周尚君:法教义学的话语反思与批判

选择字号:   本文共阅读 1445 次 更新时间:2016-04-01 23:43

进入专题: 法教义学   共同体  

周尚君  

【摘要】在中国兴起和推动法教义学的发展,对于法学研究者保存自身应有的学术独立地位,以学术独立攫取政治话语权,可能会产生不可替代的独特作用。然而,法教义学从现行体制下的制定法出发,以维护、辩护甚至信仰制定法逻辑的立场和方法论,试图复兴法律在社会生活中的规范权威。为了摆脱政治话语的纠缠,法教义学不惜牺牲对自身教义来源及其政治后果的深度检讨,将法治简化为一种法的逻辑与解释的艺术。从政治哲学角度观察,这不仅可能误解和忽略了政治体制的实质,同样会误解当前中国一些基本的政治和社会事实。政治体制作为一种程序、技术,并不必然具备促成权力意志向“善”的能力,也因此不能保证法教义学教义来源的血统“纯正性”。另外,法教义学在构建自身逻辑图景的过程中,虽然提升了法的独立性、科学性,但却不自觉地将“理论掌握群众”的批判武器轻飘飘地放弃了,法教义学对自身羽毛纯洁度的苛刻要求,可能使制定法恣意地突破社会所能容忍的事实底线。要知道,脱离“社会事实”对法自身所构成的信仰危机比忽略政治本质的危险更加危险。

【关键词】教义法学/人民联合/社会事实/共同体

近年来,法教义学(Rechtsdogmatik)已经从欧陆殿堂走向中国学术,一跃而成为中国法学研究不可回避的热门词汇。宪法教义学、民法教义学和刑法教义学都产生了不少颇具分量的可喜成果,法教义学的研究立场甚至一度被认为“最能彰显法学家知识与能力之真正力量”①。可以预见,法教义学的兴起对于推动中国法律职业化、技术化,促使中国法学从“政法法学”、“诠释法学”走向规范成熟的、高度自治的法律科学,必将发挥不可替代的重要作用。每个时代都有“自己的法学”②。当前中国所处的历史时代急切呼唤“自己的法学”,且不论法教义学是不是这种法学,今天这个时代需要一种足以说明、解释和推动中国政治、社会和文化体制走向健康良性发展轨道的法学理论,却是每个法学研究者心知肚明、孜孜以求的。因此,我们首先必须深刻地认识到,在中国兴起和推动法教义学的发展,对于法学研究者保存自身应有的学术独立地位,以学术独立攫取政治话语权,可能会产生不可替代的独特作用。同时,坚守制定法的强硬立场,也许能够形成法律权威的一般印象。所以,本文无意于否定法教义学的现实关怀、学术成就及其颇值称道的思维方式,而仅仅希望从“政治法”这一常读常新的独特学术立场出发,重新思考法教义学的教义来源及其可能的政治后果,并由此初步反思法教义学的政治基础缺失。或者简单地说,就是追问法教义学在当前中国是否具备“政治法”话语意义上的可靠性?当前中国法律文本体系是否具备被教义化的基础和能力?要知道,如果不具备这种能力,不面对基本的社会事实,强行教义化可能是一场官方立场与民间诉求继续走向分裂的“灾难”。

关于“政治法”话语,众多法教义学论著中,仅张翔教授在其《宪法教义学初阶》(以下简称张文)中作出了专门论证。因此,文中不少商榷以他的论证为样本。他认为,在宪法走向司法保障之后,宪法学就成为为违宪审查(宪法解释)提供规则和知识预备的法律科学,走向实证主义的技术化,真正成为法教义学。③而且,他认为这种宪法的司法化和教义化不会取消政治的功能空间,司法适用不会侵犯政治的“形成自由”。其谓为政治预留的功能空间表现为:教义(政治的“形成自由”)——司法判断(制定法教义适用)——新教义(政治的“形成自由”)。可以说,法教义学者并不关注法律教义的“质料因”(法律的产生及其始终存在着的东西)或“目的因”(法律的终极善),而是从“形式因”(法律的原型和表达本质的那些东西)角度思考政治法问题。更有甚者,冯军教授还不加反思地明确表达:

在现代的人民代表大会或者议会制民主体制下,完全不可能存在大体上违反自由、人类尊严和人道主义的法律,这种体制下的法律不可能是纯粹暴力的体现;相反,在民主的法治国家里经过法定程序制定的法律总是更多地体现了普遍的社会要求,法律是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达,大体上符合人类尊严和人道主义的要求。④

这一判断显然有些轻率。如果从政治法角度审视,最令人担忧的问题恰好是:仅凭民主体制就能大体保证法律总是更多地体现了普遍的社会要求?法律是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达?或者说,议会民主体制下的现代政治就此可以保证法教义学教义来源上的“纯正血统”?同时,无社会根基的法律是否可能由于教义化而与社会事实之间原本就已极为疏远的关系变得更加疏远?当人们不信任任何权威的同时是否可能会养成同样不信任法律的社会事实?基于此,文章基本结构安排如下:一是简要梳理法教义学的基本教义,理清法教义学的抱负与诉求;二是对法教义学所信任的政治前提即民主体制及其政治本质进行政治法上的正本清源,由此提出法学者充分认识政治事实的必要性和可能进路;三是从政治法之“人民联合的内在秩序”出发,对“主权者/人民”、“力量/意志”的二重性进行解读,提出社会学家涂尔干的“社会事实”概念所蕴含的政治事实属性,从而指出法教义学脱离“社会事实”的教义化诉求具有高度的政治风险,即“去人民化”而失去民主体制下最具实力的批判武器的危险,并提出面向事实本身是真正的政治;最后对全文作出总结。


