“世界的偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题。”

　　 “法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”

　　 这是埃利克森这本书正文开头与结尾的两句话。在我看来，这也许是埃利克森这本书中最重要的两句话；同时，针对当代中国法学研究现状，这也是或者应当是两句非常有启示意义的话。前一句话的意义有关本书的方法论，但也有关法律的社会科学甚至是社会科学研究的方法论。而后一句，则是关于本书的实质性内容，是本土的主题。但是要真正理解和把握这两句看起来非常普通的话，却需要一个语境，只有在一个知识和学术的传统中，通过理解这本书所针对的问题和观念，才能看出其贡献。

　　 我分别道来；并且从结尾这句话开始。

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　　 1960年，科斯发表了张五常称之为“石破天惊”的《社会成本问题》一文，不仅对经济学发展产生了重大影响，而且创造了一个后来席卷了—至少是英美—法学界并且几乎完全占领和替代了传统法学研究界的法律经济学运动。

　　 科斯的这篇文章给人的启发是多方面的，对此已经有很多论文分析了。但也留下了一些问题，至少是“含混”之处，因而也是学者可以深入探讨之处。埃利克森的这本书可以说就是针对其中一个问题的追究。

　　 科斯的论文分析了一位放牧牲畜的牧主与相邻的一位种植作物的农民之间的冲突，以此为例说明一个后来被称之为“科斯定理”的道理，即当交易费用为零时，责任规则的改变不会影响资源配置。例如，只要满足了这一定理的大胆假定条件，即零交易费用，这一定理预测，让牧主对自己的侵扰他人之牲畜所造成的损害承担责任，不会使牧主减少自己的牲畜数量，他会或是建立更多的栅栏防止牲畜越界，或是更注意看管他的牲畜；总之，牧主会有法律上的激励，采取一切成本合理的措施来控制自己的牲畜。但是，如果法律不要求牧主承担这种侵扰的责任，科斯推理认为，潜在的侵扰受害者就会付钱给牧主，让他来采取同样的措施来防止这种侵扰。简而言之，只要是零交易费用，那么不管责任规则如何，市场的力量都会让所有的费用内化。因此，在这样的世界中，“权利”不重要，因为权利不改变资源的配置。

　　 从这一分析中，人们很自然得出的一个结论就是，在真实世界中，当交易费用不为零时，产权的初始界定就是重要的或是起作用的（用科斯的话来说，就是“property matters”）。但是初始产权该由谁来配置呢，是依据什么配置的呢？就在这里，科斯似乎留下了一个还不那么明确的地方。

　　 “科斯在自己的整个学术生涯”，埃利克森公道地指出，“都强调个人有能力创造出相互有利的安排，而无需一个中央协调者的帮助”；（页138）因此，科斯在这里并没有明确指出这种产权的初始界定是如何形成的。但也同样公道地，埃利克森又指出“在分析法律改变会对人们互动有何后果时，科斯[确实可能是下意识地]暗中假定了，政府对规则制定职能有一种垄断。”（页139）例如，埃利克森引用的科斯的话，“在市场上通过交易来修改权利的初始法律界定，这总是可能的。”（同上）。换言之，科斯似乎强调应当由国家来界定初始产权。

　　 在埃利克森看来，这是一种“法律中心论”，即把法律，特别是把国家以合法的立法程序制定颁布的成文法律规则，视为社会秩序和发展的前提。这种观点已经有了相当悠久的历史。在近代，埃利克森在思想源流上一直追溯到霍布斯。而在实践中，这可以说是现代工业化社会和现代民族国家以及现代科学技术的一个产物。自19世纪末以来，这种实践开始在世界各地出现，无论是资本主义国家还是社会主义国家。不仅有全面计划经济以及与之相适应的全权主义社会实践；而且在资本主义国家，且不说沦为法西斯的二战期间的德日，即使在英美等国，也同样有类似的趋势。例如在美国，19世纪末20世纪初期的进步运动中就产生了种种强化国家管制的立法，到了罗斯福新政以后，特别是60年代美国“伟大国家”的福利计划时，更把这一实践传统推向了巅峰。

