论。直接定性法,就是以案件事实为基础,直接归纳出全部构成要件,确定案件性质。无论是普通案件,还是疑难案件,这种方法都是游刃有余。上网聊天讨论案例,不同理论互相交锋,引起笔者涉足刑法理论的兴趣。一边看书,一边思考,张明楷教授的书,看完一本,就写一篇书评,把书中不符合实际的观点批判一番。在借鉴中批判,在批判中借鉴,丰富经验被浓缩与升华,终于结晶出刑法规范具有五大统一的属性。五大统一是我国传统刑法文化与西方现代刑法文化相结合的产物,对我国刑法理论发展具有里程碑式的意义。

  

   刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范五大统一的属性。所谓有机统一,就是不可分割,同时存在。五大统一本身,又是一个更大的有机统一体,也是同时存在,不可分割的。五大统一,决定了法条是一个封闭完美、自给自足、无漏洞的体系。有人不敢相信,希望详细论证。其实,只要理解好了五大统一,法条这个封闭完美、自给自足、无漏洞的体系,就会自然而然地呈现于眼前,根本无须论证。罪刑法定原则号称刑法的铁则。然而罪刑法定原则的内涵,过去的认识是有缺陷的。现在终于明白了,五大统一,才是罪刑法定原则的全部内涵。

  

   主客观相统一,代表行为整体性。法条是不可拆分的行为整体。现实中只存在主客观相统一的行为整体。一方面,没有主观内容的客观行为现实中是不存在的。例如没有故意的强奸行为,现实中根本找不到。肢体的条件反射是没有主观内容的,因其无实际意义而不可能成为刑法的研究对象。另一方面,脱离客观行为的主观方面(故意或过失),虚无缥缈,无法认知。既然法条是主客观统一的、不可分割的,就绝对不允许拆分成字词句,作碎片化理解。法条拆分成字词句,不同的人对字词句作不同的理解,必然产生争议。只要将法条视为行为整体,大家对法条的理解就是同一的,很难出现分歧。也就是说,法条实际上是不需要解释的。

  

   事实与价值有机统一,代表法条的明确性。法条本身既是事实,又是价值。这意味着法条的明确性,既可以用事实表现,又可以用价值表现。事实与价值的有机统一,决定了刑法适用,存在两种情形:一种是指生活行为与法条的事实或者判例的事实相同时,该法条或者判例就可以适用于该生活行为;另一种是指生活行为的价值与法条或者判例的价值相等时,该法条或者判例同样可以适用于该生活行为。举个例子。刑法第二百三十二条“故意杀人的”,一方面,这个罪状从事实的角度来讲,直接描述了现实中用刀把人杀死的事实或者用枪把人打死的事实。因此,用刀把人杀死,用枪把人打死,都是刑法第二百三十二条“故意杀人的”行为,从而成立故意杀人罪。另一方面,这个罪状从价值的角度来讲,现实中用毒药把人毒死,用电流把人电击死,捂人口鼻使人窒息死亡,把人推下悬崖摔死,把人扔到河里溺死,把人用火烧死等等,这些事实与“故意杀人的”罪状所直接描述的用刀把人杀死或者用枪把人打死的事实,两者比较,事实上存在重大差别,但是价值上完全相等。因此,以价值相等为媒介,前述用毒药把人毒死等一系列生活事实,都属于刑法第二百三十二条“故意杀人的”行为,因而都成立故意杀人罪。可见,承认法条自身的价值属性后,就赋予了法条与时俱进的属性。不管时代如何进步,技术如何发展,无论采取什么高科技手段故意把人弄死,都属于刑法第二百三十二条“故意杀人的”行为,都成立故意杀人罪。成文法是如此,判例法也是如此。成文法与判例法最大的不同,就是成文法突出了价值的明确性,判例法突出了事实的明确性,都是法律的明确性,实质上完全相同。事实与价值有机统一,共同决定了法条自身的明确性。法条的明确性,实际就是法条唯一的立法原意。立法原意乃客观事实,所谓“活人永远生活在死人统治之下”的观点,自然是荒腔走板了。

  

   形式与实质有机统一,代表法条的适用原则,也就是法制原则。形式与实质的有机统一,意味形式与实质不可分离,要么都符合,要么都不符合。这是罪刑法定原则的应有之义。既不存在形式符合,实质不符合的情形,也不存在实质符合,形式不符合的情形。长期以来,为了探索一条不折不扣贯彻罪刑法定原则的有效途径,人们所付出的时间与精力,不计其数,始终未能找到。然而,当我们认识了法条自身五大统一的属性之后,所谓的世纪难题——如何区分扩大解释与类推解释——就迎刃而解了。如果生活行为的形式与实质,与法条行为的形式与实质都相同,该法条行为就可以解释成为该生活行为,这就是扩大解释;如果生活行为的形式与实质,与法条行为的形式与实质都不相同,该法条行为就不能够解释成为该生活行为,否则就是类推解释。举两个例子,刑法第一百一十六条中的汽车与大型拖拉机,刑法第二百七十五条中的故意毁坏财物与放飞笼中鸟、将价值连城的钻戒扔入大海。汽车与大型拖拉机,前者在刑法第一百一十六条中特指从事旅客运输的大型公共交通工具,而大型拖拉机是禁止载客营运的农用机械,两者的形式与实质,完全不同,故将“汽车”解释成为“大型拖拉机”,属于类推解释,违反了罪刑法定原则。故意毁坏财物与放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海,前者系指毁灭财物或者损坏财物,造成社会财富总量的减少,后者放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海,只是名贵鸟回到了自然界,钻戒沉入了海底,仍然属于社会总量财富的一部分,并没有造成社会总量财富的减少。这种行为既谈不上毁灭了财物,也谈不上损坏了财物,故将“故意毁坏财物”解释成为“放飞笼中鸟”、“将钻戒扔入大海”,同样属于类推解释,违反了罪刑法定原则。因此,所谓的扩大解释,是指形式与实质都相同的解释,或者两者价值相等的解释;所谓的类推解释,是指形式与实质都不相同的解释,或者两者价值不相等的解释。

