李扬:论商标权的边界

选择字号:   本文共阅读 241 次 更新时间:2016-08-13 01:40:08

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李扬 (进入专栏)  

引言


   商标法不同于追求文化多样性因而对独创性要求很低的著作权法,也不同于追求技术先进性因而对创造性要求极高的专利法,追求的是某个标记能够识别商品或者服务来源的识别力,目的在于保护商标使用者的投资和信用,从而促进产业发达,并保护相关公众的利益。[1]由于商标法追求的是标记的识别力,因而即使没有任何创作性或者创造性的极为普通的标记,只要经过使用获得了识别力,并不损害公序良俗,就可以作为商标申请注册,一旦获得注册,就拥有效力范围及于全国的排他权。因《TRPIS协定》第15条第3款规定“商标的实际使用不应是提出注册申请的一项条件”,因此即使某个标记没有进行任何商业使用、没有凝聚任何商业信用也可以获得注册,并至少获得三年的排他效力。如此一来,就不得不思考这样一些问题:在作为竞争政策一环的商标法视点下,作为竞争手段的商标权,其权利边界究竟在哪里?究竟应当如何结合商标法的立法目的,在司法和行政程序中合理界定商标权的权利边界?本短文尝试为之,以求教大方之家。

  

一、商标权的边界

  

   当我们抛弃了狭隘的民粹主义和殖民地主义心态来思考商标权的权利边界问题时[2],就不得不将对这个问题的思考拉回到理性和商标法本身。注册主义制度[3]下,即使没有任何商业使用的标识也能获得注册,并在核准注册的商品或者服务范围内享有全国性的排他权。此种做法虽可能增加商标权的稳定性并激励商标权人放心地将其注册商标投入商业使用、着力投资打造其商标促进商标信用的形成,但也将导致频繁且严重的商标注册机会主义行为,并与商标法通过注册程序事先授予未经使用的商业标识全国性的排他权而促使商标注册申请人尽快将注册商标投入商业使用、使之成为商标权人的信用化体进而促进产业发展的目的背道而驰[4]。魔高一尺、道高一丈,为了防止注册主义制度被滥用保证商标法立法目的得以实现,商标立法者不得不创设三年不使用撤销、注册商标无效宣告和注册商标更新等制度[5]以对付商标注册中的机会主义。然而,这些都是聪明的立法者采取的事后诸葛亮式的补救措施,对于防止机会主义者滥用注册主义制度虽有一定威慑作用,却无法事先从程序上阻却已经得到在世界范围内通行的注册主义制度支持的未使用商业标识也能够获得注册的局面。由此,在被许多学者称之为万恶之花的注册主义制度短期内尚难完成其历史使命因而也不会退出历史舞台的情况下,一个极为艰巨的任务就摆在商标法执法者和司法者面前:在申请商标注册程序中,究竟如何把握商标的近似性,从而压缩从未使用或者很少使用但已经获得注册的商标的排他性空间、确保竞争者或者非竞争者申请并获得商标注册而且随后参与市场竞争的自由?

   对于商标法执法者和司法者而言,一个最可取的选择应该就是,在固执地坚守商标权地域性原则的基础上,牢牢地抓住商标近似性这一关键,并配合运用商标权人停止侵害请求权在特定情形下应当受到限制的法理,再伺机给予违背商标法立法目的的申请商标注册行为以致命的一击。

