朱苏力:“法治中国”何以可能?

选择字号:   本文共阅读 4315 次 更新时间:2016-10-14 07:54

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朱苏力 (进入专栏)  

这个问题太大了,这是上帝才敢,才能回答的问题。我真不知道怎么回答。

这个问题的提出本身反映了中国社会或许是中国法学界的一种有理由也有正当性的社会期待,只是这些期待的背后有一系列在我看来非常可疑甚至不太现实的假定。就让我先从这些假定开始探讨,即便是回避问题,也算是一种回答吧。

第一个假定大致是,中国或历史中国是没有法治的或没有法治传统的。

这个命题从经验上看我认为不成立,尽管从情绪上看,无可厚非,无法厚非,因为没法判断一种情绪是否正确或成立——它已经在那里了。

但如果说法治就按其字面含义来理解,规则的治理,那么历史中国从来是有法治的。想想“普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣”,就是强调在当时条件下的国家政治的统一,尽可能消除内战,促成和平,人们才可能有稳定的预期。

换言之,安居乐业,统一货币,尤其是统一度量衡,不仅促进了经济交流,更保证也限制了国家的农业税收,防止税收的专横,防止官吏贪污;行政、军政和监察这种三权分立,当然不符合洛克的或孟德斯鸠的三权分立,但还是防止了各种权力过于集中引发地方割据和战乱,这也是监督惩治贪污腐败的一个制度;全国性的推举、察举,但特别是科举,拒绝的是“世卿世禄”和“官世代”,强调从全国各地制度化选拔政治精英参与国家治理,鼓励了也平衡了全国各地的政治参与和信息流通;官员必须离家500里外定期任职,目的之一就是避免在家乡任职必然出现的各种偏私和偏袒,或至少可以避免民众有这类怀疑(“看得见的正义”),这不仅对防止官员腐败有利,也有利于培养官员的家国情怀,至少有不少官员是以天下为己任的,是“先天下之忧而忧”的,是想着“匈奴未灭,何以家为?”的。

也许这种法治还不够,但在农耕社会,你怎么能指望现代工商社会的法治?中国农耕社会的规则的治理,远比欧洲18世纪之前的封建贵族统治完善,第一,农民的社会地位更高,和平时期更长,生活更富裕;第二,社会的流动性即上升空间更大。事实上,其中许多事就是欧盟今天正在做的,就是美国建国后很长时间内做的一些事。

也不只是宏观的政治经济社会整合,即便在一些很微观的层面,有关“个体”“权利”的(即便没有这两个概念),只要与农耕社会有关,也同样有细密复杂的规则约束、限定或保护,即便没有形成文字。

我最近有篇文章批评南京虐童案判决。其中总结了中国人教育孩子特别是打孩子的一套相互勾连甚至制约的规则。大致说来,这些规则有:

1. 打孩子不好,但有时“不打不成器”,教育不可能不包括某些必要的惩罚;

2.不能拿孩子煞气,一定是孩子犯了大错,是可能影响其一生的错误,如偷、骗、说谎或严重惹是生非;

3. 即便如此,继母,尤其是她有自己的孩子时,也要尽量避免打孩子,否则社会舆论会介入;

4. 即便如此,一般说来,也只打男孩不打女孩,除非女孩到了一定年龄自身很不检点,因为这一旦出了问题,女孩子一辈子就“完了”;

5. 打孩子,是打屁股或手心等有肉的地方;

6. 不能打头,打脸等等。

“不能打脸”这一点其中隐含的就是今天所谓的人格尊严,只不过当时没有这个词罢了,但很具体,因为打了脸,留下痕迹,孩子觉得丢人,就没法出门。这一条甚至是中国传统社会的普遍原则,即“打人不打脸”。

