王政勋:法教义学与语言分析

——基于正当防卫判例研究
选择字号:   本文共阅读 2603 次 更新时间:2023-04-14 23:03

进入专题: 法教义学   语言分析   正当防卫   解释论循环  

王政勋  

内容提要:语言分析以法律文本为研究对象,通过语义解释和语用解释结合,使法律文本的字面意义转化为法律适用中的动态意义,为法教义学理论体系的建构提供了丰富的知识材料。语言分析时应当在文本的上下文语境中、在事实和规范之间的循环中、在言外语境因素中确定法律条文的具体意义、动态意义,实现语言分析的解释论循环。有关正当防卫的权威判例体现了解释论循环的要求,实现了法律效果和社会效果的统一,树立了语言分析的典范。法律的语言分析在纯理论研究和体系建构方面有所不足,法教义学离不开语言分析,但又必须超越语言分析。

关 键 词:法教义学  语言分析  正当防卫  解释论循环  语境


目次:一、导论


二、语言成分之间的语义渗透


三、刑法文本和案件事实的相互塑造


四、言外因素与文本意义的生成


最近十几年来,法教义学这一域外概念在中国法学界登堂入室,在理论界、实务界逐渐产生了重大影响。虽然不时有一些质疑、批评的声音,但其影响力终究越来越大,在有的部门法学科如刑法学领域已经成为主流研究范式。在我看来,法教义学有四个特点:(1)理论预设:视现行法律为金科玉律,承认现行实在法的合法性、合理性并以此作为研究的前提;(2)研究方法:对现行法律进行合理解释,从而揭示出现行法律的规范意义;(3)理论目标:建立体系性的法律知识、法学理论,使法学成为关于规范的科学体系;(4)实践目标:为个案处理提供基于法条的裁判规则及其理论支撑。


法教义学的核心内容是法律解释,核心方法也是法律解释,其他特点都围绕着法律解释而展开。而法律解释离不开语言——解释对象是以语言表现出来的法律文本,基本解释方法是语言分析的方法,解释结论是由语言表达出来的有关个案的裁判规则和体系性的法律知识。


语言的意义在于使用,“一个词的意义就是它在语言中的使用”。①语言、语词没有永恒不变的、确定无疑的意义,范畴(词语,概念)的边界是开放的,任何范畴都存在确定的核心和不确定的边缘。只有在语言的使用过程中,只有在语词与使用者、与使用环境的结合中,范畴的边界才得以清晰,语言的意义才得以实现。语言的意义不在于语言与客观世界的“符合”,而是由语言使用者在具体语境下赋予其意义的。文本的产生源于作者,但在文本的理解和解释活动中,作者已经退居幕后,文本和解释者的视域融合使文本的意义得以产生,并在无限的解释场景中为文本意义的产生开辟了无限广阔的未来。


法律解释是解释者和文本在特定场景之下的视域融合,这种视域融合使法律文本产生了字面意义之外的语用意义、抽象意义之外的具体意义、静态意义之外的动态意义,从而使抽象概括的法律条文涵摄纷繁复杂的具体案例,使具有安定性的法律文本适应变动不居的社会现实。语言分析是法教义学最基本的研究方法,通过语言分析,法教义学完全可以避免论者所想象的那些可能出现的缺点或误区:


(1)语言分析的对象是中国现行法律,由此产生的法学知识毋庸置疑地具有中国品性。论者在质疑法教义学时经常提到的一个理由,就是法教义学是一个外来术语,推广法教义学就是唯外国马首是瞻,中国人应该创造自己的法学理论。事实上,中国的法教义学的研究对象是当代中国的现行法律,由此产生的法学知识只可能是中国的;分析的对象和素材——当代中国的法律文本、当代中国的司法案例——均以汉语表现,分析的语言工具是中文,分析的结论以中文展现,而中文凝结着几千年来的中国智慧,体现着中华民族的品性、志向和情趣,由此产生的法教义学知识必然深深地打上中国烙印,体现出中国特色。


(2)语言分析的现实目标是为个案处理提供基于法条的裁判规则和理论支撑,从而保证了法教义学的实践性。法律领域的任何范畴都是原型范畴而不是特征范畴,存在确定的中心和不确定的边缘、好的样本和差的样本,法律解释的任务在于确定那些处于范畴边缘的差的样本的归属,如西红柿到底是蔬菜还是水果,介于罪与非罪之间的行为到底是定罪还是不定罪。在这一过程中,语言分析大有可为。②以语言分析对法律文本进行合理解释是法教义学的重要内容,通过语言分析,法教义学就能够恰当地确定差的样本的归属,从而使疑难案件得到妥善处理;这样,法教义学就具有了鲜明的实践品格,而不是学者在书斋里的闭门造车。


