刘艳红 冀洋:“反腐败基本法”建构初论

选择字号:   本文共阅读 1048 次 更新时间:2016-04-08 10:24

进入专题: 《反腐败法》   制度反腐   权力监督   顶层设计  

刘艳红   冀洋  

摘要:  当前我国惩治和预防腐败体系并未建成,作为其中重要一环的国家法律体系正在加快推进,其中有必要制定《反腐败法》作为反腐败法律体系内的“基本法”。制定《反腐败法》是制度反腐的现实需求,有利于零散反腐败文件的系统化、法律化,保持惩治腐败、预防腐败以及反腐败国际合作上的长效和稳定。《反腐败法》的核心价值表现为权力监督,这是腐败犯罪源头治理的必然要求,主要内容包括反腐败基本原则、反腐败专门机构、预防利益冲突、行政公开、公职人员财产申报、举报人保护等。在反腐败具体法尚付阙如的情况下,《反腐败法》的作用路径表现为:确立反腐败评价要素及标准等共性因素;直接确立一些反腐制度;通过顶层法律设置为具体法的制定施加压力与激励,为具体法的修定提供基本要求或框架。因此,反腐败法制水平相对落后的国家更应当制定一部《反腐败法》。

关键词:  《反腐败法》,制度反腐,权力监督,顶层设计


2005年中共中央发布的《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》指出,“加快廉政立法进程,研究制定反腐败方面的专门法律”,这是执政党首次对制定反腐败专门法律提出明确要求。十八大以后,反腐工作进入新常态,中共中央将“加强反腐倡廉法律法规制度建设”纳入《建立健全惩治和预防腐败体系2013—2017年工作规划》。

2013年3月,全国人大常委会法工委副主任在十二届人大一次会议举行的新闻发布会上提出“完善反腐败方面的立法,真正形成惩治和预防腐败体系”是今后五年的立法重点,这是国家立法机关首次公布反腐败立法计划。这表明,在2011年我国社会主义法制体系建成之后,“教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系”实际上还未建成,十多年来,作为其中重要一环的反腐败“制度”(法律)体系仍然处在建设进行时,好在已经以一种前所未有的高姿态进入到了国家立法机关视野。在这种背景下,制定《反腐败法》作为我国反腐败法律体系的“基本法”,[1]再次成为一个重要话题。[2]具体而言,构建反腐败法律体系是否需要“反腐败基本法”?如果需要,应当制定怎样的“反腐败基本法”?在反腐败具体法尚不完全的状态,制定“反腐败基本法”会不会导致其华而不实或被束之高阁,也即,在具体法全部出台之前制定的《反腐败法》对具体法的影响路径是什么?本文将对此进行探讨,以期能够将反腐新常态下“反腐败基本法”建构的基础问题研究引向深入。


一、制度反腐:《反腐败法》的现实需求

制度是一种公共的规范体系,“这一体系确定职务和地位及它们的权利、义务、权力、豁免等等。这些规范指定某些行为类型是可允许的,另一些则为被禁止的,并在违反出现时,给出某些惩罚和保护措施”。[3]制度反腐是党领导我国反腐斗争的一项基本经验,只有通过制度治理腐败,反腐规范体系及其成效才能保持根本性、全局性、稳定性、长期性。邓小平曾经指出,廉政建设要作为大事来抓,“还是要靠法制、搞法制靠得住些”。[4]十八大以后,习近平总书记将这种认识上升到空前高度,明确提出“要善于用法治思维和法治方式反对腐败”、“将权力关进制度的笼子”,因而“加快推进反腐败国家立法”成为反腐斗争的第一要务。

法律是治国之重器,良法是善治之前提,“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面”。[5]制度反腐、法治反腐的基础是有法可依且有良法可依,管住权力的前提是存在“制度的笼子”且不是“牛栏关猫”[6]式的笼子。这就需要避免反腐制度缺位、反腐制度虚置、反腐制度冲突等一系列立法设计上的弊端,从而在惩治腐败、预防腐败以及反腐败国际合作上保持长效、高效和实效,“反腐败基本法”的必要性也正在于此。

