张军:两种表达自由及其法律保障——《表达自由的法律限度》之解读与启示

选择字号:   本文共阅读 3431 次 更新时间:2006-08-07 20:09:43

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张军 (进入专栏)  

  

   【内容提要】表达自由作为公民的基本权利在现代社会占据日益重要的地位,区分具有公共性质和私人性质的表达自由并施以不同的法律保护意义重大,前者因其关涉国家和公共利益尤其需要制度宽容和制度保障,由此给我们带来诸多现实的思考与启示。

   【关键词】表达自由 保障 公共性质

  

   这是一本同时具有严肃凝重的学术内容与通俗易懂的小说效果,能让您始终怀着激情一读到底且意犹未尽的书,也是一本影响了美国有关言论自由的著名司法判决的书。这就是由美国著名学者亚历山大.米克尔约翰所著、候建先生翻译,并由贵州人民出版社2003年出版的公法译丛中的《表达自由的法律限度》。虽然全书不足十万字,但透过其细致深刻和富有逻辑的论证和反思,我们似乎在事实与规范之外感受到保障具有公共性质的表达自由的更多价值与现实意义。

  

   一、美国宪法第一修正案是一个悖论吗?

  

   为更全面清楚地了解问题的实质,我们不妨先看看美国宪法修正案第一条是如何规定的:

   “国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平机会和向政府请愿伸冤的权利。”[1]

   不得制定某种法律意味着在任何条件下都不能制定这种法律。无论是战争时期还是和平时期,无论是危险状态下还是安全状态下都是如此。制定《权利法案》的人并非不知战争或国家危难时期的需要,但还是作出这样不打“折扣”的禁止规定。而另一并存的事实和共识却是:“没有人怀疑,在一个秩序良好的社会中,立法机构不仅有权利而且有义务禁止某种形式的言论。文字诽谤可以而且必须被禁止和惩罚。口头诽谤也是如此。致人犯罪的言论本身就是犯罪,而且必须被当作犯罪来处理。”[2]作者开明宗义尖锐而大胆地提出一个无法回避的问题,这就是第一修正案一方面不禁止削减言论的行为,但另一方面,它又的确禁止削减言论自由的行为,这似乎是一个悖论。但悖论是如何产生的呢?这使人不得不追根溯源回到言论自由本身的意涵与价值。为说明言论自由及其与政府之间的内在关系,米克尔约翰先生考证古今,拿出了两个具有现实感和说服力的故事和素材。第一个素材就是著名的“苏格拉底之死”。在这个故事里,苏格拉底因被指控在教学活动中“腐蚀青年”且“不信神灵”而面临一场决定生死的审判,其所表达的意涵似乎与第一修正案类同。在苏格拉底看来,其教学内容不在政府限制范围以内。雅典是一个自由城市,任何官员、任何法官都无权告诉他应当或不应当怎样教学或怎样思考。他承认政府有处死他的权力和法律权利,但就其教学内容而言,他无条件地独立于政府。政府拥有决定公民生死的法律权威,即使一个错误的、因而是不公正的决定,公民也必须服从。对苏格拉底而言,这时“遵守剥夺他的生命的法律,就如同不遵守剥夺他的信仰自由和表达自由的法律一样地必要。[3]其所珍视和追求的是教学中的表达自由。这两种遵守义务之所以必要是因为建立在这样一个前提和基础之上,即苏格拉底与政府有先前契约,他说法律提醒他,七十年来,他一直”同意“遵守契约,并从中获得了一个雅典公民所有的权利和特权。难道现在因为生命受到威胁,他就可以“撤回”同意,撕毁契约吗?这样做是一件令人羞辱的事情,不配做一个雅典公民。苏格拉底并没有把最后的思考告诉我们,但他以自己的生命去实现着其所珍视的言论自由和对自由的理解。而苏格拉底的弟子伯拉图则强烈而明确地告诉我们,如果政府试图限制某人的意见自由,那个人和他的同胞公民不仅有权利而且有义务不予服从。但另一方面,如果按常规法律程序,需要他奉献生命和财产,他必须服从,他必须自愿地奉献。在公民活动的某些领域,政府可以施加控制,而在另一些领域则不可以,这两个不同的领域到底是什么领域呢?具有普遍性的美国乡镇会议素材为我们作出了更为细致的解构和说明。这是一个被普遍和恰当地看作检验自由政治程序的一种模式,它是一种最简单和最明显的自治形式,也是一种最能深刻解读一个法律原则及其价值的方式。在内在价值和机理上,它和公民与政府在某些自由(比如言论自由)问题上的所表达的含义和意义是一致的。在乡镇会议上,居民们聚集在一起讨论和决定有关公共利益的事项——道路、学校、济贫院、公共卫生、对外防御等,每个人均可自由地与会,政治上平等,每个人都有权利独立思考和抒发意见,倾听其他与会者的发言。这里的一个基本原则就是言论自由不应受到限制。然而,如果大家没有一致同意限制言论自由,就没有办法举行会议。因此,必须选出一位主席或主持来“维持秩序”,那么,“请安静”,这声明显限制言论自由的呼喊就被确定为一个必要的要求。在主席未被罢免前,他就可以执行会议规则。从消极角度看,主席的任务就是限制言论,如大家协定,没有“主席同意”就不能发言,而且辩论或讨论应当把话题局限在“适宜的”问题上。如果一个人有“发言权”,除非根据规则,没有人可以打断他。由于会议的目的是讨论和决定实际问题,因此必须限制和调整议论,但发言人“跑了题”或滥用发言权利或以其他方式使会议达不到目的,他就可以而且应当被宣布为“违规”并受到制止,如一再违规甚至可以被“剥夺发言权”或者被最终赶出会场。在追求对公共问题进行公共讨论的自由过程中,乡镇会议如果不这样限制言论就会使会议无效或没有效率。因为,就会议性质而言,它既不是“海德公园”,也不是“自由市场”,而是一群自由和平等的人们为一个共同的事业所进行的负责的和有序的议事活动——这就是自治。由此,我们不难理解美国宪法第一修正案所不禁止的言论自由到底是什么?但自治的人们要求和实施言论自由的时候,并非可以在其所选择的任何时间、任何场所和以任何方式表达言论,任何一个有理性的社会都会基于常识否定这种绝对权利的存在。正如没有人可以在不经护士或医生同意的情况下,在病房里大声讨论他的政治纲领或为他的候选人辩护一样。此种言论在此种场合是“不适宜的”和“违规的”。“谁要是这样不负责任地干扰讲座、医院、车间、教室、家庭、橄榄球赛的活动,就不是在行使自由。”[4]