一、法教义学的“政治法”教义

根据法学历史发展轨迹,舒国滢区分了“法学内的法学”和“法学外的法学”。他认为,前者是法律家或专业法学家的法学,它运用一套法律家创制的法律语言,沿用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务之问题解答,以追求实践—技术的知识之旨趣。德文名曰Jurisprudenz(“狭义的法学”)或Rechtsdogmatik(“法律教义学”)。他们满足于体制内法律解释、评述和法的续造,极力在实在法平台上工作,追求法之安定性与一致性,“守护着经年相沿的行事方式和语言体系,不大情愿在法律之外寻求问题求解的视角,抵御来自正统法学之外的思想方式、概念和知识”⑤。后者是哲学家、伦理学家或政治学家的法学,是专业法学以外的思想者法学,它所关注的问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同,其采取“外观的立场”而又企图深入法律之内在的根本问题(如“法律存在和效力的终极根据”)。法学外的这些学者常年垄断着对自然法的解释权,自然法学同时也成为哲学家、伦理学家、神学家或政治学家在学科围墙之外“干预”法学知识领地的通道,直到19世纪实证主义兴起以后这种状况才发生改变,“法律家的法哲学”取代了自然法学。⑥因此,哈特对于实践法律之法律人而非空想家或哲学家所提供的“法律是什么”的答案,比作是一道道光芒,使我们看到了许多隐藏在法律之中的东西,当然这道光芒又是如此的耀眼,以致我们对于其余的东西变得盲目。而且,“对比于在各类著作中永无止境的理论纷争,奇怪的是当他们被要求这么干时,大多数人都能轻而易举且很自信地列举出关于法律是什么的例子”⑦。所以,法教义学者认为:

与其脱离程序来奢谈价值,不如基于法之安定性来树立法之权威;与其天马行空地质疑制定法中的价值认定,不如恪守以宪法为核心的制定法体系所表征之形式的价值共识,作为一切具体共识和妥协的一种基础。⑧

因此,法教义学作为一种退而求其次的理论,自觉选择了目的论“下降”,试图在宪法文本最低共识基础上以法之安定性维护法之权威性。它在尊重制定法的基础上,以法学方法论为工具,以解决法律实务问题为己任,最终维系并不断重构统一法律秩序。⑨法教义学因而认为如下教义是首先应当恪守的,当然不尽如此。

(一)如果我们需要法治,我们就需要法教义学

拉兹在总结“法治而非人治”在西方法学论题中的地位与意义时认为,哈耶克其实为法治提供了最清晰的界定:除去所有技术性因素,法治意味着所有政府都要受到确定的和事先公布的规则的限制——规则足够的确定性可以是我们预见权威在特定情况下如何行使其强制力,从而根据这种认识来安排个人事务。⑩国际法学家大会在印度新德里达成的法治共识确立了法治基本理念,即“维护个人有尊严地生存”。而在我国,夏勇1999年“综采中西众说而损益”,提出了著名的“法治十诫”,即:有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法威权、司法公正,并认为人类尊严和自由是法治的核心价值。(11)如果说上述对于法治的理解还不得不勾连着伦理学和哲学所关照的人类尊严与自由,还不得不跨出法学领地之外的话,那么,法教义学则从制定法思维出发,认为法治的基本要求就是依据法律规范裁判争议。张文认为,因为法律是一般性的规则,需要法律人将个案与规则联系起来,即在一般性的法律规则和具体的案件之间需要进一步的裁判规则。而准备这种法律规则就是法教义学的任务。法教义学因而在为法律适用“减负”。根据这种理解,法治理论实际上被技术化为法解释学。许德风提出,仅有法律本身,若无法教义学,法律就无法施行。此种语境下的法教义学,体现在法律、判例及学说之中,具有“使用说明书”的功能,将抽象的法律条文变为可操作的体系性规范。(12)同时,担负着这一重大而艰巨的解释任务的群体不是别人,而是法学者。法学者为法律适用者们提供桥梁和模板,因此简化了法律工作,减轻了法律人的负担。张文认为,“已经建构好的、并且被普遍接受的教义学方案可以让法律人不必在任何案件中都重新去讨论问题。”他认为,法教义学具有维护法秩序的一致性、安定性,简化法律工作,保证法律知识和技艺的可传承,以及为实践中争议的解决提供指引的功能。因此,以法治为目标的法学,就必然是教义性的。这成了法教义学在政治法方面的第一教义。