其一,惩治腐败需要“反腐败基本法”。

查证腐败行为或者腐败现象的曝光都是在腐败之后,腐败治理的首要方式就是事后惩罚,这也是人们对腐败与反腐败最直接的感观,因而合理组织对腐败行为的惩罚事关反腐败的第一次行动成效。在我国,对腐败行为的处罚存在三元制裁体系:腐败犯罪行为由刑法根据各个犯罪的构成标准进行定罪量刑;如果尚未构成犯罪的,由行政监察部门给予行政处分(警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等);腐败行为还受到党纪处分(警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等)。本来党纪严于国法,当前存在的现状是地方纪委对很多腐败案件的查处大多采用的是刑事犯罪标准;本来党领导反腐的基本方略是“无禁区、全覆盖、零容忍”,但“零容忍”政策并没有真正落实,甚至连刑法这种“最后法”规定的犯罪门槛都没有把持住,对腐败犯罪的容忍度已经高到刑法规定的数倍甚至数十倍以上。例如,《刑法修正案九》之前第383条规定的贪污罪入罪标准是“不满五千元+情节严重”(已满五千元的,“情节”只是法定刑升格标准),而地方纪委、检察机关在内部大幅度提高立案标准,很多地区从贪污受贿一万元以下一般不追究发展到目前内部规定受贿五万元以下一般不查处。[7]修正案九虽然将入罪标准修改为“数额较大或者有其他较重情节”,但这种修正显然是为了提高而不是降低之前“不满五千元”的入罪数额(司法解释也一定会提高数额),以往贪污五千元不仅可以入罪且可以适用第二档法定刑,现在贪污五千元不能入罪且只能满足“其他严重情节”才能入罪,贪污犯罪门槛越来越高。况且,地方纪委、检察机关在动辄以十万元为定罪门槛的反腐惯性下,能否落实修正案确定的较高的“刑法容忍度”还有待观察,更不用说所谓“零容忍”了。由上例可见,若要党领导国家惩罚腐败的方针、政策得到“真落实”而不是静留在政策宣讲的动人标语,就需要将其上升到制度层面,使政策反腐跟上制度反腐的步调,以获得更高的约束立法与司法(执法)的强制力,承载这种反腐基本政策的法律就是“反腐败基本法”而不是具体法。

其二,预防腐败需要“反腐败基本法”。

腐败发生之后所进行的惩罚已经于事无补,除了惩罚所带来威慑之外,并不能够起到事前预防的作用,[8]因而反腐败的核心以及衡量反腐功效的指标是预防腐败。

长久以来,我国预防腐败反腐行动中存在海量的规范性文件,但没有形成系统的法律制度,反腐制度建设随意性很大,重点集中于治标,难以形成长效机制。

自1997年十五大至2012年十八大以前,全国省部级以上机关制定的廉政建设的各种规范性文件达二千多件;十八大至今,仅人民出版社《十八大以来廉政新规定(2015年最新版)》收录的党政机关规范性文件近40件,这还不包括各省根据中央文件制定的本省执行条例等。这些庞杂的规范性文件,很多是直接针对某些特定事务,已经细微到公职人员吃喝,如《坚决刹住中秋国庆期间公款送礼等不正之风的通知》、《关于严禁公款购买印制寄送贺年卡等物品的通知》、《关于严禁元旦春节期间公款购买赠送烟花爆竹等年货节礼的通知》、《关于制止豪华铺张、提倡节俭办晚会的通知》等。不可否认,这种月饼新规、贺卡新规等的治标效果可能是立竿见影的,但这只是孤立的几个点,属临时应对之策而已,难以形成整体反腐效应。在“治标为治本赢得时间”的权宜之计下,最终还是要治本的,治标不能取代治本,而“制度建设是从源头上防治腐败的根本之道”,[9]必须从文件反腐、政策反腐转向法律反腐。遗憾的是,在反腐法律制定上,很多立法计划却无疾而终,如1994年财产申报法就纳入到立法规划,但至今规划20多年仍杳无踪影。因此,制定“反腐败基本法”,一方面可以系统整理、清理各种具体反腐败文件,将其中的重要内容融合到一起,形成科学的基本法统领规范,使防腐工作归结到同一个坚持的法律基石上;另一方面,由“反腐败基本法”确立反腐败法律体系,对具体法的制定提出明确要求,促进具体预防法的及时制定,抑制立法规划的频频流产。

