张善斌:民法人格权和宪法人格权的独立与互动

选择字号:   本文共阅读 478 次 更新时间:2017-04-06 00:14:04

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张善斌  

   【中文摘要】人格权到底是宪法权利还是民法权利,应该关注宪法和民法的区分,而不能只停留在人格权的字眼上,须避免单向片面的研究视角。所谓的宪法人格权本质上是基本权利的内容,民法人格权则是私法上的权利。宪法体系下的基本权利和民法体系下的人格权在各自的产生发展路径、主观权利属性等方面存在明显差异,但以基本权利的客观法属性为纽带,基本权利与人格权可以间接互动,二者在不同体系下各司其职,分工协同,不可混同亦不可相互替代。个人人格利益的保护应当在宪法领域和民法领域同时进行。

   【中文关键字】人格权;基本权利;主观权利;客观法;间接第三人效力

   【全文】

  

   人格权一直是学界的热门话题。人格权究竟是民法权利还是宪法权利?如果是民法权利,那么我国未来民法典应采何种立法模式?是正面规定,还是反向保护,抑或既正面规定又反向保护?是在民法总则中规定,还是人格权单独成编?这些问题的核心点是对人格权的理解以及人格权立法的价值定位。以王利明教授为代表的学者极力主张人格权独立成编;[1]以梁慧星教授为代表的学者强烈反对人格权独立成编;[2]尹田教授不仅反对人格权独立成编,而且主张人格权为宪法权利;[3]李永军教授则持折衷观点,认为人格权在理论上不是权利,但在立法层面可以认为是权利,主张将“能够作为独立请求权基础”的人格权规定在自然人下一节,将“不能作为独立请求权基础”的人格权规定在侵权法中。[4]在上述争论中,学界虽然对人格权是否独立成编存在不同认识,但对未来立法将人格权界定为权利应该没有争议。就人格权性质而言,王利明教授主张的独立成编与梁慧星教授主张的规定在自然人下一章实际上并没有重大差异,都承认人格权是民法权利,差别仅仅在于梁慧星教授更关注人格权与人格的联系、人格权与其他民法权利的区别。倒是尹田教授主张的人格权是宪法权利的观点与王利明教授的观点存在重大差异。因此,对于人格权究竟是宪法权利还是民法权利的问题,仍有进一步讨论的必要。

   对此,宪法属性说往往将人格权定义为人之为人所获得的法律基本保障,[5]民法属性说则直接依据民事权利的主客体理论定义人格权,[6]而双重属性说则承认人格权的两种含义并试图阐明二者之间的演变过程。[7]对人格权内涵的不同理解,导致关于人格权属性的争论往往陷入自说自话的尴尬境地。这种研究的路径是在宪法语境下探讨人格权的宪法属性,在民法语境下探讨人格权的民法属性。造成这种不同理解的根源就在于只关注人格权本身,而忽视其论述语境的转变引起的人格权含义变化。为了避免重蹈覆辙,笔者主张双向探讨视角,即分别从宪法和民法视角研究人格权,避免落入“人格权”字眼的陷阱。

   如果说2014年之前学界关于人格权的争论还不太激烈的话,那么2015年以来,随着民法总则编纂工作的推进,人格权的争论几乎白热化了。对人格权性质的不同理解直接决定人格权的制度设计,直接关系到人格权能否在民法典中正面规定以及是否独立成编。只有就纯粹理论的层面搞清楚人格权的法律属性,才能彻底扫清人格权立法的理论障碍,但学界难以在短时间内对人格权性质达成基本共识。一百多年前耶利内克曾慨叹,“之所以法学所有学科里的大部分争议只是在继续着无休止的废话,是因为在法学界尚未出现对法学判断力进行批判的康德。”[8]遗憾的是,耶利内克所期待的法学界的康德迄今为止仍未出现,因此包括人格权性质在内的众多法学问题的争论仍在延续。本文可能在“无休止的废话”中增添了更多的废话,但也许正是这些废话为真知灼见铺平了道路。

  

一、民法人格权和宪法人格权的正确定位

  