(二)排除政治话语纠缠,舍逻辑别无他法

在学术与政治纠缠不清的局面下,张文深切指出,“宪法学根本不足以成为一种冷静客观的学术力量,充满价值判断和政治恣意的国家法学也根本不能提供宪法秩序的稳定和安全感。”让德国法学得以重新解释和体系性建构的关键人物拉班德,以规范文本为基础,运用实证主义方法建构起了德意志国家法学体系。拉班德认为所有历史的、政治的和哲学的因素,对于以具体法律素材为基础的教义学而言都是没有意义的,它的目标就是将反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻评论式的通俗话语从法律科学中排除出去。后来凯尔森的纯粹法学同持此论。他说,道德判断、政治偏见和社会学的结论都应该被排除在外,这些因素对法律制度的“科学”描述是不恰当的。(13)那么,排除了上述因素的法律科学需要什么来塑造自身呢?这就是通过价值中立和逻辑周延的方法去形塑法律规范、阐释法律的真实内涵。因为,对实证法条款的考察(对被分析材料的全面认知和掌握),这是一种纯粹的逻辑思维活动。为完成这一任务,舍逻辑之外别无他法。

(三)为政治设定限制,同时预留政治功能空间

这是至关重要的基本教义。现代法治的原初目标就是为政治设定限制,法律通过厘定政治关系、规范政治行为、促进政治发展以及解决政治问题等为政治找到边界。托克维尔在比较英美法等国的法学家精神时这样说:“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此,所有的党派在它们的日常论战中,都要借用司法的概念和语言。”(14)在立宪主义原则下,民主政治秩序下的宪法具备三项功能:赋权功能(确定权力归属)、限权功能(防止权力滥用)和保权功能(保障权利实现)。(15)在为政治设定限制的同时,法教义学认为法律并未取消政治。张文认为,在当代法治和立宪主义原则下,政治活动必须被纳入宪法的控制,但是宪法对于政治而言只是一种“框架秩序”,其在为政治设定边界的同时,依然为政治保留了广阔的功能空间。张翔认为,德国宪法法院为政治上负责任的机关(议会和政府)保留了自我决定的空间,立法机关有权决定制定怎样的规范,行政机关在执行这些规范时也有裁量空间。

综上所述,法教义学不仅是法治的必要条件,有法治(裁判)就有法教义学(解释);同时法教义学的这种解释不是恣意的,而是纯逻辑性的,是排除一切非法学因素的;而且,排除了一些非法学因素的纯逻辑性教义裁决,仍然为政治预留了功能空间,也为政治机关承担政治责任预留了政治空间。那么,法教义学的这种自信来自于什么呢?归根结底来自于对民主体制的自信,即类似于假定地将民主体制下的法自身视作为“善”。而实际上却是对民主体制的政治本质追问的公开放弃,放弃的理由只有一个:那是法学学科之外其他学科的领地。但问题在于,社会事实中的问题并不以学科为界。


二、民主体制的政治属性

(一)什么是民主体制

关于民主体制,法国学者托克维尔的《论美国的民主》无可争议地被认为是“天才之作”。在“民主即将在全世界范围内不可避免地和普遍地到来”的现代社会,托克维尔怀着法国贵族的复杂情绪对美国民主体制进行了全方位考察。“六十多年以来,以人民主权原则作为一切法律的共同基础的这个国家,使其人口、领土和财富不断增加,并且你可以清楚地看到,它在这一期间不仅比全球的其他一切国家更加繁荣,而且比它们更加稳定。然而,欧洲的一切民族不是被战争所破坏,就是由于内哄而衰败。在整个文明世界,只有美国人民安然无恙。”(16)繁荣而稳定的美国民主确实令人艳羡不已。然而,这是否意味着民主体制就是繁荣和稳定的象征?托克维尔说:“任凭民主由其狂野的本能去支配,使民主就象失去父母照顾、流浪于街头、只知社会的弊端和悲惨、靠自力成长起来的孩子那样,而独自壮大起来。在它突然掌权之前,人们似乎还不知道它的存在。但在它掌权之后,人们对它的一小点要求都百依百顺,惟命是从,把它崇拜为力量的象征。”(17)托克维尔不仅仅列举了美国民主体制给美国带来的繁荣与稳定,更列举了民主可能产生的无限弊害。托克维尔发现,民主时代的人们热爱自由不过是因为自由可以使他们追逐自己的利益,而如果专制能够更好地保证利益,他们宁愿放弃自由。(18)因此,值得特别重视的是,托克维尔的遣词造句中多次揭示出民主体制的属性。民主体制似乎并不是本质上带着某种“善”或者某种“恶”的政治体制,相反,民主体制只不过是“无分善恶”的权力运行过程或程序。而权力运行过程或程序中,政治所考虑的应当是权力(实力),而绝非正义。按照“近代第一位政治科学家”马基雅维里的说法,这就如同将军考虑的应该是武装,而绝非仁慈一样。国家行为应以本身权力的维持及增强为着眼点,不需引道德的规范作为行动准则。在马基雅维里看来,即使以暴力方式从事损害行为,也可以区分妥善的使用和恶劣的使用,“妥善使用的意思是说,为了自己安全躲避需要,可以偶尔使用残暴手段,”当然前提是它能为臣民谋利益,而且之后绝不再使用。“占领者在夺取一个国家的时候,应该审度自己必须从事的一切损害行为,并且要立即毕其功于一役,使自己以后不需要每时每日搞下去。”(19)马基亚维里是从事着“政治实业”的实干家,(20)他在“神义”语境失效的前提下,试图再造“政治家”独特的政治精神及在此之下公民共和的品质。

