季卫东:法律议论的社会科学研究新范式

选择字号:   本文共阅读 522 次 更新时间:2016-10-01 23:18:31

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季卫东 (进入专栏)  

   摘要:本文以“法律不确定性问题”为出发点,沿着通过教义学或科学技术来摒弃不确定性以及反过来在不确定性的前提条件下考虑制度设计这样两条基本线索,梳理了法解释学与法社会学之间的争论以及不同的应对策略,从中归纳出作为科学的法学观、作为技艺的法学观以及法律的本质就是话语实践的核心命题。作者认为今后中国的问题导向跨学科研究应该聚焦法律议论,特别是法的社会科学研究要把重点从结构、功能转移到价值涵义,以便真正深入到规范的领域进行实证分析,与此同时切实加强与法解释学以及法律实务部门之间的对话。因此,作者提倡“议论的法社会学”研究范式,试图以此深化法律方法论的探讨,促进思想与制度的创新。

  

序言

   虽然姗姗来迟,但2014年发生的中国法学方法论之争的确具有深远的意义。毫无疑问,这样的思想交锋,不仅有利于重新认识事实与规范之间关系,也能促进法律社会科学研究范式创新。本次法学方法争论的背景是,近两年法教义学在理论界和实务部门开始抬头,并对既有的学术潮流、特别是社科法学提出挑战或者抵抗。针对有关新动向,属于“社科法学”阵营的一些学者纷纷提出质疑和反驳。有人甚至还预言,30年后在中国将有法教义学之殇。于是乎,在2014年的春夏间就有了三场两派辩论的擂台,分别在中国政法大学、中南财经政法大学以及上海交通大学法学院举行。北京大学法学院主管的集刊《法律与社会科学》编辑部组织的“社科法学与法教义学对话”,则把这场争论推向高潮[1]。但是,披览相关文献,感觉问题状况和思想焦点似乎还没有完全梳理清楚。不得不承认,在一些关键主张上,两派甚至还在继续上演京剧《三岔口》那样的黑暗中乱斗,并没有进行实质意义上的正面交锋。

   鉴于中国的公权力缺乏有效约束、规范体系缺乏充分的自我完结性、审判过程受到过多外部影响、法律解释学的积蓄也非常薄弱,笔者始终认为现阶段中国法学研究的一项最重要的任务还是加强法律适用的推理和解释环节,甚至有必要在法律职业共同体当中鼓励法教义学的规范思维方式,让制度担纲者本身树立必要的法律信仰,进而通过示范作用在公民的社会日常生活中酿成守法精神。否则,施密特式的主权决断论或者具体秩序论就会横行无忌,法治原则根本就无法落到实处,作为正义屏障的法律职业精神也难以弘扬[2]。当然,在社会体制转型期法律的形式性要求势必遭遇严峻的挑战,立法质量问题也会妨碍法教义学态度的形成以及法律解释学技术的有效运用。在此背景下,关于法律与社会关系和相互作用以及具体秩序的问题导向跨学科研究才有了广泛的用武之地。但关于法律的社会科学研究,还是应该与法律解释学形成某种相辅相成(以加强规范的功能实效),或者相反相成(以加强制度的反思理性)的关系[3]。否则,脱离法律规范本身而片面强调经验科学和实证研究技术的社科法学将有可能发生蜕变、流于精巧的素材—数据游戏,或者在法学界被边缘化。