(3)语言分析须考虑语境的作用,必须在具体语境中通过解释论循环使法条的意义落到实处,从而保证了文本意义的开放性。意义即使用,词语在词典上的静态意义只是基本的意义、大致的意义,只有在特定语境中,语言的具体意义才得以呈现出来。语境包括言内语境、言伴语境、言外语境。在言内语境即上下文语境中,语言成分的语义会通过“语义溢出”渗透到其他语言成分中,部分和整体互相作用、互为修饰,只有理解了部分的意义才能确定整体的意义,只有理解了整体意义才能确定部分的意义,解释者应该在字、词、句、段、篇之间进行不断地循环往复。言伴语境指说话场景、交际情景,在书面语的理解和解释中指阅读的场景和情景,不同场景、不同情景之下阅读同样的文本,阅读体验是不一样的。抗战时期中国军民在1945年8月猛然听到胜利的消息,惊喜之下高声朗诵杜甫的《闻官军收河南河北》时的转悲为喜、悲喜交集、喜极而泣,这种心理状态是我们现在阅读这首诗时根本无法体验的。在法律解释领域,言伴语境指当下办理的案件,事实和规范的相互作用、相互塑造,案件事实赋予法律文本以语用意义,法律文本赋予案件事实以规范意义,在千千万万次这样的事实和规范之间的循环中,法律文本的意义不断得到丰富和完善,僵硬的法律条文适应了不断变化的、丰富多彩的案件现实。言外语境包括理解和解释时的社会、民族、历史、文化、传统、习俗、社会规范等,它们以不同方式、在不同程度参与了话语意义、文本意义的生成,在法律解释过程中,指导思想、国家政策、社会形势、文化观念、历史传统等会以各种方式参与到法律文本意义的形成过程中。正是通过言内语境、言伴语境、言外语境之间的循环往复,才使法律文本的意义显现出来;而这种解释论循环,也为法律文本意义的生成开辟了无限广阔的道路,从而彻底避免了论者所认为的法教义学可能导致法学理论“过度精细以至于有封闭和僵化的危险,脱离了实践,欠缺应有的社会关怀”③的缺点。


法教义学中的语言分析是对法律文本的语言进行解释论循环意义上的分析,成文的、明确的法条是语言分析的前提。经过几十年法治建设的积累,中国已经产生了大量的权威判例,这些权威判例在法律的解释和适用方面积累了丰富的经验,留下了法律的语言分析的经典样板,当然也留下了些许遗憾。本文拟以正当防卫方面的权威判例为素材,通过对《刑法》第20条的若干具体表述的解读,展现解释论循环的语言分析方法,以举一反三、推而广之,推动法教义学中的语言分析方法在实务界、学术界能够得到更为自觉地运用。


以下问题是需要释明的:


1.法教义学虽然应当成为各部门法学最主要的知识形态,但毫无疑问,在刑法、民法等传统法律部门中,法教义学更为成熟。正如学者所说,“在今天日益增多的法律部门中,真能拿得出‘教义’的并不多,‘教义’几乎一直局限于传统的刑、民法领域”。④基于罪刑法定原则,在崇尚法典的权威性、倾向于严格解释的刑法领域,法教义学的价值更为突出,因为“罪刑法定原则为刑法教义学提供了价值标准、确立了逻辑前提、勘定了知识边界”。⑤因而,通过对刑法文本的语言分析,能够更为直观地展示语言分析在法教义学中的运用。


2.《刑法》第20条对正当防卫有较为全面、明确的规定,但即使如此,其中仍然存在语义不清、意义含糊、表达费解的地方。但这其实是法律语言的一种常态,模糊性是语言的本来特征,中文的词义具有浑圆性,书面语的理解具有开放性,法律语言因其表达方式的单调乏味而使语言的模糊性变本加厉地表现了出来。在这里,应然的明确性要求和实然的模糊性现实之间的冲突表现得更为充分,而这正是语言分析充分发挥其功用的地方。


3.正当防卫制度在刑法典中地位显赫,在理论界也长期居于“显学”的地位,但在实践中却有沦为“僵尸条款”的嫌疑,⑥司法者基于各种原因往往不敢适用《刑法》第20条。近年来,由于一些案例不断引发公众关注,最高司法机关开始设法扭转这种局面,先后出台了一系列典型案例、权威判例,使该制度能够充分发挥“鼓励见义勇为,弘扬社会正气”的功能;最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年8月28日发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《正当防卫指导意见》),形成了规范性、权威性的解释结论。这些权威判例既有助于正确理解和适用正当防卫制度,也树立了对刑法条文进行语言分析的典范。通过对这些权威判例之解释方法的分析,能够充分体现语言分析的价值和功用。


这正是本文的研究选择该视角的原因。


截至目前,这些权威判例一共17个,包括:


最高人民法院公报案例4个:(1)吴某艳故意伤害案(2004年第11期);(2)朱某红正当防卫案(1995年第1期);(3)妥某尔防卫过当案(1992年第2期);(4)孙某亮故意伤害案(1985年第2期)。


最高人民法院指导性案例2个:(1)于某故意伤害案(指导性案例93号);(2)张某拉正当防卫案(指导性案例144号)。


最高人民检察院指导性案例4个:(1)陈某正当防卫案(检例第45号);(2)朱某山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号);(3)于某明正当防卫案(检例第47号);(4)侯某秋正当防卫案(检例第48号)。