然而,当“政治家”寥若晨星的现代政治处境下,作出抉择的支配权只能托付给议会制。因此,民主体制的根本问题就是,民主体制归谁所有,由谁支配。民主体制就是将这种支配权交给议会,或者说托付给利益的博弈。因而,议会制从来也不敢保证议会通过的所有决议都体现着人民的“善”的目标——“善”的目标并不是虚无的伦理学概念,也不是哲学或伦理学上的“绝对精神”,从法学角度讲,它不过是在以人民长远政治利益考虑时,各项立法是否有利于“人民共和”的永续,而非激发内战、朽坏国家。德国公法学家施密特对议会制不抱任何幻想,他刻薄地说,“议会制度造成了使人们的希望彻底破灭的状况,公众事务变成了党派及其追随者分赃和妥协的对象,政治完全不是精英的事业,倒成了一个可疑的阶层从事的可耻勾当。”(21)因此,凯尔森提出抽象规范体系时,遭到了施密特的严厉批评。施密特认为,同所有其他秩序一样,法律秩序依赖于政治决断而非秩序,没有任何规范本身能够成为主权者。(22)事实上,1938年从第三帝国逃亡美国的德国法学家海因里希·罗门曾这样描述当时的德国政治,他警惕地看着纳粹党娴熟地运用德国的立法、行政和司法机构实施其极权主义统治,“我们现代的独裁者是合法化的大师”,“希特勒的目标不是革命,而是按民主的形式程序合法地摄取权力”(23)。

因此,民主体制是什么,不是什么,答案一目了然。它是一种权力意志实现的过程或程序,但它绝不是权力意志本身;它可能为善,但亦可作恶。它常常让人受益,也对人形成巨大的威胁;现在它是朋友,然而它经常也是敌人。(24)

(二)谁是民主体制的“守护者”

德国著名学者马克斯·韦伯一生都坚守着“经验科学”的普遍效力,认为一切科学本身都独立于世界观(Weltanschauung)。(25)他坚持着一种被列奥·施特劳斯所严厉批评的“必定会导致虚无主义”的观点:每一种取舍,无论其如何地邪恶、卑下或无辜,都会在理性的祭坛前被判决为与任何别的取舍一样合理。(26)然而,即便是这样一位科学实证主义者,也不得不在其被誉为“天鹅绝唱”的《论帝国总统》一文的末尾,不无激情地说,一个总统,当选时若依赖政党在国会中的特定结盟关系,那么一旦这种关系改变,他便不啻是个“政治上的废物”。(27)因为在韦伯看来,不能运用搁置否决权、解散国会权以及公民复决权等各项政治权力(power)的所谓总统,很难真正成为“民主的守护者”。(28)

可见,“民主的守护者”不仅仅需要守护着民主的过程或程序,更需要守护民主的决策甚至决断,或者用卢梭的话来说,使其永远真正体现着人民主权者的意志。这种意志不受专制者左右,也不受“众意”的影响。卢梭说,“一个瘫痪的人想跑,一个身子灵活的人不想跑,这两个人都将停止在原地不动。政治体也有这种动力;我们可以同样把它们区分为力量与意志,把后者成为立法权力,把前者成为行政权力。没有这两者的结合,政治体便不能或者不应当做任何事情。”(29)立法的权力是属于人民公意,且只能属于人民公意;政府只不过是主权者的执行人。如果力量和意志不协调一致,国家就会解体,不是陷入专制主义,就是陷入无政府状态。

事实上,民主体制中这种力量和意志之间的不协调往往有演变成常态化的危险。因此,在政党之间的权力斗争变得日益炽热的同时,政府的政治权力开始走向了一种技术化、专门化的“经营”。就如同私有企业的经济运作一样,聚集一堂的股东们尽管是真正意义上的“主权者”的代表,但是却对生意经营不置一词,其影响也显得微乎其微。而那些来源于僧侣、文人、贵族、绅士(主要是英国)以及法律家的职业官僚却通过理性经营的方式运作着整个国家的行政。(30)法律规范获得空前的重要性,因为这些规范是作为非人格性的、因而也是普遍的、根据理性的可测定原则和内容制定出来的。据信,实行统治的是法律,而不是人、权威或某个当权者。对于技术政治的专业经营者而言,这些提供统治根据的法律规范,就如同股东大会所指定的公司章程。与之相比,那些被称作首席政治家的权力代表,如各部部长、各省省长,反而成了企业的董事会主席团,除了形式主义的职位的设定,他们与经营无关。权力的全部秘密在技术化的政治面前似乎一览无余:政治(共同体)的航船如何行驶,全由这群“无恶无好”的专业性官僚及其整个科层主义的经营系统所决定;而这艘航船的最终航向如何,则取决于政党斗争中的偶然性。

(三)“政治法”:确定主权者对国家的比率

服从法律的人民,应当是法律的制定者。但是卢梭却告诉我们,由于不知道什么是好的事物因而往往不知道自己需要什么的盲目的群众,怎样来担负这一如此艰巨的一系列立法工作呢?人民总是希望自己幸福,但他们总是不知道如何才能得到幸福。因此,“为了能发现适合一个民族的最好的社会规则,就需要有一个能通达人类的种种情感而自己又不受任何一种感情影响的最高的智慧。”(31)卢梭将具备这种智慧的“神明”称作“立法者”:它虽与我们的天性没有任何关系,但它又深深了解我们的天性;它的幸福与我们无关,但它又十分关心我们的幸福。随着时间的推移,它着眼的是未来的光荣:在这个世纪工作,在下个世纪享受。(32)

