刘茂林:警察权的现代功能与宪法构造难题

选择字号:   本文共阅读 194 次 更新时间:2017-04-17 10:35:11

进入专题: 警察权   宪法定位  

刘茂林  

   摘要:  在现代社会,警察权仍是国家的强制力量,但还作为纪律机制承载个体规训功能,作为兜底秩序承担执法衔接功能,作为紧急权力促进秩序的常规化切换。然而,在现代社会的宪法权力体制中,警察权隐蔽在行政权之后,并未明确地予以标示。这就与警察权在现代社会秩序维系中的实践功能形成一定的张力。这一张力为警察权的宪法构造提出了诸多平衡难题。所谓“警察权滥用”不过是这一张力关系的话语转述,只不过带有明显的偏向,它忽视了警察权为实现其功能而可能对宪法限制框架的超越。中国宪法的警察权构造同样面临这一难题,具体表现为侦查中心主义对公检法关系结构的异化、刑事侦查与公安行政权的交叉错位、紧急权力的去宪法化。应立足于警察权宪法构造的一般框架,在宪法体制的整体视角下,通过宪法解释与配套宪法制度的构建,来尝试化解警察权功能与警察权超越宪法构造的两难,从而走出因限制警察权而使其功能随之受到抑制的偏颇误区。

   关键词:  警察权;现代功能;宪法定位

  

一、问题与思路

  

   警察权作为一种必要而危险的权力,既承载期待,又饱受质疑。如何勘定抑恶扬善的权力边界,一直是警察权理论研究与制度改革的根本关切。并且,警察权的边界勘定,构成公法控权理论的实践切入口。这深刻地源于警察权在诸类型国家权力中的独特性——它依托即时性的强制手段,在广泛的社会领域,以最直接的方式限制、减损乃至剥夺公民的权利。

   这一“必要的恶”之价值预设,得到实践运行诸多异化现象的印证,无疑进一步加深了警察权作为一种“问题化”存在的认知。“问题化”的改革方案,浸染于对现状的深切忧思和强加于自身的紧迫感中,将目光紧紧锁住警察权,要么以各种短期局部的应景改革来缓一时之急[1],要么停留于创造新的控制方式或复制旧的控制方式继续强化对基层执法的压力输送。[2]上述方案,无一不偏重于结果调控,虽实现了压力转移,但回避了警察权运转过程的机制障碍和功能衰退,导致内部控制陷入“内卷化”怪圈,阻滞了整体效能的提升。[3]其后果是,警察权结构日益封闭,既与宪法设置的监督体系相隔绝,也因此失去来自宪法的合法性支撑,由此不断消解警察权现代化转型的动力。

   理论研究的视角相对较为宽广,试图通过警察权的配置、执法程序规范与外部控制,构建对警察权的全面控制体系。这一进路是对控权理论的语境化处理,但给出的方案仍然很难切中肯綮,自然与实践改革方案格格不入。原因在于,对控权理论的简单移植,是否可关照到警察权在权力体制中的独特性,能否回应警察权运行中的独特问题?一个显明的问题是,警察权之所以成为权力滥用的聚焦点,饱受公众质疑,并非单纯地源于警察权本身,而更多的是因为在宪法权力体制中,警察权作为社会秩序维系的“兜底”机制,大量地承载从其他类型权力所转嫁过来的矛盾。如果不能认识到这一点,如果不能立足于警察权和其他类型权力的宪法关联及其区分,而仅将限制的对象限于警察权,不仅会抑制警察权功能的行使,也会放纵其他权力的专断。

   由此可见,无论是实践改革还是理论研究,总体上较多偏重于“抑恶”。“抑恶”初衷当然毋庸置疑,但须谨防“头痛医头脚痛医脚”的应急式误区与“削足适履”的极端化误区,从而限制警察权的正向功能发挥。实际上,警察权作为一种在历史上显现度最高的权力类型,它的功能具有极强的特殊性和不可替代性。然而,在近现代宪法的视野中,秉持着权力为恶的基础性判断,加之在权力体制的构造中,并没有非常明确地将警察权标示出来,由此导致对警察权的高度限制。而这一宪法限制却不足以回应警察权实践功能的发挥,警察权的实践运行往往超越警察权的宪法限制框架。这就产生警察权现代功能与其宪法构造之间的两难问题。