《正当防卫指导意见》附典型案例7个:(1)汪某佑正当防卫案;(2)盛某平正当防卫案;(3)陈某杰正当防卫案;(4)杨某伟故意伤害、杨某平正当防卫案;(5)刘某胜故意伤害案;(6)赵某正当防卫案;(7)陈某浮正当防卫案。


如前所述,语言分析是指在言内语境、言伴语境、言外语境之间的解释论循环,因而本文将通过对上述权威判例解释方法的分析,展现语境对语义生成的过程和机制。


二、语言成分之间的语义渗透


语言分析的第一步是文本之内的言内循环,即在文本的字、词、句、段、篇之间进行循环往复,通过文本之内的上下文语境,使词语在词典中的大致意义落实为文本中的具体意义。诠释学哲学的巨擘施莱尔马赫(Schleiermacher)强调这种言内语境的价值:“个别的部分只能根据它在整个著作中的位置加以理解”;⑦诠释学哲学的代表人物狄尔泰(Dilthey)倡导这种解释论循环:“一部作品的整体应由个别的语词及其组合来理解,可是对个别部分的完全理解却又以对整体的理解为前提。”⑧


言内循环的语义学基础是语义溢出原理。所谓语义溢出,是指“义位并不严格地局限在本身的范围内里,义位的一部分仿佛溢出并流到有关的义位里去了。句义中的义位互相渗透,互相联系”。⑨“所谓溢出,形象地描绘了词或义位组合中A单位的语义流淌到B单位中去(至少是渗透),使B受义。……A义位以某种程度、方式参与B义位,于是A义位就构成了B义位的语义特征。”⑩我们通常认为偏正结构中的定语修饰名词性中心词、状语修饰动词性中心词,但实际上,中心词的语义也会渗透到定语、状语之中并对其产生修饰、限制作用。“美丽的草原”“美丽的校园”“美丽的姑娘”中的“美丽”不是一样的“美丽”,“草原”“校园”“姑娘”的语义渗透到“美丽”之中,使不同的美丽各美其美。“利用职务上的便利”贪污和“利用职务上的便利”受贿,所利用的职务之内容大异其趣。不仅如此,在并列结构、主谓结构、动宾结构、动补结构中,不同部分的词语也在相互作用、相互修饰。语言学家指出,“谓词义位的意义常常溢出、流淌到它的伙伴名词义位那里。反之,名词义位的意义也常常溢出、流淌到它的伙伴谓词义位那里”;(11)“一些动词的意义常是由施动者、受动者决定。一些形容词的意义常是由所形容者决定。至于趋向动词的意义常由其前后的动词类决定,虚词的意义常由组合前后的词语类别决定。这些组合反映的主要是义域,是语义溢出。”(12)在并列结构中,并列的词汇的意义应当大致相当,“中国、美国、俄罗斯”的并列在语义上文从字顺,“中国、美国、月球”的并列则让人倍感别扭。刑法解释中的“只含同类规则”就是语义溢出原理的具体运用。所谓只含同类规则,是指“当刑法语词含义不清时,对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义,应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定”。(13)在主谓结构中,同样是“利用职务上的便利”,国家工作人员“利用职务上的便利”和非国家工作人员“利用职务上的便利”的性质、行为方式各有不同;在动宾结构中,“破坏社会主义市场经济秩序”和“破坏交通工具”中的“破坏”的行为内容、行为方式、行为结果迥然有别。


刑法词语的核心意义是清楚的,但其边缘意义并不确定,语言分析的目的就是为其确定明晰的意义边界。在分析解释这些词语时,应当根据“语义溢出”的原理,把这些词语放在语句当中、条文当中、章节当中,乃至放在整体刑法典体系、法律体系当中,考察其含义。具体地说,应当首先从语素、义素的角度进行分析,结合词典考察其本义,再结合具体的刑法条文、相关的刑法条文,辨析其基本义、引申义、语篇中的意义,并且对整个条文的意义、条文之间的联系和区别作出判断;然后根据对刑法的内在机理的理解,在国家法律体系的视野下,重新考察词语在使用中的具体含义,既探幽发微、剖毫析芒,又视野宏大、高屋建瓴,最终对刑法词语的语义作出完整而准确的解释。


以《刑法》第20条第3款为例。该款中的“行凶”一词最被人诟病,在新刑法颁布之初,学界大多认为不应该使这一不具规范含义的词语进入刑法。但其实,通过言内语境中的解释论循环,不但“行凶”的规范意义可以得到合理的、全面的解读,该款全部文字的规范意义也能得到妥当的把握。


“行凶”一词属动宾结构,由“行”和“凶”这两个语素组成。根据《现代汉语词典》,“行”的义位指“做;办”,“凶”的义位是指“杀害或伤害人的行为”,“行凶”的语文意义是:“动指打人或杀人:持刀~|~作恶。”(14)但该解释只能确定行凶的基本语义,该语义可以把那些并非打人、杀人的行为如盗窃、诈骗等排除在外,但却无助于确定其在该条文中的规范意义、具体意义。我当年对“行凶”的规范解释是:“行凶应指故意实施的会对公民身体造成重伤结果甚至致人死亡的暴力行为。如果只是一般的行凶,如学生之间的打架斗殴,群众发生民事纠纷之后互相之间的拳打脚踢等,不属于这里‘行凶’的范围。”对于该条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架、其他严重危及人身安全的暴力犯罪,我也作出了自己的解读。(15)到现在我仍然基本坚持当初的解释结论。