其三,反腐败国际合作需要“反腐败基本法”。

2005年10月,全国人大常委会以全票通过决定批准加入《联合国反腐败公约》(对第66条第2款提出保留),根据“条约必须被信守”的国际法原则,我们有义务将反腐败公约在国内予以实施。我国关于国际法与国内法关系的实践模式一般有“直接适用国际条约”、“根据国际条约规定由立法机关采取必要措施(包括修订、增补、制定专门法律等)”两种。[10]《联合国反腐败公约》规定了各种预防惩治腐败及促进反腐国际合作的规定,相关条文中出现了大量的“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则,制订/设立/采取……”(非自动执行),因而落实公约的方式就是根据反腐败公约制定腐败治理的专门法律而不是直接适用公约,这对我国如何将公约转化为国内立法提出了考验。

《联合国反腐败公约》是联合国制定的最系统的一部国际“反腐败基本法”,将之整体转化到国内法有两种方式:一是全部靠国内具体单行法实现;二是先靠一部适合本国国情的国内“反腐败基本法”承接,然后根据该法制定完善国内具体法。依靠前一种方式,履行公约各条义务时间跨度很大;依靠后一种方式,可以先将公约转化为一部基本法律,首先在第一阶段于广阔的面积上履行义务,以“反腐败基本法”的形式确认我国国家反腐败行动的公约履行机制。更有意义的是,在国际社会上公开声明中国的《反腐败法》,将更加显示我们反腐败行动的高度合法性,宣示履行国际公约的决心以及致力于全球反腐败的国际责任,赢得国际信任,更加顺利地进行双边、多边合作,获得更大的话语权。

综上所述,制定一部“反腐败基本法”是制度反腐的现实要求,对形成系统完备的中国反腐败法律体系具有基础性意义。“反腐败基本法”有助于确立“于法周延、于事有效”(习近平语)的反腐败立法原则,将制度反腐、法治反腐推向新的高度,进一步摆脱一直以来反腐行动只能依据零散规范文件、依靠刑法中个别条文而无法形成不能腐、不易腐的长效预防体系之困境。


二、权力监督:《反腐败法》的核心要素

权力是一种能够根据有权者的意志控制他人的强制力量,自古以来的经验表明,“一切拥有权力的人,都倾向于滥用权力,而且不用到极限绝不罢休。”[11]因此,“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败……围绕着是集权还是限权和分权所展开的斗争是人类历史发展的动力。这是现代历史的一种伟大的律动”。[12]这就启示我们,反对腐败就是要反对权力的滥用、限制绝对权力的形成,其中最好方式就是主动消灭一切个人的、团体的集权,并且让一切现有的公共权力接受公民的、公开的监督,这也是腐败源头治理的必由之路。从监督主体上看,权力监督的逻辑有权力监督权力、权利监督权力两种,“反腐败基本法”的建构需要致力于这两个监督逻辑的推进,这也是其主要内容。

第一,独立运行的国家反腐败专门机构。

《联合国反腐败公约》第6条规定:“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则,确保设有一个或酌情设有多个机构………赋予本条第一款所述机构必要的独立性,使其能够有效地履行职能和免受任何不正当的影响。”很多国家在《反腐败法》中对上述条款进行了国内法的转化,如俄罗斯《反腐败法》第5条明确规定“反腐败的组织基础”;白俄罗斯《反腐败法》第二章专章规定“实施反腐败的国家机关及专门部门,参与反腐败的国家机关及其他机构”;意大利《反腐败法》第1条第2款规定了“国家反腐败机关的指定及其职能”;越南《反腐败法》第75条也提出“反腐专门机构及其任务、权力”的规定。