   对于公共言论而言,“在政治自治的方式中,最高利益并不在于言者之言,而在于听者之心。会议的最终目的是要投票作出明智的决定……只要时间允许,所有与问题有关的事实和利益都应当在会议上充分、公平地展示出来。事实和利益的展示必须是人们可以比较不同方案之间的明智和可行。当一个公民自治共同体用投票方式获得行动的明智时,它只能在公民的思想中获得。如果公民是不明智的,共同体就不可能采取明智的行动。这就是为什么促进思想的讨论自由是不可以削减的原因。”[5]因此,“第一修正案并不保护没有节制的废话。它并不要求,不论什么场合,每个公民都要参与公共讨论。它甚至不保证每一个人都有机会参与讨论。关键之处并不是每个人都可以说话,而是每件值得说的事情都可以说出来。”[6]

   “兼听则明,偏听则暗。这意味着,可以基于其他理由禁止一个公民说话,但是不应因为他的观点被认为是虚假的或危险的就禁止他说话。不应因为掌握权力的人认为某个建议是不明智的、不公平的、非美国式的,就不给予这个建议以法律保护。不应因为我们不同意某人的发言,就宣布他是‘违规的’人。在观念领域地位平等的理由深深地根植于自治过程的基础之中。……一个观点,无论是明智还是不明智的,公平的还是不公平的,安全的还是危险的,美国式的还是非美国式的,都必须有一个被听取意见的机会。决定某一问题的公民们在多大程度上不了解与这个问题有关的信息、意见、怀疑、批评和驳斥,结果就必定在多大程度上作出一个考虑不周、处理不当、不利于公共利益的决定。宪法第一修正案所反对的正是社会思考过程中的不完整性。言论自由原则来源于自治方针的要求。它不是一个抽象的自然法则或理性法则,它是从公共问题应决定于普遍投票的那个基本的美国契约推论出来。……冲突的观点可以而且必须表达出来,并非因为它们是正确的,而是因为他们与所要处理的问题是相关的。如果有人负责地把它们表达出来,我们投票者便有必要倾听。”[7]由此可知,害怕听到某些观点,害怕听到任何观点都是有悖于自治的表现,这种压制有关公共利益的某些观点才是第一修正案绝对反对和谴责的对象。