上述语义学根基即在于语义溢出原理和解释论循环:


(1)行凶的基本语义已经排除了过失行为,而抢劫、强奸、绑架均为故意犯罪,所以这里的杀人只能是故意杀人,“其他”犯罪也只能是故意犯罪。


(2)行凶既然和杀人、抢劫、强奸、绑架并列,这几种犯罪均为重罪,故意杀人、强奸、抢劫的法定最低刑均为3年有期徒刑,绑架罪的法定最低刑原来为10年有期徒刑,《刑法修正案(七)》才将其下调为5年有期徒刑,既然如此,由于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的语义渗透到“行凶”之中,行凶就不可能包括法定刑在3年以下的仅致人轻伤的故意伤害行为、仅可能致人轻微伤的殴打行为和不会造成任何伤害结果的打人行为,否则就会和“中国、美国、月球”的并列一样不伦不类。


(3)前半句的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”和后半句的“严重危及人身安全的暴力犯罪”互相作用、互为修饰,后半句中“其他”的范围是和“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的行为方式、危害程度大致相当的故意犯罪,前半句中的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”只能是严重危及人身安全的暴力犯罪。所谓暴力,指直接以外部物理力量对人的身体进行打击的行为方式。所以,行凶、杀人固然严重危及了人身安全,抢劫、强奸、绑架也必须是以暴力方式实施的、可能造成重伤以上结果的行为,对于以胁迫方式、灌醉的方式实施的抢劫、强奸行为,对于以非暴力方式实施的、不可能造成重伤以上结果的绑架行为,在防卫时没有适用《刑法》第20条第3款的余地——对这些抢劫、强奸、绑架行为当然可以实施防卫,但判断这种防卫行为是否属于正当防卫时只能根据《刑法》第20条前两款的规定。


(4)人身安全指生命权和重大健康权,只有可能造成重伤以上结果的行为才可能危及人身安全。曾经有人在解释该条文时认为,“所谓人身安全,包括人的生命、健康、性权利、人身自由等法益”,(16)这种观点显然不妥。之所以会产生这种错误解读,就在于论者只是孤立地看到条文中出现了强奸、绑架等字眼,而没有把这些词语放在语句整体中进行解释论循环,没有考虑到其他文字的语义已经溢出、渗透到“强奸、绑架”之中。事实上,并非以暴力方式实施的强奸、绑架犯罪,诸如以胁迫方式进行的单纯侵犯性权利的强奸行为,以非暴力方式进行、不可能造成重伤以上结果的绑架行为,因其不可能造成重伤、死亡的结果,在实质上既未危及人身安全,在语义上也无法与严重危及人身安全的“杀人、抢劫”并列。另外,在2020年《刑法修正案(十一)》之后,现行刑法中“人身安全”一词共出现了两次,除了本条之外,另一处是《刑法》第277条第5款袭警罪:“使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的,处3年以上7年以下有期徒刑。”同一词语的基本语义是相同的,袭警罪中“人身安全”的语义对于特殊防卫中的“人身安全”的意义确定是有价值的——“使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段”袭击人民警察的,所造成的后果显然不可能仅仅是轻伤或者轻微伤,而只可能是重大伤害结果甚至危及生命。这从另一方面证明了人身安全指生命权和重大健康权。


(5)“危及”,是指已经对人身安全造成了重大威胁,但重伤、死亡的结果尚未发生。“危及”的语文意义是“有害于;威胁到:~生命|~国家安全”,(17)这是其基本语义。联系到《刑法》第20条两次出现的“正在进行”“制止不法侵害”的表述,如果重伤、死亡的结果已经发生,那么就既不属于“正在进行”,也无法实现“制止不法侵害”的防卫效果。因此,从基本语义出发并经过言内循环的检验,“危及”的规范意义只能指暴力行为已经对人身安全造成了重大威胁,但重伤、死亡的结果尚未发生。


据此,我当年对该条款中一些表述的质疑现在看来就颇为不当。我曾经认为,“‘行凶’并不是一个严格的法律术语,修订刑法时不应该使这样的口语化语言窜入刑法典”,“新刑法在这里极不严谨地使用了一个非常笼统的术语(指‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’)”。(18)行凶确实不是一个严格的法律术语,但由于“系统压力”的作用,生活语言进入科学语言体系后可能变得精确化,通过这样的言内循环,“行凶”这一生活语言也就生成了规范意义,“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一看似笼统的表达式也就有了清晰的确定意义。


权威判例中对该条文的解释特别是对“行凶”意义的确定,其结论和我的上述结论一致,其论证方法也符合言内的解释论循环的要求。


对于“行凶”“严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围,“陈某浮正当防卫案”的典型意义在于确定了一般准则:


特殊防卫起因条件的实质在于不法侵害系“严重危及人身安全”的暴力犯罪。需要注意的是,行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害必须严重危及人身安全且系暴力犯罪,才能实行特殊防卫;相关不法侵害没有严重危及人身安全的,应当适用一般防卫的法律规定。对于相关不法侵害是否严重危及人身安全,应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。


“张某拉正当防卫案”和“侯某秋正当防卫案”的典型意义在于对一些具体情形是否属于“行凶”“严重危及人身安全的暴力犯罪”作出了界定:


对于使用致命性凶器攻击他人要害部位,严重危及他人人身安全的行为,应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”,可以适用特殊防卫的有关规定。


单方聚众斗殴的,属于不法侵害,没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴,对他人的人身安全造成严重危险的,应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。


“于某故意伤害案”的裁判要点从反面界定了“严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围:


对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为,不应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。


“于某明正当防卫案”和“陈某杰正当防卫案”的典型意义在于确定了“危及”的意义:


对于犯罪故意的具体内容虽不确定,但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为,应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险,即使没有发生严重的实害后果,也不影响正当防卫的成立。


根据刑法规定,不能要求只有在不法侵害已经对人身安全实际造成严重危害时才能进行特殊防卫,在不法侵害足以严重危及人身安全的情况下就可以进行特殊防卫。


这些内容在《指导意见》中得到了展现,如要求“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等行为“确已严重危及他人人身安全”,“虽然尚未造成实际损害,但已对人身安全造成严重、紧迫危险的,可以认定为‘行凶’”,“‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当,并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪”,等等,都体现了语义溢出原理在刑法解释中的运用,是根据文本之内的解释论循环所作出的妥当解释。


但有的权威判例中的个别表述也不无商榷的余地。“侯某秋正当防卫案”在论述其指导意义时有这样的说法:


不法行为侵害的对象是人身安全,即危害人的生命权、健康权、自由权和性权利。人身安全之外的财产权利、民主权利等其他合法权利不在其内。


如前所述,在1997年刑法颁布之初就有学者曾持这样的观点,但该观点乃是孤立地解释刑法词汇,而没有在语句整体中进行解释论循环,违背了语义溢出原理。该说法也和同为最高人民检察院权威判例的“于某明正当防卫案”中所论述的“必须严重危及人身安全,即对人的生命、健康构成严重危险”相矛盾。可见,根据语义溢出原理,通过言内的解释论循环所得出的解释结论是具有合理性、妥当性的,而违背其要求的解释结论则不能不使人遗憾。


三、刑法文本和案件事实的相互塑造


通过言内的解释论循环所进行的语言分析仍然属于语义学的范围。语义解释体现了罪刑法定原则的要求,实现了法教义学的安定性。但语义解释只是划定了刑法意义的大致范围,一些刑法疑义可以通过语义解释得到合理解决,那些虽然距范畴中心有一定距离但尚未处于范畴边缘,虽不属于典型原型、好的样本,但也不属于最差样本的疑难案件,可以通过语义解释得到妥当处理。然而,对于那些更为特殊的疑难问题,更为复杂的疑难案件——处于范畴边缘的差的样本,难以判断其到底是在该范畴之内还是之外的案件,仅靠语义解释可能就有点力不从心,这时就需要进行语用解释,即在言伴语境、言外语境中继续进行解释论循环,最终补充、完善刑法文本对当下案件的具体意义并使其明确化,使刑法文本的意义最终得以实现。


本部分将研究言伴语境之下的解释论循环,即刑法文本和案件事实的相互塑造。言伴语境是话语交流时的场景,包括交际的时间和空间、话题、场合、方式、交际各方的相互关系及各自的个人特征等因素,这种情景场景对于话语的理解具有重要意义。法律解释的言伴语境是理解和解释时的当下情景,即当下正在处理的案件事实,解释者应该在刑法文本和案件事实的交融中理解文本的意义,对当下案件作出既符合一般正义又合乎个别正义要求的判决。(19)


该意义上的语言分析——言伴语境之下的解释论循环,体现了法教义学的实践性,这也是对那种“法教义学也只是在处理常规案件时能够得心应手。所谓常规案件,就是法教义学类型化的结果:只要再遇到类似案件,就能够类似处理。但是,法教义学难以处理疑难案件。更准确地讲,法教义学在处理重大案件时,可能难以发挥作用”(20)的质疑的最好回应——由于语用解释在法教义学中具有更为根本的意义,这种质疑其实是没有根据的想象。