众所周知,我国存在的反腐机构有党的纪委、人民检察院反贪污贿赂局和反渎职侵权局、监察机关、预防腐败局。

问题是:

(1)实践中,纪委对反腐工作起主导作用,但它却不属于国家层面的反腐败机关,与公约的要求不符。

(2)作为行政机关的监察部门只负责对行政人员的监察,纪委与监察部门合署办公,二者在反腐工作中的地位却并不平行。

(3)作为国务院直属机构的国家预防腐败局在监察部加挂牌子(同属部级机关),局长即部长,二者关系模棱两可,而且预防腐败局只负责组织协调、综合规划,没有监督权力,不参与具体案件,在预防腐败中的处境十分尴尬。

(4)检察院是只负责腐败犯罪的事后追诉的司法机关,且很多案件都是纪委先查,[13]一些达到刑法入罪标准的案件存在地方纪委内部处理的问题。可见,我国实际上不存在“一个”统领的反腐败国家机构或者职能分工明确的“多个”反腐败国家机构,“反腐败基本法”有必要根据中国国情确立一个最高的反腐败“国家机关”,这有利于确认最高反腐权力的合法性,整合反腐败权力资源。

第二,反腐败的基本法律原则。

法律原则是法的基本要素,“在法的创制过程中,法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容和价值取向,是整个法律制度的指导思想和核心”。[14]反腐败及其法律基本原则体现了整个国家反腐败的指导思想和根本出发点,决定着反腐败以及反腐败具体法的统一性。在我国的反腐败行动中,少有专门论说基本原则,它们大多散见于各种规范性文件,如《行政监察法》第3至6条规定了“监察机关依法行使职权,不受其他行政部门、社会团体和个人的干涉”、“监察工作必须坚持实事求是”等;《中国共产党纪律处分条例》第3至7条提出了“党要管党、从严治党的原则”、“党纪面前人人平等的原则”、“惩前毖后、治病救人的原则”等。《反腐败法》有必要将党领导反腐败的重点经验、原则系统梳理纳入其中。2015年1月,习近平在十八届中央纪委五次全会上提出要“坚持全覆盖、无禁区、零容忍”,这应当被升级为反腐新常态下国家层面反腐败基本原则,如俄罗斯《反腐败法》第6条明确提出“在社会中形成对腐败行为的零容忍”。与此相应,《反腐败法》应确立“腐败行为责任不可避免原则”,尤其对腐败犯罪,以基本法律原则的形式杜绝反腐机关肆意超越、抬高入罪门槛,这也是为权力监督提供严密保障的根本需要。

第三,预防利益冲突制度。

防止利益冲突是减少腐败发生情境、实现腐败源头治理的必要措施,是从人性出发的一项反腐败国际经验。例如,《联合国公职人员国际行为准则》第3至7条规定了利益冲突与回避;美国《行政部门雇员道德行为准则》几乎全部是关于预防利益冲突的规则:第一章规定了“雇员不得有任何与恪尽职守相冲突的财务利益”等14项相关原则,第2至8章详细规定了外部礼物、雇员之间的礼物、冲突的财务利益、履职公正与回避、兼职与离职后的工作、参见外部活动等方面的行为准则。俄罗斯《反腐败法》第10、11条提出了“预防和调整国家与自治地方职务利益冲突的方法”。我国向来不缺少防止利益冲突的公职人员守则,只不过这些规则多见于党的纪律文件,如《党员领导干部廉洁从政若干准则》、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定(试行)》、《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行登记制度的规定》等,这些准则十分零散,且未形成统一的国家立法,存在规范普适性难题。因此,有必要将相关原则和规则纳入《反腐败法》,上述规范也为利益冲突防止法的建设提供了可行性准备。