   回归警察权之宪法构造,是问题诊断和药方开具的规范依据,也是检验既有方案合宪性与可行性的“元点”标准。当然,这并非单纯立足于规范主义的视角要对警察权进行限制,而是试图从制度主义的视角,对警察权的实践运行进行把脉。它展示了警察权思考的递进思维,即,从规则主义下的依法律执法评价(警察权运行),到警察权法律制度的合宪性判断(警察权制度),再到警察权宪法界限及其与整体宪法体制系统关联的宪法框架的合理性检视(警察权的宪法框架)。在这一递进思维中,究竟是执法层面的权力滥用,还是制度层面的合宪性偏离,抑或是宪法层面的设置不当,问题发生于哪一层次,药方就从这一层次开具。这实际上是宪法体制关于警察权的组织和运行逻辑之彰显。

   本文首先对警察权的宪法定位进行一般的梳理,然后在现代社会秩序维系机制的视角下提炼警察权的现代功能,进一步阐释警察权的现代功能与其宪法的文本定位间的紧张关系。这一紧张关系,实际上凸显了警察权与其他类型国家权力的独特差异所在。最后回归中国宪法文本,对中国宪法的警察权规范作一番检视,尝试回应警察权运行的现实难题。

  

二、警察权的宪法定位

  

   警察权的历史演进,清晰勾勒出国家权力的变迁轨迹。大致梳理其脉络,可大体确证警察权在国家权力体系中的一般结构定位。

   (一)警察即国家:警察国家的警察权

   在最早的国家类型中,警察权就是国家权力的全部。恩格斯认为,警察与国家一样古老。当雅典摆脱以氏族和胞族为基础的部落划分,代之以居住地区为标准划分公民并重新组织自治单位,再各自选举代表组成议事会后,雅典国家便从氏族制度中脱胎而出。议事会体现了雅典公民的意志,构成雅典国家的内政治理机构,但为抵御外敌和压制当时已占人口绝大多数的奴隶,雅典人创建了“警察”这一公共权力机构。[4]这一具有强制力量的暴力机构,与正向的治理相配合,以反向状态维系统治秩序,构成雅典国家秩序的一体两面。

   16世纪,绝对主义的君主专制政体成为西欧的普遍政体,这种政体基本是建立在武力之上,专制制度的强制力量和政府的实力及权术,被奉为统治维系的根本手段。[5]这一时期的思想和实践,渐致演化为所谓“警察国家”(police state),即依靠借一整套强大的武装力量,通过纪律约束、严厉控制以强化、无限扩张国家管控力量来维系国族存续。[6]行政活动的多面性、对社会生活细微小节的规定和对臣民令人讨厌的监护,构成警察国家的显著特征。[7]在政治哲学上,此种理念主张,为使臣民幸福,伟大的君主可采取任何手段,将臣民生活的一切都拉入police的规则网中。

   在权力类型上,“除军事外,其他皆属内政,且冠在概括的警察权下。警察掌握了国家权力的除外权,亦即政府之权力除了明显划归某一部门——军事——来执行外,剩余权全归警察所有。”[8]因此,警察权限固然包括狭义的治安行政外,也涵括了内政权力的广泛实施。更重要的是,为臣民安排幸福的目的赋予了所有权力手段的合理性。[9]从近现代分权原理来看,这一意义上的警察权,内在地含有立法权、司法权与行政权合一的倾向。它在很大程度上就是霍布斯意义上的“利维坦”的现实映射,虽结束了“人人为战”的无序状态,但也无疑走向了极权主义的另一极端。

  