因此无论什么东西,高谈阔论都容易出错,必须回到微观经验层面去观察,并努力体会,尤其不能用所谓的法律概念去观察,那是削足适履,刻舟求剑,一定是自唾其面。

注意,我没说,今天有这些就够了,我也没说,只能继续原来的那个法治,不能改革,不必发展。为了促进在现代工商城市社会的基础上形成现代的法治,一些改革者或政治家批评中国没有法治,没有法治传统,也不是不可以,也不是大问题。

因为改革就需要社会动员,需要正当化。更何况这个世界也没说谁就不能夸大其词,只能说正确的话。并且之前的农耕社会也确实没有——不可能有——现代工商社会的法治。

这不是问题。问题在于我们法律人法学人因此就陷入这类激愤之词了,甚至参加编织这种话语,这就没头脑了,这就是面对历史上明摆的法治事实说瞎话。这是历史虚无主义,法治虚无主义了。


说瞎话

学界也不能因为古代或历史中国的法治不像古代或现代西方的法治,就不是法治了。这是参照系的错误。法治其实是一个相对中性的概念。法治不是天堂,也没有自我承诺会是天堂。

都说美国是法治。但我们都知道,美国法治曾持续90年认定黑人是奴隶,不是人,写在美国宪法上(其实文字至今保留着)。即便南北内战之后,在南方也没改变这种事实上的状况啊。

都说美国保护私有土地产权。但也真得看清楚一点。1823年,美国联邦最高法院在约翰逊麦诉金托什案中就宣布:印第安人虽然“自古以来”就占有了土地,但——这个自古以来大杀器没用——他们却从来不拥有真正的“产权”,就因为他们是野蛮人,反倒是殖民者通过“发现”获得了这些土地的产权。

我没说这就是美国法治的全部,但这也是美国法治的一部分,并且至今如此,是其法治的基础之一。否则美国人得把所有这些土地都还给印第安人。这太不现实了,还回去会引发新的灾难;从后果论来看,那真的好吗?世界上太多事就只能将错就错。

如果接受这一点,那这只表明,法学人法律人看法治一定不能太法治意识形态化,不能过分从现代法律职业人的视角来看和强调,太有选择并因此过于偏颇。法治不是一个逻辑系统。


法治

为什么强调法治,第二个假定是,似乎有一种终极的稳定、持久的法治理想状态,有这么一终点,因此可以欣喜若狂地最终抵达,而此刻就只是为了抵达的过渡。

这种思维方式在如今中国社会是很强的。这不是一种过日子的心态,因为它在相当程度上拒绝了今天的意义,生活的意义。生活其实就是一种不完美的状态。而且终结之后是什么?就没有时间了?我一直拒绝这种理解。

我说过,法治是一个没有终点,其实也就是只有前方但没有前景的事业或跋涉。任何社会,都会有很多人不满意,法治不可能让人人都爽。也许许多人觉得中国若达到像欧美的状况,就法治了,就好了。但美国人不也是一大堆抱怨,欧洲不也是一大堆问题?

这种心态或许与传统的农耕中国有关。在那样的社会中,还可能有那么一种长期稳定的状态,所谓“天不变道亦不变”的状态。但现代法治是否可能有这种状况,我非常怀疑。

今天是激发人欲望,激发人追求,激发人想象的时代,中国社会的变革总体而言也给众多人们提供了相当多的可能和空间,但这个空间又不像你希望的那么大。

因为竞争非常激烈,竞争往往意味着失败,更多是失败。这个世界不会因为你竞争了,甚至顽强竞争了,就一定成功。商场如战场,其实也是一将功成万骨枯,尤其在今天。想想,一个淘宝就毙掉了多少实体店?

