秦奥蕾:生育权、“计划生育”的宪法规定与合宪性转型

选择字号:   本文共阅读 458 次 更新时间:2016-12-02 23:41:39

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秦奥蕾  

   摘要:  在我国宪法框架内,“计划生育”是作为生育权限制的制度形式,其对于人口的调控应该适应于经济发展与社会发展计划。计划生育吻合于比较视野中的“生育控制”概念,生育权的自由与社会面向中阐释了生育控制的必要性与制度底线。在人类现代社会史中,优生 学、经济主义、女性主义等视角构建生育控制制度是生育权社会面向呈现的社会价值或国家目标所在。我国计划生育制度三十年是经济主义思路的政策化法律化体现,佐证这一思路目的正当性的经济背景与社会环境正在成为历史。通过计划生育制度宪法条款的全面实施来完成计划生育制度转型: 即由人口调控的经济主义目的单轨制转型至兼顾社会发展中社会主体权利实现的双轨制,是未来计划生育制度调整的宪法正道。

   关键词:  计划生育 生育控制 生育权 合宪性转型 经济主义生育控制

  

   2001年《人口与计划生育法》(以下简称《计生法》)的出台标志着“计划生育”由国家政策成为法律制度而接受宪法约束。2016年1月1日起,新修订的《计生法》所规定的“全面二孩”制度正式实施。这是对上世纪七十年代末开始推行的以“提倡一对夫妻只生一个孩子”为主导思想的计划生育的重大调整。追随经济与社会发展而开启的计生制度调整似乎进入频繁期,也开启对未来生育制度调整的遐想:计划生育制度向何处去?未来的调整方向能否回应来自《计生法》实践的具体问题?[1]

   1982年计划生育条款入宪标志着计划生育宪法化。回答上述问题应该依凭宪法高度,在有关生育权与“计划生育”互为紧张关系的宪法规范解释中建立答案,通过计划生育制度宪法条款的全面法律化实现该制度转型,应对计划生育制度背景的替换与社会发展需求多样化等问题。笔者将首先论证计划生育作为生育权限制形式的实质地位及宪法确立的制度目的;然后在生育权的自由与社会双重面向中阐释生育控制合理性,并回溯历史中生育控制的主要国家目的、制度形式、制度变迁与社会关联性; 最后反观我国计划生育制度特征及形成原因,提出现实社会背景下“计划生育”制度在我国宪法框架内转型的必要性与必然性。

  

一、生育权从哪里来?

   “计划生育”的制度特征是“计划”,其概念通用英文翻译与国际法中作为基本人权的“家庭计划”相同,即“family planning”,但其实两者旨趣、涵义与功能相去甚远。[2]实证观察的结论是,我国计划生育制度的直接目标是“人口数量控制”,[3]制度目的与操作路径更吻合于比较视野中的“生育控制”(fertility Regulation)概念[4]。

   生育控制最密切的宪法学切入是围绕生育权限制展开的,生育控制宪法审查的规范依据栖息在生育权。我国计划生育制度的检视与展望也绕不开生育权。我国宪法文本没有明确规定生育权,导致学界聚讼纷纷:第一,生育权极为重要,属于当然基本权利;第二,宪法未予明示生育权,应进行宪法修改予以确认之;第三,宪法虽未予明示生育权,但可以通过宪法解释说明其在我国宪法中的存在。是故,比较研究颇有必要。