第四,行政公开制度。

行政公开包括行政活动与信息公开等,其法理基础是民主政治原则。其实,毋需旁征博引西方民主政治理论,只要承认我国是共产党领导下的人民当家作主的社会主义国家即一切权力属于人民(《宪法》第2条),那么作为人民公仆的公权机关向人民这个主人翁公开其权力活动及信息,就是他的天然使命。所以,行政公开践行的是“权利监督权力”的阳光逻辑,其目的是保障人民的知情权,实现人民对行政的参与和监督,以达到强化民主政治、防止行政腐败之功效。[15]我国《政府信息公开条例》的基本立场是政府中心主义,没承认“公开为原则、不公开为例外”的民主政治原则。[16]例如,第12、14条规定的是“在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容”,这就客观上给予行政机关很大的决定权;第13条规定公民申请信息公开的条件是“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”,这也不当限制了申请人资格,而且这种资格是否被承认,取决于行政机关。行政信息公开不是上对下一种福利,而是民主政府的基本义务,行政公开的权力在于公民。因此,行政公开制度作为监督权力、预防腐败的具体制度,需要《反腐败法》将上述要求贯彻其中,如以“反腐败基本法”形式转变行政公开的价值立场等。

第五,财产申报制度。

公职人员财产申报是特别的信息公开事项,至2010年年底,在收入世界银行数据库的176个国家中,146个国家建立了官员财产公示制度。财产申报制度常常把某些拥有“不明不白”收入的官员推到不得不对自己的财产来源加以解释的难堪境地,这无疑增加了权力腐败的难度,同时也有利于树立政府廉洁的形象。[17]我国1994年曾将《财产收入申报法》纳入立法规划,但至今始终没有开启立法程序。1995年中共中央与国务院联合下发了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》,2001年中央纪委发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。这些财产申报制度的缺陷是,申报人员仅局限于县处级以上干部;而且财产申报机关是本单位,审查机制、责任机制的不完善导致内部申报流于形式,甚至沦为“填表制度”,“表叔”、“房婶”层出不穷。可以说,我国不存在真正意义上的财产申报制度。因此,有必要借鉴邻国俄罗斯、越南在《反腐败法》中首次确认这种必不可少的防腐制度。

第六,举报人保护制度。

“官方独享话语权并不利于国家实现反腐战略”,[18]我国《宪法》第41条规定了公民对公权力的批判、建议、申诉、控告、检举的基本权利,对腐败行为进行举报是公民社会参与反腐败即权利监督权力的民间话语权表达。但我国的某些公权者向来不喜欢被群众监督,对群众路线置若罔闻,很多举报人总会因各种理由遭到打击报复,甚至被行政拘留、劳动教养、定罪入狱。

在现代社会,公职人员名誉权、隐私权等受到较一般民众的缩减保护已经成为一项国际公理,法律应对举报人提供特殊保护。例如,对腐败行为举报人犯诽谤、诬告陷害罪设置区别于一般行为的入罪门槛。其实,从举报到被举报人被定罪,中间还有经过纪委、监察、检察等部门的层层调查,在我国现有的反腐环境下,被举报人因举报人不实举报、恶意举报被定罪的可能性微乎其微,因而因诬告陷害而未遂的,不值得处罚。类似举报人保护的基本原则以及对举报人的特殊保护措施应当纳入《反腐败法》,否则,公民宪法权利将无从实现,权利监督权力也无从谈起。

总之,《反腐败法》的重心在于对权力滥用的监控,以从源头上治理腐败。当然,预防腐败的制度远不止上述几种;而且还要有惩治腐败违法犯罪的制度(包括实体与程序规则),这也是落实权力监督的最终保障;除此之外,反腐败国际合作的原则、准则也必不可少。