而过去一个世纪以来,中国就一直经历着一个整体的全面的变化。从19世纪后半期起,面对着数千年未见之大变革,中国已无法按照农耕社会方式继续生存下去了,中国开始了大变革。

中国社会从农业为本转向现代工商业为本,文化上也转向科学技术主导,而不是诗词歌赋伦理主导。我非常支持这种历史的转变,但这不是个人偏好决定的,而是如果要想在今天这个世界上好好活下去,中国或中华文明就不得不变,不得不大变。

但经济基础一变,社会就一定变,原有的农耕社会的规则秩序法治就完全不够了,许多甚至就没用了。如何产生新的秩序,如何令规则适应变革的秩序?这是个大问题,可能需要几百年的时间才能演化和磨合。中国历史上几次大的社会变革都花了200-300年时间的演化调整,甚至非常残酷,春秋战国,南北朝都是。


农耕社会

说到演化磨合,这还涉及到第三个更深的乃至很容易被遮蔽的假定是,主要通过拷贝外国法治经验我们就可以完成中国的法治。

我在这一点上是个保守主义者。当然要学习借鉴国外的法典、法学和法治经验,但中国不大可能主要靠拷贝借鉴国外的。拷贝不可能,起码文字就不一样,而借鉴其实也就只能(请别理解为“应当”)借鉴个符号意义层面的,而法治是实践的,任何实践都一定是地方的,也就是说必须在具体时空中展开,一具体,各种条件就不一样。

新加坡法治是挺好,但新加坡就只是一个浦东,具体的法治实践是没法放大后给一个国家套上的。想想欧盟的法治就不是德国法国或英国法治的放大版;美国法治也不是英国的或麻州法治的放大版。

甚至美国法治对中国也只能“借鉴”,因为它人口还不到中国的一个零头;人多嘴就杂,众口难调,如果去掉其中的贬义,它们提示的是,人口是个非常现实的约束条件。

美国的自然地理条件也要比中国好多了。三面临海,北面还有五大湖,这种交通的便利就是商业的便利,这意味着四个地区的经济发展水平不会特别悬殊,四地的贫富差别不会太大。

但中国就只有东部沿海,然后就是长江沿线自然条件尚可,东中西部的经济发展条件和水平就差别颇大,贫富差别一定会更悬殊,各地经济政治社会文化发展不平衡,对法律的需求一定不同。只要看看中国哪些地区设置自贸区就应当看出这一点了,自贸区需要的法律制度显然与中西部尤其农村的法律制度需求相当不同。

如果中国社会转型是第一位的,那么在我看来,法治可以是中国法律界法学界最关心的最重要的问题,却未必是中国全社会最重要最核心的问题。

法学界当然要关注自己领域或学科内的问题,但也要能从全社会的视角来看法律、法治和法学。也许是个混进文科的理工男,我从来认为中国最重要的问题就是发展。

不是看不起文科,而是你想想,如果没有科学技术的发展,没有基于科学技术的现代制造业的大发展,就没有商业贸易的大发展,就没有市场经济,就没有城市化,那么怎么可能还有现代的法治?所谓现代法治,无论国际国内,其实都是与现代工商城市社会更联系在一起。

这不只是理论逻辑的推衍。在微观层面,也有强大的经验支持和迫切压力。中国农民需要发展的机会,需要就业的机会,他们亟需获得城市制造业和工商业需要的那些知识和技能,甚至是品行和纪律。没有这一切,农民就很难真正进城,成为创业者,成为市民。

中国目前还有大概6亿人,40%略多,是农村人口,在未来的20年左右,有近三亿人还会进入城市。谁能为他们进入城市,有效整合进入工商业社会,与之融为一体,提供相应条件和实在的可能?法治在这方面能起些也应当起些作用,但起更大作用的一定取决于中国的改革和经济发展。农民工会毫不犹豫地拿起法律的武器;“秋菊”面对法治则可能感到困惑。


秋菊

还有其他日常经验的证据。刚才翻看蒋晓伟教授送我的一本书,讨论的是上海城市治理,其中最后一章有关弃婴问题的法律应对。弃婴现象其实从来就有,但只有在现代城市,事实上只有在大城市,这才会成为一个需要以法律系统应对的问题。