   (一)作为基本权利的生育权

   巧合的是,恰如没有遮拦的大太阳下形成的阴影地带,几乎重要到不言而喻基本权利的生育权[5],在各国宪法文本中没有明确席位[6]。未予明示权利的宪法化依赖宪法解释。

   擅长依据普通法传统进行宪法解释的美国宪法实践,对于生育权的宪法证成其规范路径主要有二,一是从家庭、婚姻与生育关系的传统认知中证明生育权的存在,一是从隐私权推导出生育自由的存在。在美国早期涉及生育问题的宪法案件中,更多在家庭、婚姻的宪法保护中界定生育权,这可视为生育权被认定为基本权利的传统进路。1923年“迈耶诉内布拉斯加( Meyer v. Nebraska)”[7]案件,联邦最高法院说,宪法第十四条正当法律程序条款保障“结婚、建立家庭与抚育孩子的权利”。1942年“斯金纳诉俄克拉荷马( Skinner v. Oklahoma)”[8]案件中,联邦最高法院再申明,结婚与生育对人类存在与延续而言是基本的。从1960年代开始,“正当法律程序”条款与隐私权的结合推导是美国生育权被认定为基本权利的另外一条重要路径。以隐私权推导生育权其基本逻辑是,是否愿意成为父母的权利( 或者意愿) 是每个人应该受到尊重的私人生活,生育与否归属个人自我控制的隐私。与包裹在婚姻、家庭关系中的生育权相比,以隐私权推导生育权使得权利主张可以摆脱对婚姻地位的依赖,婚姻不构成“隐私”的必要条件,生育权的保障范围可能从已婚者扩及未婚者。这似乎还原了生育的自然功能而从法理内涵上扩展了生育权的自由主义幅宽。

   (二)国际法中的生育权[9]

   国际法中生育权诞生于人口增长与国家干预紧张关系之中。二战结束带来了世界人口尤其是非洲国家人口的迅猛增长。之后在国际社会空前关注这一问题的背景下,一些国家基于国家目标运用人口政策与法律制度控制人口与生育,生育自由与社会人口结构受到干预。明确而独立的生育权理念进入国际法,以建立国家生育政策制定和执行中应当遵循的最低人权标准。

   同国内法相比,国际法中的生育权所要调整的的国家生育控制措施的差异性明显且具有动态性,导致国际法生育权难以精准化,是一个需要归纳和描述的发展的复合性权利。这一看似复杂而宽泛的权利图谱表明了生育权实现的国家义务所在与生育权的权利面向。依据 1994年《国际人口与发展行动纲领》规定,生育权包含一系列免于干涉的自由权利和需要协助国家实现的积极权利。[10]

  

二、我国生育权的宪法存在及其限制

   (一)生育权的宪法存在:对宪法第49条的解释

   我国宪法第49条第1、2款规定,“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻有实行计划生育的义务”。笔者认为,宪法虽未明示生育权,但对该两款的解释可以推导出生育权在我国宪法中的存在。

   1.“婚姻、家庭、生育”三者之间的社会关联必然性

   以“婚姻、家庭”规范作为生育权论证的传统路径并非偶然,它是社会生活普遍经验的法律化结果。笔者认为,“婚姻权”与“家庭权”均能证明生育权的存在,但逻辑有所差别: 生育权是婚姻权行使的必然结果,其意义在于保障构建“婚姻存续”内涵; 生育是家庭关系成立的开端,满足“家庭缔结”的前提条件。在传统的婚姻、生育关系中,男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻,生育甚至构成婚姻的直接目的。现代社会松绑了婚姻与生育的必然联系,婚姻可能因为生育要素的考察而被限制,但婚姻的成立必然意味着生育权的成立,[11]不存在只包含婚姻而被禁止生育的婚姻权利。家庭结构则起始于婚姻或者父母关系,或者基于婚姻的父母关系。家庭权或者建立家庭的权利的确定实现要素是个人或者夫妻对是否拥有自己的孩子的决定权,这也暗含了对生育权的绝对保障。

   这一解释路径决定了生育权在我国是基于法律身份的权利,而非基于人格的自主权利。[12]这可能是一个令人失望和沮丧的结论,意味着我国“生育权”的主体和内涵较之于理论预期而言是有限的,[13]没有婚姻身份则无法获得“生育权”保障。[14]“权利”是指需要外部条件加以保护的利益与资格,不具备婚姻条件者可以进行事实生育,但无法主张与生育权主体相同的法律地位与权益。[15]