刑法上的疑难案件大致包括三类:(1)基于构成要件的解释所产生的疑案。各种犯罪的构成要件都是围绕着典型原型、好的样本而建立起来的原型范畴。典型的杀人、盗窃的意义不存在任何疑义,完成了社会化的人都能够理解其意义,能够确定其到底“是”还是“不是”杀人、盗窃行为;但差的样本是否属于杀人、盗窃行为,解释时可能就存在难度。例如,给对方提供自杀工具的行为,不作为致人死亡的行为是否属于故意杀人;在对方已经发觉的情况下以非暴力方式拿走其财物但对方未予反对的行为,将其他乘客遗忘在公交车上的财物拿走的行为是否属于盗窃,在解释时就不无疑义。(2)犯罪的形式特征和实质特征发生了冲突的情形,即行为虽然该当于构成要件,但是否具有实质的违法性却存在疑义。正当防卫、紧急避险等违法阻却事由之所以难以处理,就是因为形式和实质发生了冲突。在这种情形下,行为在外观上符合构成要件,损害结果已经造成,但或者涉及法益权衡,或者由于情况紧急,或者因为情非得已,让人觉得如果给其定罪可能会不公平、不合理,但要从实质上对其出罪,既可能因为缺乏定型性的判断根据而使论证的难度更大,裁判者缺乏足够的智慧和知识而使其对裁判理由的书写有畏难情绪,也可能因为死者为大的观念、判断基准和判断时点的难以抉择而使裁判者的胆识不足以应对这种复杂局面,因而往往机械执法,陷入法律教条主义的泥潭。(3)不法和责任发生了冲突——虽然情有可原,毕竟罪行昭彰;虽属真凶实犯,似可网开一面——这种情况真的会使解释者、裁判者陷入两难境地。


刑法教义学中三阶层的理论框架本来已经解决了这些问题。第一类案件应该通过形式解释和实质解释的结合来解决,通过从实质上对比差的样本和典型原型的相似度决定其是否该当于构成要件;第二类案件通过违法阻却事由来解决;第三类案件通过期待可能性理论来处理。但很多人仍然把三阶层理论当成是“舶来品”并以之作为拒绝适用的理由之一。其实,三阶层理论体现了人类对犯罪的共同认知。中国的文化传统、民间认知均认为断案应当符合“天理、人情、国法”,这里的“天理”其实相当于三阶层中的违法性,“人情”相当于责任,“国法”相当于构成要件。只是在传统社会中,“国法”放在最后;在现代法治社会,基于罪刑法定原则的要求,“国法”放在首位,作为认定犯罪的前提要件。可见,三阶层理论其实是中国优秀传统法治文化的必然要求,德国学者创造的三阶层理论和中国传统法治文化互相契合。《正当防卫指导意见》要求处理正当防卫案件时“坚持法理情统一”“确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容”,既符合三阶层理论的思维模型和认知框架,也符合中国优秀传统法治文化的要求。


法教义学创立的理论框架需要和实际案例结合起来。解释者在处理这类疑难案件时,会根据先期得到的案件资料——报案材料、起诉意见书、起诉书、一审判决书等,形成对案件的初步认识,该初步认识已经是事实和规范的结合,事实是经过解释者挑选、剪裁的事实,规范是经过解释者解释、经过案件事实的补正和细化而形成了具体意义的规范。此后,他的目光会进一步逡巡于案件材料之中,根据已经细化的规范的具体意义进一步审视案件中各种情节的法律意义,将那些他认为具有重要法律价值的案件事实再次挑选出来,同时舍弃细枝末节;然后再次审视法律文本,审查已经发现的规范的具体意义能否涵摄重新挑选出来的全部案件事实。如果能够涵摄,该阶段的任务即告完成;如果不能,解释者将进一步思考对刑法条文是否可以重新作出解释以使其和案件事实相匹配,进一步在案件材料中寻找是否还有尚未注意到、尚未得到重视的具有法律意义的事实和情节。如果经过重新解释后还是不能使规范涵摄事实,解释者只好放弃原来的初步结论,另寻出路,重新寻找条文、重新界定事实、重新开展事实和规范之间的循环,直至寻找到合适的规范依据,确定了经过规范意义“格式化”了的案件事实,并使规范意义完全涵摄了案件事实时,解释活动、裁判活动才最终结束完成。这是一个交替进行的过程,解释者的目光忽而凝视规范,忽而聚焦事实,需要经过多次这样的徘徊、辗转才能完成。这是一个反复循环的过程,越疑难的案件,循环往复的次数可能越多。


在“于某明正当防卫案”的“意见和理由”中,检察机关结合案情论述了不法侵害人刘某的行为是否属于“行凶”的问题,这一段论证就体现了事实和规范之互相塑造的解释论循环:


关于刘某的行为是否属于“行凶”的问题。在论证过程中有意见提出,刘某仅使用刀面击打于某明,犯罪故意的具体内容不确定,不宜认定为行凶。论证后认为,对行凶的认定,应当遵循《刑法》第20条第3款的规定,以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”,但从持砍刀击打后,行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠,所持凶器可轻易致人死伤,随着事态发展,接下来会造成什么样的损害后果难以预料,于某明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定,正是许多行凶行为的特征,而不是认定的障碍。因此,刘某的行为符合“行凶”的认定标准,应当认定为“行凶”。


在这一段论证中,事实描述部分强调“刘某攻击行为凶狠,所持凶器可轻易致人死伤”,并指出“接下来会造成什么样的损害后果难以预料”,这一表述充分紧扣“人身安全”的语义,使案件事实成为经法律规范剪辑之后的法律事实;在法律规范的解读上,强调应当“以‘严重危及人身安全的暴力犯罪’作为把握的标准”,该规范意义是基于本案事实而得到强化、得到凸显的更为明晰的规范意义。通过这样的解释论循环,于某明的行为属于正当防卫,就成了水到渠成的结论。