   也就是说,法的社会科学研究范式创新的方向是从结构—功能主义转向涵义的分析[4],即深入到规范的价值涵义领域——按照卢曼的概念界定,这种涵义(Sinn, meaning)发挥着如下作用:通过主观与主观之间(主观间性)的可以互相沟通并达成共识的方式,把多种多样的体验可能性综合起来,从而使得自己可以有意识地、切实地预期到他者的预期(所谓“预期的预期”正是复杂系统理论和社会博弈理论的核心观点之一)[5]。其中特别是要聚焦立法、执法以及审判的沟通行为和话语空间(作为社科法学与法教义学的中介)及其规范的涵义,同时也参与法治秩序的建构并注重法律现象的政策科学研究(作为社科法学与政法法学的中介),而不是相反、脱离甚至排斥法律解释的实践以及相应的制度改革举措。有心的读者或许从上面的阐述内容中已经关注到了作为中介的法社会学定位。在黑格尔那里,中介是指经过反思理性化之后向绝对之物发展的过渡。根据缪勒(Johannes P. Muller)的实践辩证法,中介则意味着个别之物通过政治的、实践的调解以及法律程序中的沟通行为等互动关系而实现不断变化的各种因素的动态均衡。这里所说的法社会学的中介作用显然更接近缪勒的概念理解,与《尹文子》把“综核名实”、进行黑白分明的判断作为法律精髓的思路也有相通之处。需要特别指出的是,在这里,无论中介还是动态均衡,并非指回避对立、提倡无我、强调归一的片面化、绝对化的整体性“和谐”,而是以对立的存在为前提的。因为没有真正的对立和张力,中介就会流于形式,法治理念也就会失去立足之地,抗辩的话语空间也就无从构建。当然,上述论断并非简单地等同于激进阶级斗争学说,而是指关于社会和法律的纠纷理论范式,与合意理论范式形成鲜明的对照。

   所以,提倡“议论的法社会学”,作为变得日益暧昧不清的“法与社会”研究运动乃至那种偏激化、解构化的“社科法学”今后的一个替代性范式。其宗旨是建立关于语言博弈及其程序条件和寻求权利共识等建构机制的广义法社会学模型,以便实证地分析和说明法律体系和法律秩序的本质,并推动中国法学理论的创新。这样重新定位后的程序-沟通-权利共识指向的法律社会科学研究,对克服国家规范体系碎片化、各部门法相互间缺乏沟通渠道、“新的中世纪”[6]在全球规模再现等各种各样的割据局面理当有所贡献。对法律解释学真正在中国确立其学科地位,当然也是大有裨益的。与此同时,能够兼做实用法学跨部门、跨学科、跨国界交流平台的重新定位也有利于广义的法社会学本身的发展、壮大以及进入法学主流。实际上,只有在提出关于规范适用和制度运行的真问题并有效解决这些问题的基础上,法的社会科学研究才能真正凸显自己的认同性和独特意义。 

  

法律不确定性问题的不同应对


   法教义学与社科法学之争的根本焦点其实是法律的不确定性(indeterminacy)问题。众所周知,法律规范适用的本质是事实认定、权利判断以及对越轨行为的制裁。因此,客观性、中立性、公正性理所当然地成为法学自始至终所追求的基本目标。在成文法系国家,所采取的方式是特别强调法官严格遵循条文规定的内容,以防止审理案件中的主观任意。其典型表述就是孟德斯鸠描绘的法官理想图像:机械地照本宣科,而绝不对法律内容进行任何修正[7]。在判例法系国家,特别强调的先例的约束力、慎密的推理以及议会主权,从而避免判决蜕变成审判机构的命令。正是基于这样排除法律之外各种因素影响的思路和逻辑演绎的操作方式,法教义学、实证主义法学、法的形式性理论才渐次发展,蔚为大观。这是一个把规则逐一嵌入正当化连锁结构之中的推理体系,其基础是对部分规则的公理性和实效性的信赖以及把这种信赖逐层推广到其他规则,编织环环相扣的法律之网的机制。