三、顶层设计:《反腐败法》的作用路径

宪法是正宗的基本法,是一切法律的“母法”,《反腐败法》是宪法之下的一部普通法,按照《立法法》,它充其量只能被称为“基本法律”;我们把《反腐败法》作为反腐败这个具体领域的法律体系的基础法并称之为“反腐败基本法”,更多地只是体现为一种比喻意义,是对其实际内容及功能的期许。也即,让《反腐败法》成为统领整个反腐败国家专门立法的法律,这实际上发挥的就是反腐败法律体系的顶层设计作用。

顶层设计是一个工程学概念,本意就是指从高端开始的总体构想,即从最高层次上寻求问题的解决之道。顶层设计强调顶层的决定性和整体的关联性,是顶层决定底层、底层支撑顶层,任何一个工程的顺利建成都需要顶层设计先行,唯此,系统内部要素之间才能围绕顶层的核心理念和预期目标协调推进。正因如此,顶层设计在建筑学、管理学、经济学、艺术学等领域被普遍使用。

我国《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》指出“必须以更大决心和勇气全面推进各领域改革。更加重视改革顶层设计和总体规划,明确改革优先顺序和重点任务”,此后“顶层设计”成为政治新名词,也在法学领域得到推广。虽然官方使用“顶层设计”一词是基于国家经济和社会发展改革的宏大背景,是一种相当高远的总体战略部署,但这并不意味着“顶层设计”是空泛的、玄而又玄的;恰恰相反,顶层设计的重要特征是可操作性,它不只提供一个方向,还要提供行动方案,因为工程总是要落成的而不是只停留在蓝图层面给人观赏。如果一个计划是不可具体落实的、让人难以捉摸的,那么它就没有资格成为“顶层设计”。“反腐工程是社会工程学的一个分支”,[19]它需要系统的反腐策略,这个系统当然需要顶层设计。对于《反腐败法》的顶层设计作用及其路径,可以在以下疑问的回应中得到阐释。

(一)是否要将《反腐败法》编纂成一部系统的反腐败法典?

反腐败法律涉及行政、刑事及实体、程序的各个方面,率先制成一部诸法合体的反腐败统一法典并不现实,有观点转而认为,可以分情况分别立法,然后将所有规范统合起来汇集成一部统一的融腐败犯罪惩治法、腐败犯罪预防法、腐败犯罪国际合作在内的《反腐败法》。[20]显然,这种主张追求的《反腐败法》是一部完整的汇编式的法典,因而它是反腐败法律体系的最后版本。既然如此,这个《反腐败法》就不是“反腐败基本法”,其路径是由分到合,也就不存在“顶层设计”的问题。但制定一部完备的《反腐败法典》古今未见,假使将来反腐败具体法十分完备,那么提倡这种模式的《反腐败法》并无太大意义。

(二)既然仍需要再制定反腐败具体法,那么《反腐败法》是否多余?

《反腐败法》能够对腐败的含义、反腐败的原则等共性问题做出规定,这有利于反腐败行动的统一性。例如,通过制定《反腐败法》确立反腐败的标准,重点规定反腐败主体的职责及义务等。[21]再如,习近平总书记提出的“零容忍”并不是一个口号,将这一原则纳入《反腐败法》可以起到的作用是:在入罪门槛上,必须严格根据刑法设定的入罪标准司法,对达到入罪标准的行为坚决“零容忍”,严禁以往那种司法机关擅自提高入罪标准的做法;对于行政违法行为应当坚持责任不可避免原则,保持反腐败高压态势。反腐败不只是领导人的个人责任,反腐败政策也不是领导人的个人口号,只有将这些有利于反腐的政策主张升级为稳定的法律原则,才能更好地指导反腐败行动,才不至于让高层的反腐决心付之东流。因此,《反腐败法》不是具体单行法的附赘。

(三)在相当之多的具体法尚付阙如的情况下,顶层设计是否沦为纸上谈兵?