   2016年7月立法机关正式公布《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称“民法总则草案”)。该草案第五章“民事权利”第99条和第100条规定了人格权的内容,[9]而且立法机关放弃了人格权单独成编的立法思路。立法机关的抉择虽然暂时平息了学界关于人格权应否独立成编的争论。但该草案关于人格权的规定仅仅只有两个条文,这种立法模式是否妥当,仍需进一步研究。吉炳轩副委员长建议“民法总则就要讲清楚、保护好中国人最基本的人权。”[10]“我们所讲的人权,最起码有人的生存权、人的劳动权、人的名誉权、人的隐私权、人的选举权和被选举权、人的教育权和监护权、抚养权等等。”徐显明教授也主张“应把宪法当中列举出来的基本权利尽可能转化为民事基本权利”,并建议增加权利的兜底条款,“法律保护本法未列尽的其他民事权利。”[11]

   宪法上的基本权利可以转化为民法人格权吗?如何转化?对此,单从宪法或者民法角度研究,难免出现理解上的偏差。宪法上的基本权利和民法人格权分属于宪法权利体系和民法权利体系之下,沿袭宪法上权利与民法上权利的固有差异。因此,欲探讨两者之间的关系,首先必须对这两种权利作出正确解读。

   宪法人格权实为基本权利的应有内容。[12]基本权利可以划分为平等权、政治权利、个人自由权、公民的经济生活文化权利。[13]其中个人自由权则主要包括表达自由、人身自由(例如生命、身体与人身不受侵犯)、人格尊严、住宅权、通信自由的权利等。一方面,学界有关宪法人格权或者人格权的宪法属性的定义和描述,实际是基本权利的内容,尤其是基本权利中个人自由权利的应有内容;另一方面,主要国家的宪法条文没有使用“人格权”一词,而多是强调对人格尊严、人身自由等基本权利的保护。甚至一直为宪法人格权说津津乐道的德国一般人格权也是在民事审判中由法官依据《德国基本法》第1条(1)和第2条(1)对《德国民法典》第823条第一款的“其他权利”进行解释而使用的概念,无论是《德国基本法》还是《德国民法典》都没有使用过一般人格权的表述。所谓人格权的宪法化趋势、人格权向宪法的回归,其实质是人格权和人格利益的保护在宪法中得到强调。宪法人格权实际上就是基本权利的应有内容,因此,对宪法人格权的定位涉及对基本权利的理解。

   无论是在学术研究中还是法律文本中,宪法和民法具有名称相同的权利,这种权利名称上的共通性通常与权利载体的共通性有关。但不同法律体系下的权利虽然名称相同,性质可能各异,同名并不意味着同质,权利名称无法准确地反映权利性质、权利结构、权利内容等。此外,学者对某种权利的探讨以及法律对某种权利的规定往往已经事先限定在特定的法律体系之下。例如,我国1954年《宪法》第11条规定:“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。”1982年《宪法》也有基本相同的规定,只是将“生活资料”改为“其他合法财产”,进一步扩大了所有权的范围。这里的所有权显然不同于民法上的所有权。正如德国学者所言,宪法上的所有权概念在解释上至少“包括所有私法上的财产权利”,而民法上的所有权概念指的是“对有体的标的(即物)拥有完全的决定权力”,“宪法的所有权概念和对所有权的保护要远远大于民法的所有权概念和对所有权的保护。”[14]人格权同样如此,虽然在宪法和民法两个不同领域被冠以相同名称,但不同法律体系下的人格权在权利结构、权利边界、权利内容、权利效力等方面截然不同。