　　 也有学者对这种现象进行了分析批判。例如哈耶克，他将这种趋势称之为“通向奴役的道路”。晚年，他更撰写了《自由秩序原理》（《自由的宪章》）以及三卷本的《法律、立法和自由》等著作，其中最重要的—在我看来—可能有两点，一是强调法律与立法的区别，强调“真正的”法律其实是人们在行动中产生的自发秩序安排，而立法则可能有违于这种自发秩序的形成；二是强调自由，强调法律保护自由或法律之下的自由，强调自由的宪章。也正是在区分法律与立法过程中，哈耶克对英美的法官立法—普通法传统—给予了极高的评价，尽管他对普通法的优点并没有深刻的理解。

　　 以另一种方式，一些更为传统的政治法律哲学家则借助于传统的“自由”理念，强调法律—特别是通过立法和执法—要更多的保护公民自由，强调宪法和法律对政府活动的限制。但是法律是什么，不正是政府的活动吗？在这个意义上，他们的意识形态可能与哈耶克（甚至他们相互之间也有差别）在一些具体问题的结论上甚至完全对立，但是从思路上—在我看来—是一致的。例如，哈耶克等人强调守夜人式的最小国家，强调宪法和法律通过限制国家干预个人的权力来保护自由，即所谓强调消极自由，这些人往往是自由至上主义者或古典自由主义者；而另一些新自由主义者，则强调积极自由，强调国家通过更多的积极的立法来保护公民的自由。

　　 科斯的《社会成本问题》以及由它引发的法律经济学运动，在这一背景下，可以说也大致属于前一传统。只要阅读《社会成本问题》一文，我们就会发现科斯分析的一系列例子都是普通法的案例，特别是侵扰法的例子。而法律经济学运动的一个重要命题就是“普通法是有效率的”，并以此来反对至少是过度的政府规制。

　　 可以说，以科斯为代表的这种学术进路到了80年代之后，在实践上取得了重大成果。通过减少国家对经济和社会事务的规制和管制，英美各国的经济社会都摆脱了70年代的经济滞胀，社会矛盾和冲突也相对缓和了。计划经济国家也开始了全面的经济体制改革，市场经济和个人自由得到了强调，经济与社会开始了新的发展，尽管在有些国家如今可能还处于社会剧变之后的恢复性发展的进程之中。在中国，经济改革和对外开放则带来了经济与社会的迅速发展。

　　 所有这些都确实印证了产权的重要性，产权界定的重要性。而权利，在上述提到的各派学者中，都以各种方式强调是由法律界定的。因此“法治”变成了这个时代的一个具有很强意识形态意味的口号。特别是在今天的中国，很多经济学家和少数对科斯定理有所了解的法学家都自觉倡导着，而更多的几乎是压倒多数的传统法律人不自觉地提倡着。所谓“市场经济就是法治经济”的命题也就变成了一个流行的口号。

　　 但是，这里说的“法律”是什么？是如何产生的？仅仅是通过立法机关依据合法程序制定出来的吗？如果是的话，那么这样的法律不就是哈耶克抨击的“立法”吗？尤其在没有判例法传统的中国以及其他大陆法系国家，事实上，如果说到法律，几乎就等同于立法。难道，比方说，在中国的法治进程中，相关的行业利益集团不会以法律的形式固化甚至强化国家干预，甚至创造一些新的规制吗？即使在普通法国家，由于建立在个案的基础上并逐步完善，法官立法可能在其专管的领域内（例如侵权、商业组织等）创造更有效率的普通法，也会运用其司法权缓解某些立法的问题—例如在反托拉斯法上创造的“合理原则”，但并非总是如此。事实上，有许多其实是由法官判例界定的权利，特别是宪法性的权利，已经被证明问题很多，引发了很多问题。例如1973年美国的若伊诉韦德案以及一些有关少数族裔群体的积极补偿行动案件。