卢梭列举了卡里古拉立法、莱格古士立法,提到柏拉图、孟德斯鸠。孟德斯鸠说,“在社会诞生的时候,是共和国的首领在制定制度,而此后,就是制度来塑造共和国的首领了。”(33)可见,并非人们说的那样,卢梭的立法者是柏拉图式的“哲人王”。恰好相反,卢梭提出了民主体制下维系政治关系永续所应当恪守的基本政治诫命。这就涉及“政治法”的问题。

政治法是确定主权者对国家的比率的法。也就是说,政治法界定的是一种比率上的协调,而不是谁支配谁,谁控制谁的问题。也可以说,卢梭的“立法者”(无关天性而深知天性;无关幸福而关心幸福;“苦”在当代而功在千秋)恰好就是为这种比率的确定提供目的论上尺度。具体而言,卢梭由此提出了主权者/政府=政府/臣民的比例定律。因此,“如果已经建立的秩序是很坏的,人民为什么要把有碍于他们建立良好秩序的法律当做根本法呢?何况,不管怎么说,人民是始终有权改变他们的法律的,即使是最好的法律,它们也有权改变,因为,如果他们愿意自己损害自己,谁又有权阻止他们呢?”(34)卢梭愿意极端地认为,人民作为主权者有权出场,改变他们所服从的法律。尽管这种观点无异于给了反法治主义者一根救命稻草,但卢梭观点所透露出来的基本理论逻辑是,人民才是现代政治合法性的唯一来源。因此,政治基本诫命是,无论是何种学者,大凡学术都当把政治秩序合法性看得比政治秩序连续性更重些、更深远些。要知道,如果政治秩序合法性尽失,对政治秩序的维护岂不是一句空话,暴力不是维护秩序,而是在加深前者的灾难性后果。(35)


三、作为政治事实的“社会事实”

如何确保民主体制下的政治合法性?或者说,现代政制合法性得以“永续”的政治事实是什么?答案其实很简单。这一政治事实实际上就是人民,或者说是关于人民的“社会事实”。在民主体制下,统治者已经不能直接向人民说话(发号施令),他们必须深切理解人民如何说话(“社会事实”),这也就是民主的本质。民主体制下人民说话的方式呈现出多元主义和相对主义的色彩,他们不会以绝对真理的方式要求任何人,也不会这样去要求政府。但具备这种性质的人民往往如卢梭所说的那样,总是充满着与国家的“离心力”(36),他们总是想牺牲别人来扩大自己,因此要让大家处于某种平衡状态方不至于堕入毁灭的危险。因此,在民主体制下确保政治合法性,事实上就是:确保政治规范和政治行为总是体现平衡了的人民利益,达成人民之间的内在联合。而对于认清这种人民的内在联合是什么和不是什么,表面上是什么和本质上不是什么,社会学的经验研究作出了不少贡献。

(一)生物有机体与社会“超有机体”

社会学家涂尔干曾旗帜鲜明地提出对“社会事实”的研究是社会学之所以成为一门科学的基本要求。他说,要认识社会,进而要形成一门关于社会的科学,就得去发现社会事实。(37)看上去涂尔干的“社会事实”与政治没有任何干系,而且绝大多数社会学者都至少表面拒绝将二者拉上关系。但是,民主体制下,“社会事实”就是一种政治事实。或许古代世界人民生活中的“鸡零狗碎”与政治毫无瓜葛,但现代民主体制下,人民事务无小事,“人民的衣食住行,就是最大的国家政治”。

尽管社会学家将一切社会事实“视作为物”(38)(经验科学),但几乎所有社会学家都清醒地认识到,它本身并不能等同于物。“视作为物”只不过是一种认识立场和方法。从孔德的“社会物理学”开始,社会学家就试图在人民之间的关系与物质之间的关系中找到结合之处,这实际上就是一种政治事实的定型化。例如,孔德就自认为在社会学中对社会有机体论的统计分析与生物学中对个体有机体论的统计分析间建立起了真正的对应关系。(39)最初的社会学就是将“生物有机体”与社会结构做一种细致的类比,实际上是从生物世界中寻找“人民联合”的秘密。他们大多认为,社会的有机特征,就如同生物学上对器官、组织的描述那样,各因素相互依赖、相辅相成。社会系统是一个类同于生物系统的有机系统,其中人的行动就如同生物系统中的细胞。这种“生物学隐喻”的社会思想后来成为结构功能主义的起点,支配着英美社会学界达数个世纪之久。(40)但是,以“生物学隐喻”表述人类社会的内在联系,多少有动物化的倾向,即“比较低级的现象去阐明比较高级的现象”(41)。斯宾塞提出的表明人类社会真正性质的“超有机体”概念,试图使社会理论超越适者生存的生物学而迈入一种科学发现人民联合内在秩序的学术。