下面以“吴某艳故意伤害案”为例来考察这一过程。(21)该案发生在2003年,北京市海淀区人民检察院以故意伤害罪将吴某艳起诉,海淀区人民法院以正当防卫判处吴某艳无罪。海淀区检察院抗诉后北京市二分检认为抗诉不当,撤回抗诉,二审法院裁定驳回附带民事诉讼原告人的上诉,维持原判。


起诉书指控的案件事实和判决书认定的案件事实存在较大差异。这些事实虽然都已查证属实,但其法律意义在控审机关的眼里却明显有别(见表1)。


对于案件的基本事实,控审双方的认定并无太大差异,但是对于一些具体情节,起诉书和判决书的表述则有明显区别。控方为了证明吴某艳的行为构成故意伤害罪,对于案件起因(挑唆、密谋)、前期行为(深夜时分两次欲进入女工宿舍)毫不提及,对孙某刚等三人对尹某红、吴某艳的侵害行为的描述也非常笼统;但是,对于孙某刚等三人的年龄(均小于吴某艳)则详细做了交代。在后来撕扯、防卫(伤害)的过程中,起诉书对孙某刚等人的行为轻描淡写,对导致两名青年女性胸部裸露、踢打吴某艳、所持铁锁的尺寸轻重等事实未予提说,对吴某艳防卫时所用刀具的来源也未提及。而判决书对这些事实则不厌其烦地进行了细致描述。


吴某艳的行为确实该当于故意伤害罪的构成要件。事实上,控方在审查案件之前必然已经形成了吴某艳构成故意伤害罪的初步观念——据报道,该案公诉环节检察官提审被告人时,上来就说:“你这个小姑娘够狠的,敢杀人,知道性质有多恶劣吗?”(22)这一问话足以表明其对案件事实、法律规范的认知。之后,控方在该先入之见的引导之下审查案件事实,赋予不同情节以不同的法律意义,这才对那些足以认定故意伤害罪成立的事实予以高度重视,对那些可能阻却犯罪的事实则斥之为“琐事”而漠然置之,从而对案件事实进行了符合故意伤害罪要求的“格式化”处理:既然吴某艳的这些行为符合故意伤害罪的成罪要求,那么,吴某艳的行为就必然构成故意伤害罪。


但是,仅进行这种该当于构成要件的形式判断就足够了吗?


即使根据起诉事实,本案之中是否存在法益权衡、情非得已等情形,仍然是值得且需要打个问号的:(1)案件发生的时间是深夜时分,地点是处于小院之内的女工宿舍,女工处于孤立无援的状态;(2)涉事双方是三名青年男子和三名青年女子,力量对比显然对女子不利;(3)三名男子精心谋划、有备而来、“强行进入宿舍内”,青年女子因措手不及而猝不及防;(4)“殴打尹某红”“将吴某艳的上衣纽扣拽掉”“用一铁挂锁欲击打吴某艳”等行为,是否就是不法侵害,甚至可能是严重危及人身安全的暴力犯罪?(5)吴某艳和孙某刚、尹某红之间的纠纷无关,她是无辜被牵扯到本案中的,她的参与本来是为了“上前劝阻”。


基于这些事实和疑团,阅读了起诉书之后的初步感觉应该是,本案是否有可能该当于构成要件但却不具有实质的违法性?是否符合正当防卫的条件?吴某艳是否可能无罪?


相信法官也会形成这样的初步感觉。由于吴某艳的行为确实该当于构成要件,那么要使本案得到合理的、公正的处理,就只能在违法性判断中寻找根据,而本案可能属于正当防卫的初始感觉,也指引着法官在这方面重新考察案件事实,仔细审视正当防卫的成立条件。


后来通过对案件事实更全面、更深入的审视,那些初步感觉中的事实得到了证实,疑团得到了消解:吴某艳虽然致人死亡,但是,孙某刚、李某辉等人本来就有恐吓行为,有非法拘禁他人的犯罪计划;他们三番五次地在深夜时分企图强行进入女工宿舍,后来在凌晨3点左右终于破门而入;殴打、撕扯中致尹某红胸部裸露;吴某艳劝阻时被殴打、踢打,并被扯开睡衣致胸部裸露;吴某艳顺手摸起水果刀将孙某刚划伤后,李某辉从桌上拿起一把大型铁挂锁欲砸吴某艳,吴某艳即持刀刺向李某辉,致其死亡;吴某艳见李某辉倒地,惊悚片刻后,跑出宿舍给饭店经理拨打电话。


可见,孙某刚等人实施了不法侵害行为,吴某艳致人死亡的行为是为了制止正在进行的不法侵害、保护合法权益而实施的,具有防卫性质。这些被起诉书忽略、淡化的事实因而在判决书中得到强调。这些事实均是根据刑法关于正当防卫的规定从案件全部证据线索中发现并挑选出来的事实,是规范确定了事实的法律价值,控方所认为的那些“琐事”对于案件的定性其实具有非常重要的意义。