   (二)警察纳入行政:法治国时代的警察权

   随着资本主义的发展, 欧洲开始进入“开明专制”时代。在这一背景下,“警察国家”被注入新的因素,作为过渡阶段逐步向法治国转型。首当其冲的是,在这一时期,以国家造福人民之目的,而不注重达成目的的手段,已经不获赞同。[10]

   这一转型的动力来源于法治国理念的兴起。奥托·迈耶指出,这一时期的国家行政,并非“野蛮”及“无规则”的,法律已作为权力依据,司法独立已现制度雏形,国家目的的达成也开始引入私法的方式,产生国家法人化的动向。[11]所有一切,推进了政府组织的现代分工,司法、财税等权力分离出去由专门机构承担,警察权虽继续保留权力分工留下的除外领域和剩余权力,但主要职权开始集中于治安秩序维持。[12]

   与此同时,另一深刻的变化,亦是从开明专制走向法治国的质变因素,则是法律保留原则的兴起,即,凡人民权利限制与国家权力行使,皆需通过立法者的法律方得为之。[13]警察权的从此走向依法律限制的现代法治轨道。在分权原理下,警察权被严格限定为行政权,开始受到立法权与司法权的制约。

  

   (三)行政权即警察权:近代宪法中的警察权

   近代宪法秉承“市民社会——政治国家”的结构设计,要求国家遵守“守夜人”角色,充分尊重市民社会与私人生活的充分自由,这可归结为近代宪法的“夜警国”与“有限政府”理念。同时在权力内部实行分权制衡,以进一步加以控制。在“夜警国”下,国家权力只剩下消极意义上的治安、国防、纠纷解决等权能,警察权作为行政权的全部,无疑处于理论上最为缩减的状态。

   近代宪法关于警察权的构造,有如下三个特点:第一,近代宪法并未在权力体制设计中将警察权明确地标示出来,而是理所当然地将警察权作为行政权的内在构成,将其纳入对行政权的全面控制体系中。第二,基于“夜警国”的理念,政府行使的行政权并未经历分化,集中表现为维护经济社会秩序的消极警察权权能。它仍然作为国家强制力量,主要是为维持社会治安、预防犯罪、提供公共安全保护,这也是警察权一直延续下来的功能。第三,作为行政权的警察权是作为典型的“必要之恶”,既接受来自议会和司法的监督,同时也受到作为法治国基础理念的比例原则的控制。

   在近代宪法关于警察权的定位中,比例原则的控制是核心,也是近代宪法区别于警察国家和法治国的根本不同所在。如拉德布鲁赫所分析的,忽略手段比例性约束的目的主义导向,实际上是无国家界限的——“警察国家的格言是:没有被禁止的,就是适当的,而无须任何许可的。”[14]由此不难理解,在警察国家,警察就是国家,集立法、司法与执法于一体。但在近代宪法下,警察权目的与暴力手段之间的合法性关联与运行中的比例考量,这是现代社会关于警察权的本质要求。这广泛地体现在各国宪法对公民权利的保护和公权力的限制上,具体地体现为警察权立法规范与警察权监督机制。这就超越了“警察国家”为臣民安排幸福的目的赋予了所有手段合理性的专制主义倾向。而一旦将手段纳入比例性的考察,势必推动目的的合法性规范,手段的合法性限制与运行监督的功能分化,由此形成立法规范、执法落实与司法监督的权力分工;相应的,在体制层面上,不同机构承担不同职权,也就具有了现实基础。这是近代宪法对法治国的推进,也将警察权嵌入到宪法体制层面上的权力架构中,让其接受来自宪法体制的全面规约。

  

   (四)现代宪法对近代宪法的延续

随着自由法治国向社会法治国的转型,行政权日益扩张。从功能主义的视角,权力内在地决定于社会需求,随着社会分工的发展,各种社会组织和政府权力也逐步实现了功能特殊化,并在此基础上形成功能互补的自足性社会秩序。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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学友讨论

南方清新 2017-04-19 17:56:03

  如果推动社区自治与乡绅引领的乡村治理,可以更好的改善社会治安并减少过多的警察设置。即鼓励公民参与治安的热情,又节约过多的公务开支。

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