(二)探寻人民联合的内在秩序

涂尔干在他的博士论文中指出,“一群乌合之众竟然组成了一个社会,一个杂乱无章的国家竟然要去寻求界限和限制,这在社会学家看来简直是一种骇人听闻的事情。”(42)在关于劳动分工使社会成为可能的精彩论述中,他旗帜鲜明地说,“事实上,分工所产生的道德影响,要比它的经济作用显得更为重要,在两人或多人之间建立一种团结感,才是它真正的功能。无论如何,它总归在朋友之间确立了一种联合,并把自己的特性注入其中。”(43)分工的重要意义并非让人民获得更多利润,而是通过分工,使人民之间的相互依赖加深了,而且从性质上来说,这种依赖从机械的依赖变成了有机的依赖,他们不是为了使自己高尚而和平共存,不过是因为和平共存而使自己高尚。李猛清楚地指出,分工的重要价值,首先不在于它能够通过一种“看不见的手”,将追逐私利的行为转变为公共的福利和社会的秩序,而在于分工带来了人之间的相互依赖和团结,从而构成了作为社会秩序基础的集体良知。(44)分工与人民联合的内在秩序之间获得某种必然的联系。

分工不仅仅使得社会成为可能,更使社会的存在获得了政治伦理,同时还使得这种存在格局变得更加复杂、抽象和细致入微。法国思想家福柯清晰地说明了现代国家治理术的内在复杂性、隐秘性。他通过重述刑罚史的方式,发现走向现代的刑罚(国家治理术)并非“从野蛮走向文明”,而是从粗放型权力技术走向密集型“权力技术学”的进程。在他看来,不是权力变得文明了,而是权力通过物理学的方式使自己变得符号化、内在化乃至灵魂化了。(45)也就是说,过去的国家治理术针对的是人的身体,现代的国家治理术针对的是人的灵魂;过去重视威慑,现代重视纪律。这样才产生了以规范文本为基础的“确定性政治”(46),也因此才有了上述法教义学所始终坚持的制定法及其规则效力。然而,通过上述论证可以发现,现代社会中人民联合的内在秩序虽然趋向于“确定性政治”及其国家治理术,也因此必须依赖制定法及其规范效力,但显然人民联合的秘密不是制定法,也不是制定法权威所构建起来的。涂尔干给我们带来的最大启迪就是,如果分工仅仅只是一种劳动的方式,而不具备将人民联合在一起的纽带作用、团结功能,那么以分工为基础的现代社会是不可想象的。因为单纯的程序技术不能担当起维系人民联合的内在秩序所需要的观念价值资源,同样也就无法为内在秩序基础上的政治体制提供合法性论证。因此,所剩下的根本问题就是,什么才是达成人民联合的真正基础?

(三)面向事实本身是真正的政治

如前所述,在现代社会作为“社会事实”的政治事实首先是:在民主体制下,统治者已经不能直接向人民说话(发号施令),他们必须深切理解人民如何说话(“社会事实”)。学术研究的任务也因此发生了根本性的改变,他们不仅仅要提出理想,他们必须理解现实。——尽管理想与现实之间存在着不小的鸿沟,(47)这种鸿沟还常常令有些学者们无限亢奋或者几近奔溃,例如马克思、尼采等。法学之所以无法满足变迁中复杂社会的要求,乃是因为它在法律这种人类自己创造的尺度内工作。(48)面向社会事实本身,是以现实所展示出来的问题为中心展开学术,而非以语言和逻辑构建的学术为中心比附社会。学术自身不会产生问题。至于有学者担心的“以实然推导应然”(49),这就需要判断如何推导。若仅仅是对现实的完全肯认,失去任何理性分析和建构能力,显然无法推导应然;若是在对经验一手材料理性分析的基础上,提出有益于人民联合和社会秩序的建设性方案,则推导无妨。面向社会事实本身,就是价值中立地理解人民如何说话。这包含着三个问题:为什么是人民说话(深度关注中国社会自身的内在运行机理);人民以什么方式说话(对人民利益做分类化处理);人民说了什么(分析反思人民利益的内涵)。需要注意,作为一种“社会事实”的“人民”,不再是“意识形态”概念或政治概念,(50)而是一个经验性概念。作为一个经验性概念,就可以通过“小人物”来反观“大历史”。(51)

当法律面向社会事实本身时,它已经脱离了任何学科,因为社会问题本身没有学科。而政治法检讨实际上先验地承认了这一政治事实,即:为了达成人民联合的内在秩序,首先必须认识社会本身,社会事实是基本的政治事实。否则,法律如果没有促动人民联合的行动能力,没有人民发自内心的认同与服从,哪怕它的“羽毛”再洁白,那也毫无意义;当法律没有获得人民发自内心的认同与服从时,如果不是去探求人民的内心,不去面对基本的政治事实,反而进一步洁白自己的羽毛,认为法律不被认同的原因是“教义化”不足,岂不是南辕北辙。据此,全文针对法教义学所作的政治法检讨,主要是为了提出三条结论:

第一,现行体制不能作为法教义学无需反思的教义来源。阿伦特曾经对民主体制表示巨大的失望,它说前者可以导致公民对政治的冷漠和反感;政治退化为行政管理,公共空间消失了,政治成为少数专家的事务,公民参与变成了“用脚投票”;而充斥在议会中的除了党派纷争,就是政党的腐化。(52)民主体制与君主体制、贵族体制一样,它不过是某种政体形式,或一种外观、一种程序与技术,它与政治可靠性没有必然关系。之所以选择民主体制,并不意味着议会有能力促使权力意志向“善”。尽管权力意志不一定为“恶”,但区分善恶并由此对政治保持高度警惕,确实是短期历史就已经向知识分子说清楚了。