传统农耕社会的这类偶发事件,不大可能需要法律来应对,也没有资源和机构可能应对。太多诸如此类的问题在城市生活中凸显为或转化为需要以法律制度规则的方式来应对的问题,无论人们如何概括这类问题。

现代化、工商社会,城市化,科学技术甚至改变了我们面对的各种危险或风险,就因为我们如今面对的是一个相当陌生的社会环境。

这几天的徐玉玉事件就让我对此深有感受。对于普通百姓来说,如今最重要的法律问题可能仍是与他们最直接相关的人身安全和财产安全问题,这是基础性问题。但如今这个风险已不是来自周边的陌生人,而是来自远方。这里看不见一点暴力,却仍然致命,令人心痛。

徐玉玉因被骗了几千块钱就死了,怎么办?最近还有一个学生也是学费被骗,面对电视摄像头她自责说,我们家本来就穷,我怎么会这么笨,就上当受骗了,给家庭带来负担。我看了非常难过。这不是她笨,其实我们都遭遇了传统农耕社会不会有的风险以及痛苦。如果不解决现代社会中因社会发展和变化引发的这些全新却又古老的人身和财产安全问题,普通人即便待在乡村也没有安全感。

这意味着,我们必须面对今天,面对21世纪的中国来思考法治,不能总是停留在1980或1990年代对于中国法治秩序的想象,也无法用18-19世纪的西方学者的法治理论来航标今天的中国。

除了刚才提到的城市弃婴问题、徐玉玉问题,还有太多其他问题。例如,围绕“颜值”就有一系列法律问题,个人收入问题,税收问题,贫富差别问题,会给物权法、税法的理论和实践带来全新的问题,是社会学问题,也是劳动或知识科学技术创造财富的经济学理论没法回答的问题。

颜值这不是劳动,也不是智力,也不是技术。过去爹妈说“脸蛋不能当饭吃”,但如今何止能当饭吃,而且吃得比很多人好多了。甚至不限于女孩,想想“小鲜肉”的说法!如何回答,如何解说,如何应对,以及如何正当化这些应对,传统物权法加知识产权法很难回答,目前的税法很难应对并给出说法,但这个社会有理由要求实践的回答。

当代中国的社会发展在相当程度上,已经改变了中国的法律人和法学人,基于外国以往经验,对中国时下和未来法治实践和法律制度体系的可能想象,也一定会改变基于欧美发达国家的法学对中国法律秩序的学术期待和学术想象。

我们不可能按书本来规划和设计中国的法治和法学,把一条道走到黑当成了坚持理想,守望学术。这是自我欺骗。个别人如此,不是问题,但如果普遍化,那就是大问题。中国社会的法治实践和现实也许会改变书本规定的方向,令我成了某种法治理论或实践的“叛徒”,但如果能有效回应中国的现实问题,我不觉得这会有什么丢人,也许我曾坚信的这些书本或精神导师从一开始就时空错位了。

一个与法治实践有关的问题是,法治是消耗资源的,包括法律资源,而任何社会的任何资源都有限,因此就有个问题,应将这些资源放在法治的哪些方面。当然应当全面和平衡。但只要资源有限,选择就不可避免。

我个人觉得,由于太多把法律理解为狭义上的定纷止争,目前中国法律人和法学人更多关注司法。无论法学教育和法律职业都如此;或许就因为这便于对口就业。这就令法学教育和法学研究对立法和行政关注不够,而对任何国家影响最大的其实一直是立法和行政。

想想国外的“议会至上”或“行政主导”。其实从经验上看,在中国也是如此。这两年引发社会热议的开证明问题,证明你妈是你妈,证明你还活着,这些个问题就不是通过司法解决的。