其一,在具体反腐败制度尚未出台的情况下,《反腐败法》可以优先确定一些必需制度的总体原则和框架。

例如,财产申报是预防腐败的必要措施,新加坡前总理李光耀在推行铁腕反腐制度时曾说:“一个国家如果没有建立公务员财产公示制度,这个国家的反腐败就只能是镜中花、水中月。”[22]因此,《反腐败法》必须确立财产申报这一中国前所未有的制度,对财产申报的主体、财产范围、申报机关等做出明确规定;至于申报具体程序等问题,可以再制定完整的《公职人员财产申报法》。《反腐败法》所起的作用就是:通过顶层法律设置,为财产申报施加更大压力和激励,如果仅仅将确立财产申报制度作为一个没有法律效力的国家计划或执政党行动纲要计划,则这个制度可能更加遥遥无期,实践中很多立法计划的无疾而终正说明了这一点。俄罗斯在《反腐败法》中确立了财产申报制度,之后又专门制定了一项《公布俄罗斯联邦公职人员收入、财产及有价证券信息条例》,遵循的正是上述进路。

其二,在一些制度已经存在于党内规章的情况下,《反腐败法》可以将之转化进法律,先确认一些能够确定的制度。

例如,前述《党员领导干部廉洁从政若干准则》等本身规定了大量廉洁规范,这为制定公职人员行为准则或防止利益冲突制度提供了可行性准备。在尚不能完整出台像加拿大《利益冲突法》、美国《行政部门道德行为准则》的境况下,可以党内规章和联合国《公职人员国际行为准则》为样本,在《反腐败法》中制定一章“公务员职业行为准则”,这一方面确立一些基本规范,另一方面确立日后制定《公务员职业行为法》的基本原则和立场。

其三,在一些制度已经存在于行政法规层面的情况下,《反腐败法》可以通过顶层法律设置为行政法规的修订或者升级为法律提出基本要求。

例如,对于政府信息公开制度,意大利《反腐败法》第35条提出:“授权政府,在不增加或者扩大公共财政负担的情况下,自本法律生效之日起6月内,制定一项立法性命令,重新调整关于公共行政部门承担公开、透明和信息发布义务的规范,按照以下原则和指导性标准,修改或者补充现行规则,或者规定新的体现公开性原则的程序……”。显然,这就是《反腐败法》之顶层设计作用一个路径。

可见,正是由于我国的反腐败法律体系十分不完善,所以才更需要《反腐败法》。《反腐败法》的定位是反腐败法律体系的“基本法”,而不是一部完整的反腐败法典,在很多反腐败制度尚未出台之前首先制定一部《反腐败法》,能够首先直接确立一些反腐制度,更能为具体法的制定或修改发挥顶层设计作用。


四、结语

国际和国内的经验证明,只靠各方面的零散措施是无法抑制腐败的,“国家反腐败政策的基础应该是系统性反腐败观点,在关键领域坚持推行合理措施,形成完整的措施体系”。[23]正因如此,国家层面的反腐败制度及行动的协调统一相当重要,尤其对反腐败法制建设刚刚起步、廉政法制水平相对落后的国家而言,制定《反腐败法》以保持腐败与反腐败评价要素及标准的一致性显得势在必行。当然,制度不是万能,没有任何国家会仅仅期望一部《反腐败法》就可以防治本国的腐败行为,即便将“1+X”的反腐败法律体系建设完毕,执法、司法情况也直接决定反腐成效。所以,能否实现反腐败斗争的胜利,还端赖于“在攻坚克难的反腐败实践中能否瓦解和摧毁反腐败道路上的各种阻力”,如腐败既得利益集团、腐败文化等。[24]但没有制度也是万万不能的,“安危之本在人情,治乱之机系事始”(《程氏粹言•论政篇》),好在当前制度反腐被提高到前所未有的高度,以《反腐败法》为统领制定一个严密的“制度笼子”作为起点,然后将权力关进去,反腐败的未来,就值得期待。


注释:

*本文为中国法学会重点专项课题“加快推进反腐败国家立法”(CLS(2015)ZDZX04)的阶段性研究成果、江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”资助成果。