  

   二、两种不同的表达自由

  

   表达自由作为公民的一项基本权利,是行使其他权利的重要前提和保障,也是各国宪法和国际人权条约所普遍确认的并予以保障的基本权利。著名的《布莱克法律词典》对表达自由的解释就是美国宪法第一条修正案所保护的权利:即宗教、言论和出版自由。[8]然而,1919年美国下级法院在被告人邮寄传单给一些已经被征召入伍的人,宣传“反对征兵的权利”,并要求应征者行使这种权利的案例判决中作出了对被告人的不利裁决,但这个判决得到联邦最高法院的支持和维持,霍姆斯法官的判决书中提出了一个保障言论自由的新原则,这就是“明显且即刻的危险”原则,即“一切有关言论的案件,其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下,是否造成明显且即刻的危险,产生国会有权防止的实质性危害。” 据此思想和原则,只要少数派意见中包含着针对公共安全的明显且即刻的危险,都可以被排除在第一修正案保障范围之外。这就意味着,只要对国家具有重大和危险性意义的问题,都不得对其作自由、无拘束的讨论。

   但在米克尔约翰看来,“霍姆斯的公式提供了言论自由原则的例外情况,而不是对这个原则的解释”,著名的言论自由学者小泽卡赖亚给予该原则一个很高的评论,即“言论自由概念第一次获得一个符合宪法制定者目的的权威性司法解释。”[9].有关霍姆斯公式的评价没有受到人们质疑,这个原则在美国几十年的自由意识和司法实践中起到重要影响。然而,霍姆斯观点的哲学阐释已使我们“步入歧途”,它不是解释宪法第一修正案,实际上是废除了第一修正案。我们不妨再看看美国宪法第五修正案的规定:

   “无论何人,除非根据大陪审团的报告或起诉书,不受死罪或其他重罪的审判,但发生在陆、海军中或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得剥夺任何生命、自由或财产。不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用。”[10]

   在此,言论自由是包括在“自由”之中,且与我们的“生命”和“财产”并列和联系着,“宪法保护着多种形式的个人行为和所有物,对他们可以规制,但是不能进行不正当的规制。毫无疑问,表达思想的自由就是其中之一,我们珍视这种自由,看作是最珍贵的私人所有物。”[11]因此,这种有限的且以正当程序保障的言论自由在本质上不同于第一修正案所绝对保障的公共讨论自由,后者所涉的言论自由与信仰、出版、集会和请求救济的自由有共同的旨趣,在立法限制范围、甚至在正当程序的调整范围之外。对于它们,国会没有任何限制性权力。显然,这是两种不同的言论自由,这种差别正如商业广告的宪法地位和一个说客为委托人的游说活动的宪法地位,与一个公民筹划公共福利时所发表言论的宪法地位的差别是一样的。“明显且即可的危险”原则把言论自由分为“可容忍的”和“不可容忍”两部分,不仅没有注意到两种不同性质的言论自由,而且取消了第一修正案和第五修正案之间的本质区别,容忍与否是以我们自身为判断标准的。

然而,某些问题或言论自由常常是公共利益与私人利益混杂一起,甚至带有更为厚重的个人利益色彩,比如请愿和伸冤等,但宪法都给予其与信仰、言论、出版和集会自由同样的绝对保护。原因在于请愿伸冤不论其动机如何,都明确提出了有关公共政策的问题,即请愿者发现或者认为公共决定中存在错误。在公共政策制定过程中,某些私人利益受到不当对待或者被忽视,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法理网

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