第二,现行体制下的制定法并不一定都具备被教义学化的能力。如果仅仅是为了摆脱政治话语的纠缠,为了凸显学科本身的独立地位和独立话语权,那么制定法教义化或许通过逻辑方式能够构建起“法律理想国”,但由此不惜牺牲对其教义来源及其政治后果的深度检讨,则多少有些得不偿失。如果不是为了学科自身独立,而仅仅为了言辞或逻辑的完美,那更加显得有些不近人情。面对制定法,学者应当揭示制定法是在强化“善”(联合),还是强化“恶”(分裂);是在巩固和平,还是在促成战争;是利于人民共和永续,还是短视偏见误国误民。或许有法学者认为,一个学科做不到这许多。但不可忽略的是,做学术与做学问的根本区别就在于前者往往趋向于学术产品,因而必须得出某个结果;后者则深深依恋着它的时代,可能只是提出一个或一系列问题。当我们对法教义学进行政治法检讨的时候,则主要是从问题拷问介入的。

第三,法学必须面向“社会事实”,促成人民联合的内在秩序。人和人生活在一起,并由此构成有机的共同体,并非利用某种个别利益或某种规范可以达成。任何共同体背后都有一套既成的社会事实。而根据涂尔干的研究,“沉睡”的社会(社会整合的缺失)和“亢奋”的社会(社会整合的过度)同样危险。当前中国社会处于转轨时期,体现出来的基本特征就是表面“亢奋”,实质“沉睡”,(53)因此,深度解读中国社会已经成为许多学者的共识。当前,社会学者关照社会事实的行为尽管显得有些保守,甚至多少还显得过“左”,但为揭示这种事实的内在秩序和事实本身的逻辑,确实作出了不少贡献。法律如果不与社会事实达成和解,最终伤害的不会是社会事实,而是法律,这也是一个政治事实。法教义学如果将理论掌握群众的批判武器取消掉,使法恣意地突破社会事实底线,这比忽略任何政治本身还危险。在中国法治发展进程中,法学家们如果不善于调和社会事实与政治话语之间的深刻矛盾,不从人民联合出发为国家和民众达成相互妥协提供一种高超的智慧,那就只能像霍布斯所警告的那样,将正当性话语权从法学家们的私人手中夺回去了。(54)这些从出身和利益上属于“人民”、从习惯和爱好上属于“贵族”的法学家,(55)如果失去了在“人民”和“贵族”之间游刃有余的天然媒介,又如何真正掌握话语权。


【注释】

①白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,《环球法律评论》2010年第3期。

②舒国滢:《从方法论看抽象法学理论的发展》,《浙江社会科学》2004年第5期。

③参见张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期。

④冯军:《刑法教义学的立场和方法》,《中外法学》2014年第1期。

⑤舒国滢深刻指出,这样一种受限的工作场域,也可能使法律家养成了多少有些僵化、呆板、偏狭、封闭的观察和工作的风格,在历史上法律知识与其他知识体系的阻隔既限制了法律家的视野,也导致法学外的知识人思考的偏狭。参见舒国滢:《从方法论看抽象法学理论的发展》,《浙江社会科学》2004年第5期。

⑥同前注⑤。

⑦H.L.A.Hart,Concept of Law,Oxford University Press,1994,p.2.

⑧林来梵、郑磊:《基于法教义学概念的质疑》,《河北法学》2007年第10期。

⑨周升乾:《法教义学研究》,中国政法大学2011年博士学位论文。

⑩Joseph Raz,The Authority of Law,Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979,p.211.

(11)夏勇:《法治是什么——渊源、规诫与价值》,《中国社会科学》1999年第4期。

(12)许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期。

(13)Hans Kelsen,The Pure Theory of Law,M.Knight,trans.,University of California Press,1967,p.1.

(14)这并不意味着托克维尔认为政治问题可以简化为司法问题,同时也不认为法学家能加之于社会的仅仅只是一种知识或者教义。他绝不会忘记提醒我们,权力而非其他任何东西是法学家精神得以塑造社会的秘密。他说:“在美国,法学家形成了一个并不足惧但难于察觉的权力。这个权力没有自己的旗帜,能够极其灵活地迎合时代的要求,不加抵抗地顺应社会的一切运动。但是,这个权力却扩展到整个社会,深入到社会上的每一个阶级,在暗中推动社会,默默地影响社会,最后按自己的意愿塑造社会。”参见[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第310页。

(15)徐秀义、韩大元:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第216-217页。

(16)[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第2页。

(17)同前注(16),第9页。

(18)[法]托克维尔:《政治与友谊:托克维尔书信集》,黄艳红译,上海三联书店2010年版,第5页。

(19)[意]马基亚维里:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆1985年版,第43页。

(20)[美]曼斯菲尔德:《〈论李维〉导论》,载《论李维》,冯克利译,上海世纪出版集团2005年版,第1页。

(21)[德]施密特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版,第161页。

(22)[德]米勒:《危险的心灵:战后欧洲思潮中的卡尔·施米特》,张龑等译,新星出版社2006年版,第30页。

(23)[德]罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海人民出版社2007年版,第2页。

(24)Murray Edelman,The Symbolic Uses of Politics,University of Illinois Press,1964,p.5.