[1]《反腐败法》是处在宪法这个真正意义上的国家基本法之下的一部普通法,而之所以将之称为“反腐败基本法”,只是为了在特定语境下鲜明地标记其在反腐败专门法律体系中的地位,类似的有“教育基本法”、“税收基本法”等。

[2]1999年上海社会科学院张仲礼研究员最早向全国人大提交了“建议制定国家《反腐败法》”的议案,受到很大关注,此后多届人代会有多名人大代表多次向全国人大提交此类议案。

[3]参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版,第42页。

[4]中共中央文献编辑委员会编:《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年版,第379页。

[5]中共中央文献编辑委员会编:《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1994年版,第333页。

[6]“牛栏关猫”比喻一种粗放型的反腐制度,习近平总书记在河北调研指导群众路线教育实践活动时指出:“建章立制非常重要,要把笼子扎紧一点,牛栏关猫是关不住的,空隙太大,猫可以来去自由。”

[7]参见孙国祥:《宽严皆失:贪污贿赂犯罪的量刑失衡之乱象及纾解》,载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。

[8]“惩罚”本身会产生消极一般预防效果——以儆效尤,但这种效果是不可期待的。实践中政法委书记、纪委干部、法院院长、检察长、反贪局长等反腐干部腐败的现实(执法犯法)已经强烈地表明,依靠惩罚甚至最严厉的刑罚来预防腐败无济于事,因为他们出于各种诱惑已经不在乎腐败带来的刑罚处罚。所以,反腐力量应集中于构建不敢腐、不易腐的事前预防体系,也即《反腐败法》是以预防制度为重心的综合性法律。

[9]应松年:《预防腐败,制度建设是关键》,载《行政法学研究》2008年第1期。

[10]参见邵津主编:《国际法》,北京大学出版社2008年版,第26—27页。

[11]参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),许明龙译,商务印书馆2012年版,第167页。

[12][英]阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚峰译,译林出版社2014年版,第294—295页。

[13]参见李翔:《反腐败法律体系建构的中国路径研究》,上海人民出版社2013年版,第210—211页。

[14]朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2010年版,第244页。

[15]参见周佑勇主编:《行政法专论》,中国人民大学出版社2010年版,第89页。

[16]新西兰《官方信息法》第5条规定:“基于本法提出的是否应当提供官方信息的问题,除了本法另有规定外,应当按照本法之目的以及信息可用性原则予以处理,除非存在拒绝提供的合理理由”;第6至9条对拒绝提供信息的理由进行了细化。可见,这是一种“公开为原则、不公开为例外”的典型立法。参见《新西兰官方信息法》,孙平译,中国方正出版社2014年版,第69页。

[17]参见林喆:《权力腐败与权力制约》,山东人民出版社2012年版,第308页。

[18]刘莘、钱于立:《预防腐败的有效路径》,载《国家行政学院学报》2015年第4期。

[19][俄]萨塔罗夫主编:《反腐败政策》,郭家申译,社会科学文献出版社2011年版,第192页。

[20]参见孙国祥、魏昌东:《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》,法律出版社2011年版,第559页。

[21]参见马怀德:《国外反腐败立法的特点及启示》,载2015年4月6日《学习时报》第005版。

[22]参见何家弘:《反腐败的战略重心与官员财产公示》,载《法学》2014年第10期。

[23][俄]哈布里耶娃主编:《腐败:性质、表现与应对》,李铁军等译,法律出版社2015年版,第101页。

[24]参见邓杰、胡廷松:《反腐败的逻辑与制度》,北京大学出版社2015年版,第106—108页。

作者简介:刘艳红,东南大学法学院教授,东南大学反腐败法治研究中心主任;冀洋,东南大学法学院博士研究生,东南大学反腐败法治研究中心助理研究员。

文章来源:《行政法学研究》,2016年第2期。



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本文责编:陈冬冬
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