   2.“权利义务一致原则”下的宪法第49条分析

   “权利义务相一致”是最基本的法理学命题,宪法学亦接受这一原则统摄——宪法中的“权利”与“义务”具有相互依存、不可分离的关系,其在社会基本权中的表现之一是某些权利个体自身权利义务的一致性特征。笔者认为,这一判断也适用于对宪法第49条规范内涵的分析。该条第2款规定“夫妻有计划生育的义务”,运用“一致性原则”便可以从逻辑上证实“夫妻双方有生育权”的必然性。作为具体实施宪法第49条部分内容的下位法《计生法》第17条规定,公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务——有关生育权的权利义务一致性的法律逻辑在该规范中表达得很清晰。那么,宪法文本为什么没有采取同《计生法》一样的立法技术将逻辑上必然存在的“生育权”予以明文化?合理的解释应该是,社会常识与法律经验已然被立宪者吸收而揉进立宪技术,即婚姻权、家庭权中必然包含“生育权”。

   3.《婚姻法》从实证法律角度说明了生育权内置于婚姻权

   《婚姻法》作为具体实施宪法第49条对“婚姻、家庭”的保护而规定我国婚姻、家庭制度的基本法律,某些法律规范建立在婚姻权必然包含生育权的逻辑基础上。在这一逻辑下,限制婚姻自由成为限制生育权的最重要的操作手段。《婚姻法》第7条规定,有下列情形之一的,禁止结婚:(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。[16]该条款规定的是婚姻自由的限制情形,表明婚姻法中的婚姻权限制以“生育保障”为目的:第一项基于优生优育,第二项是避免生育患有先天疾病的子女。其表达的基本立法思路是:男女双方是否可以获得婚姻地位,取决于二者的生育会否带来或者是否存在较高几率的后代疾患,如果答案是确定的,则双方的婚姻自由就会受到限制。意即,通过禁止可能导致子女健康风险的生育者的婚姻来禁止其潜在的生育风险。这个逻辑绝对成立并且在法律适用上不存在漏洞的一个前提条件是: 生育权内置于婚姻权,婚姻权必然包含生育权。试想,如果婚姻权与生育权在逻辑上缺乏必然性,即拥有婚姻权利者并不必然具备生育权,则法律不能以“生育”目的对婚姻自由进行一般性限制,否则会因为婚姻限制的目的不当而违反比例原则构成对婚姻自由的过度限制。所以,男女双方可以因生育原因而被限制婚姻权,但婚姻的成立必然意味着生育权的成立。

   (二)作为生育权限制形式的“计划生育”:计划生育的义务

   1.夫妻双方的计划生育义务

   “计划生育”一语并非是现行宪法文本中的孤品,这一概念在宪法文本中出现过四次,[17],可以将其归纳为作为国家任务、作为公民义务、作为国家与地方行政任务的计划生育。笔者认为,以第25条的宪法规定为核心,一条隐性的逻辑关系穿引在宪法计划生育条款之间:“计划生育”是一项由宪法总纲确认的国家任务,其内涵的公共利益价值提供了对生育权加以限制的法理正当性,因而夫妻双方生育权受到限制,同时需要履行国家任务框架下的计划生育义务;[18]国家的计划生育任务同时赋予了国务院与地方政府履行计划生育管理的职责。按照这一逻辑推论,宪法文本中的“计划生育”用语其内涵具有一致性——夫妻双方所遵行“计划生育”义务的内容决定于计划生育制度的形塑。

   2.国家推行计划生育和“人口增长与经济、社会发展计划相一致”原则

宪法第5条规定“国家推行计划生育”,计划生育从国家政策范畴跃升为一项宪法制度。[19]在计划生育宪法化之前,以行政措施为主的计划生育工作业已常态化,人口数量控制目标主要依赖于政府行为,效果明显[20]。有鉴于此,保持原有的工作经验似乎可以达到计划生育工作目的,而为何要将其宪法确认?在这一问题背景下理解“国家推行计划生育”入宪,笔者认为可以成立的规范目的有二:一是确认计划生育国家任务的宪法地位,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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