   1.权利结构不同。市民社会和政治国家的分野促进了以限制权力和保障权利为主旨的近代宪法的产生和发展。从1215年第一部宪法性法律《英国大宪章》诞生开始,宪法就一直担负着限制国家权力的使命,“主要任务是防止公民受到国家的侵犯”,[15]其功能和目的在于明确市民社会和政治国家的边界,[16]为公权力的行使设置范围,调整的是国家和公民之间的关系。在宪法体系下,每个公民都是权利的享有者,[17]而国家则是义务的唯一承担者,国家行使权力以保护公民权利为唯一目的,从这个角度而言,国家只是保障公民权利的工具,公民与国家是目的——手段的关系。其次,一切公共权力都有主动膨胀的特点,权力掌控者极易滥用权力。国家权力必须受到严格的限制以防止其对公民自由的任意践踏。因此,在基本权利结构中,保护和限制是对峙关系,分别指向公民和国家。相对而言,民法是市民社会内部的私人活动规则,调整私人之间的横向关系,强调主体之间的平等和意思自治,其功能在于为每个人的活动自由设置边界。在民法体系下,权利享有者和义务承担者具有同质性,每个主体都是法律的目的,并不存在谁凌驾于谁之上的问题,民法必须维持权利主体双方的和谐共存,单纯的保护或者限制某一方必然与民法相背离。因此,在民法权利结构中,对于每个主体而言,保护和限制是并存的,对于主体双方而言,保护和限制则必须达到平衡。

   2.权利边界不同。国家掌握权力和合法暴力,容易形成巨大的侵权能力,对公民自由产生威胁,因此基本权利的义务主体是国家,基本权利的设置也是以国家为假想敌展开的。为确保基本权利不被任意践踏,宪法往往会设置范围广泛、边界模糊的基本权利,尽可能的扩大自由范围,限制权力范围。正如学者所言,宪法权利的界限具有相对性,这种相对性表现在,“某些宪法权利具有界限,而某些宪法权利则不具有界限。”例如,思想和良心的自由就具有无界限性和绝对性。“此外,人格权中的部分内容,如其中最核心的人格尊严以及接受公平审判的权利、不受不人道或残酷对待的权利等,也是没有界限的。”[18]然而,民法权利的边界必须清晰。在民法范围内,在一定时期,如果某种民法权利所涉及的利益总量是确定的,那么模糊的私权边界会造成权利人行使权利的范围和义务人履行义务的范围均处于不确定状态,容易导致权利人滥用私权扩张自己的利益,从而损害相对人的利益,和谐共存的状态极易遭受破坏。因此,明确的权利边界是民法权利的必备属性之一。

   3.权利内容不同。基本权利类型和内容必须由代表全体公民共同意志的代议机关确定才具有正当性,而且,对于基本权利的限制必须严格遵循法律保留原则和比例原则,对限制形式、限制程度和限制程序都有明确的刚性要求。[19]国家作为实现和保护公民权利的工具,往往对公民权利有很高的容忍度,公民可以要求国家的一切活动以实现其利益为目的,既有权要求国家对其权利消极不侵犯(防御权),也可以请求国家为实现其基本权利作出积极给付(受益权)。[20]然而,在民法范畴内,一项权利的产生意味着相应的限制被施加于他人,因此只有当某种利益足够重要时,其权利化才具有正当性。另外,拥有自由意志的平等主体在不违背法律强制规定的情况下可以通过自由协商设置权利内容,相互之间限制权利亦通常获得法律认可。当然,与国家对公民较高的容忍度相比,平等主体之间的容忍度大大降低,法律明确规定平等主体之间的限制不得违背公序良俗原则,禁止一方将另一方作为保护自身权利的手段。

   4.效力强度不同。宪法具有最高的法律效力,基本权利也承袭此种特性,具有超越其他部门法权利的先在约束力。其防御国家权力的范围也扩展到立法权,以防止其可能通过修改宪法缩小公民自由的范围,损害公民权利。基本权利条款成为评判立法是否正义的标准,违反基本权利条款的法律不会被遵守。基本权利的先在约束力和宪法的最高效力可谓相得益彰,基本权利的先在约束力只能由具有最高效力的宪法赋予,宪法又因保障基本权利而成为“高级法”.宪法以成文法的形式在内部定了一个超越自己,甚至可以用来否定自己效力的东西。这种看似自相矛盾的做法保持了人定法和神圣的联系。[21]民法权利的效力位阶则必定低于基本权利,且只在民法范畴内发挥效力。

鉴于民法权利和基本权利的固有区别,笔者认为在探讨民法人格权和宪法人格权时应该尽量避免陷入学科困境和纯粹的文本主义,即应该首先关注民法和宪法之别,而非人格权名称本身。民法人格权和宪法人格权虽然同被称作“人格权”,但显然在民法和宪法的不同语境下有了完全不同的含义。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2016年第6期

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