   首先,从商标法授予、保护范围及于全国地域的排他权——商标权保护的终极立法目的在于促进本国产业发展出发,严格坚持商标权的地域性原则。虽在国外驰名但仅仅通过媒体知识性介绍到我国却未在我国进行任何商业使用、未对我国产业发展做出任何贡献的商标,在我国现行商标法以及有关商标法适用的司法解释尚未改变的情况下,我国执法者和司法者绝对不能作茧自缚将其认定为驰名商标从而给我国市场主体戴上沉重的枷锁和镣铐。[6]即使在我国已经有一定商业使用但尚未获得我国相关公众广泛认知的外国驰名商标,虽然在其信用所及中国地域和人群范围内应当给予其反不正当竞争法上的保护,但亦难以将其解释为我国现行商标法上所称的“在先使用并有一定影响的商标”[7],赋予其阻止我国竞争者在类似性范围内将相同或者近似标识申请注册为排他效力及于我国领土范围的商标权的阻却效力,[8]妨碍我国竞争者选择和使用商标的自由,特别是在我国竞争者已经将相同或者近似标识在商业活动中长期使用、该标识已经成为我国竞争者信用化体的背景下,情况尤为如此。

   其次,在申请商标注册程序或者注册商标争议程序中,在商标近似性判断方面,商标注册核准机关或者商标评审机关绝对不能摇摆于注册主义与使用主义之间,必须通过严格把握商标近似性的判断标准,在原则上坚持注册主义的同时,将政策的天平向已经通过使用成为信用化体的商标倾斜,以防止不适当扩大商标权的边界。在商标注册程序或者注册完成后的商标争议程序中,某个商标虽然已经获得注册,但无论注册前还是注册后,都没有在商业活动中实际使用或者只是进行了很少量的使用,凝聚的信用很少,不为相关公众所熟知,就应当考虑我国相关公众的认知习惯,从商标构成本身的音、形、义等方面,并结合已经有的或者可能存在的市场交易实际状况(关于这一点,尽管有学者认为,商标注册考察的是某个商标是否具备识别力和独占适应性,因而审查机关在判断两个商标是否近似时,不必考虑商标实际使用的状况[9],但国内外审查实务中,似乎尚未发现注册程序中不考虑实际市场交易状态而判断商标近似性的做法),严格把握在先申请并已被核准注册的商标和在后正在申请注册的商标或者在后申请并已获得注册的商标之间的近似性,从而堵塞在先获得注册但未进行任何商业使用或者仅仅进行象征性商业使用的商标权任意、任性劫持虽在后申请但已经大规模投入商业使用或者已经做好大规模商业使用准备的商标获得注册或者注册有效的大门。

   第三,在注册商标侵权诉讼活动中,司法机关除了应当像商标核准注册机关和商标评审机关一样,对原被告之间商标的近似性进行严格考量外,还必须通过对商标权人停止侵害的请求权进行限制(或者说被告承担停止侵害责任的限制)的方式[10],削弱甚至消解商标权的排他性。注册主义制度下,即使通过近似性判断无法消解注册商标的排他性,在注册商标未进行任何商业使用等必要的情况下,也应当通过在个案中限制商标权人停止侵害请求权行使的方式来消解其排他性,以保护基于信赖商标权人不会再对其行使停止侵害请求权而付出巨大投资的侵权行为人的利益,同时基于权利懈怠法理,惩罚躺在权利上睡觉的商标权人或者其他权利人[11]。在此特别声明,本文并不赞成最高人民法院有关司法政策[12]中持有的在注册商标民事侵权活动中,仍然支持连续三年未使用其注册商标的商标权人停止侵害其注册商标的请求但不支持其损害赔偿请求的做法。此种做法虽严格遵循了“是权利就应该得到保护”的理念和注册主义制度,但并没有彻底贯彻商标法终极目的在于通过授予和保护商标权促进产业发展的趣旨。与最高人民法院有关司法政策倡导的做法相反,本文主张,在此特定情况下,与商标权人排他权行使给被告造成的巨大损害,更符合商标法目的的做法恰恰相反,应当是让被告支付一笔权利金给商标权人[13],但限制其针对被告行使停止侵害请求权,这样不但可以更好地实现商标法的趣旨,平衡商标权人与侵权行为人之间的利益关系,亦可杜绝商标权人放水养鱼再杀鱼这种躺在权利上睡大觉的做法。


二、商标权边界在拉菲庄园等商标案中的司法适用

  