   法教义学之类的学说和解释技术以及相关的所有努力,从本质上来看,都是要在丧失了客观标准的大变动时代,重新确立起一种伦理的绝对标准,只不过在这里人们把法律规范本身当做一种形而上学的绝对标准罢了。中国的法家在战国时代提倡“夫立法令者,以废私也”的口号、奉法律为公共标准[8],或多或少,也颇有那么一点异曲同工之妙。而在实践中,法教义学试图通过有限的分析程序来不断简化无限复杂的社会现实和语言博弈;通过稳固的预期设定来使法律关系具有确定性,防止法官的政治信条和个性以及经济社会背景对审判过程的干扰;从而增大社会行为及其结果的可预测性。这种作业理所当然值得适当评价,特别是在中国某些地方、某些时期法律适用太过率性而为的那种语境里。

   法教义学的方法论前提是笛卡尔式的主客二元论及其不同翻版或变种。例如主观价值/客观事实、实质合理性/形式合理性、道德/法律、政策/权利、理念/规则等各种对立概念,都具有非此即彼的零和性。这样的思想传统与始于孟子的“天人合一”、“道法自然”的观念大异其趣[9]。的确,中国传统的法律话语中也充满了各种对立概念。例如安定的“经”与变通的“权”、“治人”与“治法”、“德主刑辅”、案件的“轻重”、管制的“宽严”、关系的“亲疏”、“教”与“罚”、“预防”与“惩戒”、“治本”与“治标”,等等。但是,中国式的相对概念不是基于或有或无的逻辑,而是处于或多或少的状态,因而不仅没有加强法律的确定性,反倒使得法律的运用更加灵机应变,甚至通过极其流动化的修辞和调整导致投机心理的蔓延以及对正义进行判断的终结[10]。与中国的对称化修辞方式不同,法教义学或者实证主义法学采取对立化修辞方式,目的很清楚,即:通过二元论的一系列概念的严格区分和不同的应对举措来彰显法律的形式性,并强调严格遵循形式要件,以此防止规范应用中的摇摆和扭曲,从而为权利体系以及法治秩序奠定制度设计的基础[11]。然而现实情况反复证明:即便是关于形式性的讨论,法律家们都无法避免各种不同的形式要件之间的纠结,特别是原则(法律的一般条款)与规则(法律的具体条款)之间的对峙或者冲突。因为规则在形式上的正当化会导致某种刚性需求,而公序良俗、诚实信用等原则在形式上的正当化则会导致一些弹性需求。换言之,前一种形式是法律确定性的屏障,而后一种形式却会成为法律变动性的原因,在这里不同的形式将产生不同的效应。这就是所谓“法律的形式性悖论”——固守形式要件的结果却有违形式要件。这种形式性悖论也体现了法教义学或者实证主义法学内在的根本矛盾。

   美国的现实主义法学派认识到在法律形式性上体现的这种张力会削弱法律适用的确定性和客观性,于是有弗兰克(Jerome N. Frank)和卢埃林(Karl N. Llewellyn)分别指出审判机构在规范推理以及事实认定方面的可变性、主观性问题,并把实验和科学创新作为解决之策[12]。后来批判法学继承了这条思路但却将之推到极端,彻底否定法律议论的确定性、客观性、中立性、公正性,把认定事实和判断权利的作业都还原为法律之外的政治和意识形态[13]。事实上,揭露法律制度以及法律职业隐蔽起来的主观偏向和权力策略始终是批判法学的基本立场。 

  

“作为科学的法学”与验证的困境


为了克服司法过程的不确定性和主观性,兰德尔(Christopher C. Langdell)等一大批学者开始大力提倡“作为科学的法学”[14],试图以事实验证的确定性来弥补规范的不确定性;尤其是强调把各种社会调查、实验以及经验分析方法运用到对规范现象的研究方面,以便准确地预测和把握判决以及法律推理。例如在1932年,美国联邦最高法院的布兰德斯(Louis D. Brandeis)大法官在一个判决中发表少数意见指出:“物理学中发现和发明的成功证实了试行错误的过程是如何重要。科学的进步大部分是实验的成果。……有人认为,现代社会之所以为解决其问题而苦恼,与法院对于社会科学领域中的实验持限制的态度有关”。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2015年第6期

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