　　 针对这些问题，法学界的通常做法以及在当代中国也许正在开始的应对措施是，一强调宪政，强调违宪审查或司法审查，试图以更高、更抽象一点的权利规则来制约立法和法律。其次，就是区分所谓恶法和善法，强调所谓的自然法。同样是试图用更抽象的规则来限制立法。第三种做法就是强调程序，特别是强调程序正义或正当程序，而着重点仍然是“正义”或“正当”这个抽象的概念。在我看来，这几种措施其实在功能上是一样的，都是试图以更抽象的、因此便于通过所谓的解释将各种因素纳入某些概念或规则来回答在某个特定问题上的权利界定问题。而这些概念或命题越是抽象、越是原则，就越是便于将各种想要的东西先塞进去然后再拿出来，如此其涵盖力、可解释力似乎就越强。

　　 我并不笼统地反对这种做法。因为这至少在许多具体的地方和时间中都证明基本是有效的，而实用主义者和功能主义者不反对一切在实践上被证明有效的措施或制度，哪怕看出了许多学者振振有词为之辩解的逻辑其实是漏洞百出，无法自洽的，甚至是一种“无害的谎言”（white lies）。

　　 但是，如果从学理上看，这些个做法都是说不通的。就以成文宪法的司法审查来说，所适用的条文其实还是制定出来，只是通过制宪会议之类的特别机构，而这还是国家的另一种立法机构。而我们何以得知这个权利应当配置给这个制宪会议呢，或配置给宪法法院或最高法院呢？如果说穿了，我们不过是为了正当化某些国家立法而创造了另一个据说是更高的立法机关，然后说这个国家机关的决定是不会错的。按照这种方式，我们完全可以无限地向上追溯，直到无穷或者直到上帝（或那些世俗了的上帝—“自然”“善”“正当”“正义”）。这当然都是可以的，在许多时候也都作为人们解决问题的一种便利的途径，并也解决了问题。但是，“上帝死了”；宪法有时也不解决问题—魏玛宪法并未阻止希特勒法西斯政权上台；而司法审查出错的例子也比比皆是，甚或是长期争议的。

　　 因此，如果要追问权利的界定，或者权利的渊源，看来仅仅追问到法律还是不行的，不断向上追问这条路从理论上看也是不保险的，而另一条路就是向下追问。在本书中，埃利克森就是向下追问，通过描述和分析美国加州夏斯塔县乡村居民是如何化解因牲畜引发的种种纠纷。他的一个主要发现是，夏斯塔县的邻人运用了一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，解决他们中间出现的大多数争议。以这一发现为基础，埃利克森在本书的第二部分，提出了一种关于人们如何无需政府或其他科层化协调者来安排相互有利的互动的理论要素。这一理论寻求预测非正式规范的内容、揭示规范产生的过程以及标画出落进法律阴影的人类活动领域的边界。

　　 埃利克森发现：“是规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源。”（页52）依据博弈论的知识和演算，埃利克森发现，这种规范是从社会群体的博弈互动中产生的，最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化（继续的博弈）。因此，在这个意义上，如果说科斯说—在非零交易费用的情况下—的权利的初始法律界定很重要，那么界定权利的这个“法律”其实—在埃利克森看—未必是正式的制定法或（在英美国家）普通法，而更多是人们在日常生活中博弈形成的规范；或者说有效率的、好的法律其实就是符合这些规范的，或者说是对这些规范的官方表述。在这个意义上，如果用一种强势的方式表达，埃利克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”这个词的窝意，减少了（但并不必然排除）人们近代以来已经习惯的、把法律同国家联系起来那种寓意，强调了法律是社会生活的产物。或者换一种更为弱化的方式、因此更可能为现有的读者接受的方式则是，产权的初始界定也可以由社会生活的规范来实现，而并不必须是制定法或—在普通法国家—法官来界定。

事实上，如果看一看现实，我们就可以看出，真实世界中的情况确实从来都不总是为立法规定的，尽管法学家由于职业的狭窄视野，由于职业的利益和自我感受，总是倾向于夸大他们的成文法律规则的效能，号召所谓的“为[法定的]权利而斗争”。只要用埃利克森对法律含义的澄清来解说哈耶克、科斯、乃至其他强调自由的政治法律学者的一些思想和理论，(点击此处阅读下一页)