   关于上述第一和第二两个方面,最高人民法院已经在“拉斐尔商标案”和“拉斐商标案”,北京高级人民法院已经在“拉菲庄园商标案”[14]中作出了经典诠释。这三个案件的共同之处是,“LAFITE”虽属法国葡萄酒名牌,但并没有证据证明,在“拉斐尔”、“拉斐”、“拉菲庄园”等三个争议商标注册申请日之前,引证商标“LAFITE”已经在中国大陆进行了商业性使用,并已经获得了市场知名度,相关公众已经能够将引证商标“LAFITE”与“拉斐尔”、“拉斐”、“拉斐庄园”等争议商标进行对应性识别。按照最高人民法院和北京市高级人民法院的判决,商标近似,是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为二者之间具有特定的联系。判断商标近似,应当以相关公众的一般注意力为标准,既要进行整体比对,又要进行主要部分的比对。同时,在判断商标是否近似时,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。[15]据此近似性判断标准,同时考虑到引证商标“LAFITE”在中国大陆地区的实际市场交易状况,均难以认定争议商标与引证商标构成近似商标。

   我国最高人民法院和北京市高级人民法院关于注册程序中商标近似性的判断标准,与日本相关法院的判断思路完全一致。尽管日本著名知识产权法专家田村善之教授认为,适用《日本商标法》第4条第1款第11项(与他人先申请的已注册商标相同或者近似的商标,在相同或者类似商品或者服务范围内,不能获得注册)时,只要相关公众在交易中弄错了商标标识本身就应当认定两个商标构成近似,无需考虑是否引起出所混同,只有适用《日本商标法》第4条第4款第15项(存在出所混同可能的商标,不能获得注册),才需将是否引起出所混同可能性作为判断两个商标是否近似的因素[16]。但日本司法实践中,在适用与我国2001年《商标法》第28条功能基本相同的第4条第1款第11项认定注册程序中两个商标是否近似时,仍然考虑实际的市场交易状况,特别是出所混同可能性。比如,已注册商标アリナミン与在后申请注册的商标アリナポン虽然由于外观和称呼不同,相关公众不会将两个牌子认错,但前者属于维他命驰名商标,接触到后者的相关公众很容易将其误解为前者的系列商标、标注后者的商品误解为前者的姐妹商品,容易引起出所混同,因此依旧被东京高等法院认定为近似商标[17]。

   此种充分考虑在先注册商标的显著性、知名度等实际市场状况来判别在后申请注册的商标或者在后注册商标是否与其近似的做法,完全契合注册主义制度促进商标使用而非保护没有任何信用的商标的趣旨,非常值得提倡。

  

三、结论

  

   商标权的边界究竟在哪里?虽然我国现行《商标法》第56条(专用权)[18]、57条(排他权)[19]文字规定非常清楚,但仁者见仁,智者见智,因相关公众主观认知因素(混淆可能性)的介入,商标权的边界一直以来就在各种辩论声中变得视线模糊,让人难以捉摸。但无论如何,基于知识产权限制他人行动自由的特质,基于商标法采用注册主义的趣旨在于促进商标的商业使用而非保护未凝聚任何信用的商标,牢牢把握住以上三点都是非常有必要的。为此,必须坚决反对那种将媒体对外国商标的知识性宣传和报道也解读为该商标在我国进行了商业使用的做法[20];必须坚决反对不考虑我国相关公众对外文商标的认知习惯,将音、形、义以及发音完全不同的中文商标“通过观念上相同”的桥梁认定为与外文商标相同或者近似的商标,从而不适当扩大外文商标排他权范围、妨碍我国竞争者选择和使用商标的自由、阻碍我国相关产业发展的做法;也不赞成在任何情况下都维护商标权人停止侵害请求权而驳回其损害赔偿请求权的做法,而不是相反。特别是在注册商标未投入商业使用的情况下,情况更应当是如此。

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本文责编:陈冬冬
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