主要靠改革,其实也是法治,即对行政规章的清理或修订,一种广义的立法来解决的。比如说酒驾和醉驾问题,如果仅仅靠司法来解决,即便都以危害公共安全罪来处罚,也不大可能有效防范,因为那只能事后惩罚。对这类危险更有效的防范必须是事先的,也即行政执法的。是刑法修正案,醉驾入刑,是立法,以及伴随立法的大规模执法,才更为有效地回应了这一问题。

引发很多争议的持续了30多年的独生子女政策,也是通过广义的立法,先是单独二胎,现在全面放开二胎的政策,使几乎全社会都因此获益,几乎是因为一些勤勉敬业的计生干部会因此受损,至少是失落。

世界各国都以立法和行政为法治的中心,不是偶然的,立法和行政更可能回应至少一个群体、一个阶层甚至全体人民的权益问题。

关注司法仍然重要,我前面讲过的虐童案,也具有立法即先例的意味,但必须看到立法和行政的影响面更广更大。立法和行政往往可以比司法更能有效诉诸各行各业的专业人士,不像司法往往局限于法律专业人士——在这种专业问题上司法专业人士其实是非专业人士。

又如京津冀协同治理雾霾问题。这不但需要三地立法部门和行政部门通力合作,而且一定要有中央政府来协调这三个部门。不然北京市和天津市怎么合作?不然河北省为什么要合作?这种合作显然更多要求河北减排空气污染物,一定对河北不利,对河北人民就业不利。要解决这个污染的问题一定要直面群体和地域的重大利益平衡问题。

这种问题,不大可能通过一个个环境官司解决,即便法院判了,也很难强制执行;法不责众,如果失业工人上街,这最后一道防线能守住吗。以京津冀三地协同发展,使京津冀地方上亿人口的生活质量和环境质量得到改善,造福于子孙后代,这是治理的力量,也是法治的力量,但更多是立法和行政的力量。

说京津冀协调治理雾霾问题,还有另一层寓意。这就是法治一定要平衡社会各阶层的利益,要日益关注这个问题,甚至要周到和缜密,这就是为什么我会提到计生干部的失落。很多法律人真诚相信自己代表的是全社会的利益,其实可能更多甚至仅仅代表了他生活的那个群体的利益。这会是法治中一个很大的问题。

在司法上问题还不大,因为仅仅涉及个案。但在立法和行政上,问题就会放大。因为,同样是法治,法律面前人人平等,但不同阶层从中获益程度仍然不一样。

如果没有利益补偿机制,京津冀的雾霾治理,更可能令更多北京天津的城市中产阶层,干部和知识人获益,而为此支付代价的或支付了更大代价就会是因压缩产能而出现的大量河北工人的失业,并且由于年龄和教育水平和人力资本的专用性,他们当中绝大多数不大可能重新创业或就业,至少成本收益对其会有不利的变化。


雾霾

这只能通过广义的立法来解决,利益要兼顾,但法律人一定要更多关注那些容易被忽略或不容易被法律人听到的社会中下层。关心也不只是爱心问题。没有爱心,当然糟糕,但光有爱心同样可能糟糕,甚至更糟糕。

平衡利益需要许多专业性知识,不是仅仅靠民主决策或公众参与就能解决的,不全是点人头的问题,还需要非常专业化的知识,远离常规的法律知识。说实话,即便如社会分层,利益群体,分配正义,这也是如今法学院不涉及或很少涉及的陌生知识领域。这些问题光看法律书解决不了,甚至光看书也解决不了,还需要政治的决断和判断。

我绕过了主题,把中国社会遇到的与法律有关的一些问题挑开。只是挑开,这意味着我意识到我的观点会有很多错误,假定错误,分析错误,判断错误,政治不正确。

我求教于各位;或许还能让我们都去想多一些,想深一些。我们并不只是在做学问,我们也是在社会实践,因为法律本质上是社会实践的。纯做学问,对错都是个人的事;但社会实践,就一定要对这个社会这个国家这块土地上的人民负责。



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文章来源:本文转自《探索与争鸣》2016年第10期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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