  

   原则与例外有机统一。有原则,就有例外。法条也一样,没有哪个法条是放之四海而皆准的。这就意味着,法条的适用是有边界的。此处的原则,是指主客观方面符合法条,原则上成立犯罪;此处的例外,是指特殊情形下,例外地不成立犯罪。所谓特殊情形下,就是行为人实施危害行为时,存在某种特殊附随因素,例如正当防卫中的不法侵害,紧急避险中的紧急险情,职务行为中的职责,被害人承诺,亲亲相隐,安乐死中的被害人承诺,癖马案中期待可能性,非法制造爆炸物开山修路,摆气球摊而持有气枪,为历史文化遗产传承制造古火烟花等等,要么行为人不得不实施某种危害行为,要么行为人因历史传统没有违法性认识,实施了某种“危害行为”。形式上,这些行为似乎成立犯罪,实质上,这些行为要么虽有损害,却保护了更优更多的法益,总体上对社会有益,要么对社会有益而没有造成任何实际损害,得到公众理解。因此,这种特殊情形下的危害行为,既是刑法总则第十三条中的但书情形,也是刑法分则法条的例外情形。原则的例外情形,是原则不能适用的情形。实际上,原则的形式与实质,例外的形式与实质,两者比较,完全不同。例如,正当防卫杀人,故意犯罪杀人。必须要强调的是,例外情形,自立法时起,就是被排除在原则适用范围之外的。例如安乐死,立法确立故意杀人罪时,人大代表就是将安乐死排除在故意杀人罪适用范围之外的,这不需要特殊理由。原因很简单,假如只有安乐死这种故意杀人行为,因其缺乏成立犯罪所要求的社会危害性,能得到社会公众理解,人大代表根本就不会通过故意杀人罪的立法。因此,所谓“恶法亦法”的观点,实际上是个彻头彻尾的伪命题。我国刑法总则第十三条犯罪概念中的本文代表原则,但书代表例外。这种表述方式符合客观实际,堪称精妙绝伦的立法例,体现了我国刑法学前辈们的远见卓识。我国德日派学者中竟然有人争鸣“但书不靠谱”,实在是有眼不识泰山。另外,原则与例外有机统一,排斥了特殊个案,例如女性强奸男性,成立刑法漏洞的可能性。没有原则,就没有例外。没有普遍性,就没有特殊性。因此,女性强奸男性这种特殊案例,万一发生了,确定不成立强奸罪。当然,如果符合其他犯罪构成,仍可定罪处罚,例如非法拘禁。

  

   原则与例外有机统一,意味着犯罪论体系必须遵守原则——例外的逻辑架构。对照四要件,我们发现,四要件存在两大缺陷:一是主观方面与客观方面在排序中,中间隔了犯罪主体,形式上仍然是分离的;二是不能将附随因素(责任能力欠缺除外)纳入体系中考虑。第一个缺陷,代表四要件仍有虚拟性,也就是不完全符合实际。内容上实现主客观统一,形式上仍然未能实现主客观统一;第二个缺陷,代表四要件不能在体系中处理例外情形,例如正当防卫,紧急避险等。对照三阶层,我们也有发现,最大的缺陷就是三个阶层——该当性,违法性,有责性——都是虚拟的。也就是现实中根本没有该当性能够对应的实体,没有违法性能够对应的实体,没有有责性能够对应的实体。以虚拟实体作为研究对象,人人都可以著书立说,必然产生虚拟的理论。虚拟的理论,因缺乏实践检验的标准,是无法检验的。因此,多种虚拟理论并存,自然是顺理成章的。例如,违法性理论,有行为无价值论与结果无价值论。虚拟理论必然产生争议,具体表现为德日刑法理论中的学派之争。从该当性,到违法性,再到有责性,这一条龙的虚拟理论产生多种组合,也就是持不同理论立场的人。这些人像打了鸡血一样,著书如海,撰文成林,使人对德日刑法理论产生“博大精深”的错觉。其实,这些虚拟的理论,无一例外,都是以偏概全的。因此,那些持不同理论立场的人,跟瞎子摸象寓言故事中的瞎子们一模一样,众说纷纭,固执己见。这就是德日刑法理论中学派之争的实质。我国德日派刑法学者有人宣扬三阶层,有人提倡二阶层,争执不下。此乃德日刑法理论虚拟性带来的必然结果,谁也不服谁。

  

   虚拟性是三阶层的致命缺陷,为什么没有被抛弃呢?笔者认为,原因就在于三阶层的实用性。三阶层把定罪需要考虑的要素,全部被纳入到了体系中,隐含了原则——例外的逻辑架构,具有实用性。持不同理论立场的人,都可以通过三阶层获得自己想要的定性结论。这个实用性掩盖了虚拟性,使得刑法学者对三阶层具有“科学性”深信不疑,以讹传讹。在五大统一的指导下,三阶层或四要件的缺陷,都是可以修正的。更重要的是,修正后的三阶层与修正后的四要件除了名称稍有不同外,实质内容完全相同,两者实现统一。不仅三阶层与四要件统一了,而且与英美双层次相互对接,互联互通,世界三大犯罪论体系最终实现大统一。

  

裁判规范与行为规范有机统一,代表功能原则。这个有机统一比较简单,一目了然。强调裁判规范与行为规范的有机统一,是针对德日刑法理论强调裁判规范优先而言的。实际上,裁判规范优先是个假命题。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:川先生
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