(25)这同样也是法教义学者的内在精神信条。因为他们相信实证主义的科学工具与任何意义上的世界观无关,从科学角度看,世界观不过是科学研究必须摒弃的偏见。另可参见周尚君:《韦伯论技术政治及其现代性》,载许纪霖主编:《知识分子论丛》2009年第9辑。

(26)[美]施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第44页。

(27)[德]韦伯:《学术与政治》,钱永祥等译,广西师范大学出版社2004年版,第313页。

(28)Wolfgang Mommsen,Personal Conduct and Social Change,Edited by Scott Lash and Sam Whimster,Max Weber,Rationality and Modernity,London Allen and Unwin 1987,pp 38-39.

(29)[法]卢梭:《社会契约论》,《卢梭全集》(第4卷),李平沤译,商务印书馆2012年版,第76页。

(30)同前注(27),第213页。

(31)卢梭:《社会契约论》,《卢梭全集》(第4卷),第56-57页。罗尔斯的“无知之幕”和初始状态学说从卢梭处获得灵感。参见罗尔斯:《政治哲学讲义》,杨通进等译,中国社会科学出版社2011年版,第16-18页。

(32)同前注(29),第57页。

(33)孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,转引自卢梭:《社会契约论》,《卢梭全集》(第4卷),李平沤译,商务印书馆2012年版,第57页。

(34)同前注(29),第73页。

(35)[英]阿克顿:《法国大革命讲稿》,秋风译,贵州人民出版社2004年版,第91-95页。

(36)同前注(29),第66页。

(37)[法]迪尔凯姆(涂尔干):《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第7页。托克维尔也说:“社会状况一经建立,它立刻可以公正地被认为几乎是规定国家行为之法律、惯例和思想的一切来源:举凡非它产生的东西,它都加以变更。”参见托克维尔:《民主在美国》,秦修明等译,吉林出版集团有限责任公司2013年版,第42页;另可参见董果良译本,商务印书馆1987年版,第52页。

(38)[法]迪尔凯姆(涂尔干):《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第35页。

(39)Auguste Comte,System of Positive or Treatise on Sociology,London:Burt Franklin,1875.pp.239-240.

(40)[英]帕特里克·贝尔特:《二十世纪的社会理论》,瞿铁鹏译,上海译文出版社2005年版,第34页。

(41)[英]鲍桑葵:《关于国家的哲学理论》,汪淑钧译,商务印书馆1995年版,第60页。

(42)[法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第40页。

(43)同前注(42),第20页。

(44)李猛:《论抽象社会》,《社会学研究》1999年第1期。

(45)[法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成等译,三联书店2007年版,第93、113页。

(46)Stephen Toulmin,Cosmopolis:The Hidden agenda of Modernity,Free Press,1990.p20.

(47)李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,《法学研究》2011年第2期。

(48)郑戈:《法学是一门社会科学吗》,《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。

(49)陈景辉:《法律与社会科学研究的方法论批判》,《政法论坛》2013年第1期。

(50)意识形态的“人民”被外在地建构进“人民—非人民”的敌我关系中。据考证,与“国民”相比,“人民”本低于“国民”在政治范畴中的地位。重光在《国民与人民之分别》一文中说:“是故他国有国民,而我国则止有人民。人民者岁贡租税于政府,而不求相当之利也。专以服从强权为能事……哀我同胞,一奴隶之未已,而终古为奴隶乎。”也就是说,“人民”一词是奴隶的别称,是专制压迫和剥削的对象,是无产阶级。“人民”与“国民”最大的区别在于人民尚未觉醒,不求“税利”,亦即没有因纳税而产生相应的权利诉求和国家意识。然而,正是这如同“奴隶”的人民,在李大钊的表述中获得了鲜明政治力量。1922年李大钊在“平民政治与工人政治”一文中讲到:“democracy”原意为“人民的统治”,但资产阶级所用之“人民”具有虚假性,仅指中产阶级,而无产阶级的“democracy”才符合其原意。王人博发现,李大钊将“劳工问题”、“经济问题”、“大众文学问题”都挪借到Democracy概念中加以消解,而解决这些问题的密钥就是“平等”,平等是一个失衡社会稍有良知的知识分子最为朴素的关切。“人民”由此成为了现代话语体系中最有活力的元素,在底层革命浪潮中的重要政治时刻总起着关键性作用。参见高旭等编:《〈觉民〉月刊整理重排本》,社会科学文献出版社1996年版,第199页;李大钊:《平民政治与工人政治》,《新青年》1922年第9期。

(51)陈柏峰:《小人物,大历史》,《法律和社会科学》2013年第11卷。

(52)Hannah Arendt,On Revolution,New York,Penguin,1963,pp.240-278.

(53)周尚君:《地方法治试验的动力机制与制度前景》,《中国法学》2014年第2期。

(54)See Joseph Cropsey,"Introduction to Hobbes's Dialogue",Chicago and London:The University of Chicago,1971,p.14.

(55)同前注(16),第306页。


    进入专题: 法教义学   共同体  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/98385.html
文章来源:本文转自《国家检察官学院学报》(京)2015年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统