进一步的考问是,吴某艳的行为是正当防卫还是防卫过当?这里涉及《刑法》第20条第2款和第3款规定的适用先后问题。在我看来,对于可能成立正当防卫的案件,在处理时应当首先考虑适用第3款的规定——如果符合第3款的要求,可以直接认定为正当防卫;只有在不符合第3款规定的情况下,才需要根据第2款的规定判断防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”,才需要对不法侵害和防卫行为进行细致的比较以作具体判断。


那么,吴某艳所面临的不法侵害是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”?如果是,到底是“行凶”还是“其他”?这就需要根据当时的客观情势,结合防卫人本人在当时特定场景下的认知来进行判断。孙某刚等人的行为具有暴力性,虽然他们到底是想干什么——伤害、杀人还是抢劫、强奸、绑架,抑或是实施其他严重暴力犯罪行为——由于防卫效果的产生而使其意图未显现出来,但三名女工的人身安全已经处于威胁之中,而且站在她们的角度设身处地地窥情度理,她们的惶恐、紧张、惊惧是显而易见的,正如裁判理由所认定的,“孙某刚等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍后,动手殴打女服务员、撕扯女服务员的衣衫,这种行为足以使宿舍内的三名女服务员因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌。”在这种情况下,她们很可能认为这三人有可能实施任何一种严重危及其人身安全的暴力犯罪,所以,“吴某艳于夜深人静之时和孤立无援之地遭受了殴打和欺辱,身心处于极大的屈辱和恐慌中。此时,李某辉又举起铁锁向其砸来”,“吴某艳在面临李某辉的继续加害威胁时,持刀刺向李某辉,其目的显然仍是为避免遭受更为严重的暴力侵害。无论从防卫人、防卫目的还是从防卫对象、防卫时间看,吴某艳的防卫行为都是正当的”。法院最终认定:“由于吴某艳是对严重危及人身安全的暴力行为实施防卫,故虽然造成李某辉死亡,也在《刑法》第20条第3款法律许可的幅度内,不属于防卫过当,依法不负刑事责任。”


该认定对《刑法》第20条第3款的规范意义已经做了拓展。从字面意思看,“正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪”应该是客观上确实存在的,但是,除了显然属于假想防卫的情况之外,防卫人的主观认知对于该条的适用也具有重要意义。可惜的是,对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的判断到底是采用“事后标准”还是“行为时标准”,立法上并未明确规定。如果采用事后标准,“以事后查明的全部客观事实特别是防卫行为造成的损害结果为根据,对防卫行为是否正当进行事后裁判,以事后诸葛亮的挑剔眼光,对防卫人的防卫行为是否超过限度条件提出种种不近人情、不切实际的苛刻要求,甚至完全不考虑防卫人在防卫行为当时面临的紧迫、危急的具体情况,纯粹以防卫行为实际造成的损害结果为依据反向推论防卫行为是否过当,以对防卫结果的判断代替对防卫行为的判断”,(23)那必然会使正当防卫沦为僵尸条款。经过在事实和规范之间的循环,本案的裁判理由确定了“行为时标准”,从而使《刑法》第20条第3款的规范意义落到实处,使其大致意义成为经过验证的、可供反复适用的具体意义。


通过这样的方式,事实和规范完成了相互塑造,事实成为具有法律意义的事实,规范成为可作为裁判依据的、意义明确的规范。这种解释论循环既使案件的处理实现了法律效果与社会效果的统一,也为以后处理同类案件提供了教义学根据。这些裁判规则因而成为法教义学的重要内容,为法教义学的发展完善作出了贡献。《正当防卫指导意见》指出:“要立足防卫人防卫时的具体情境,综合考虑案件发生的整体经过,结合一般人在类似情境下的可能反应,依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理,防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”该规定就吸收了吴某艳案件裁判理由中通过案件事实所挖掘、塑造出的规范意义。


本案中控方之所以会出错,就是因为其忽略了犯罪的形式特征和实质特征发生的冲突,忘记了该当于构成要件的行为可能不具有实质的违法性而不成立犯罪。公诉人答辩时所称的“吴某艳虽然受到孙某刚的攻击,但当时她有多种求助的选择”乃是不顾当时的客观情势和防卫人的心理状态而提出的过分要求,而其所称的“况且李某辉等人的行为没有达到严重危及吴某艳等人人身安全的程度,没有危害后果产生”,既是对《刑法》第20条第3款中“危及”一词基本语义的错误理解,也是一种事后诸葛亮式的错误判断,而不是“立足防卫人防卫时的具体情境”的行为时判断。之所以出现这些问题,其实质根源在于控方适用法律时没有遵守事实和规范之间的解释论循环这一语用解释规则,教条地理解了规范的意义,偏狭地认定了案件的事实。


四、言外因素与文本意义的生成


除了事实和规范之间的解释论循环之外,语用解释还包括言外因素对文本意义生成的作用。解释者应当把通过言内循环、事实和规范之间的循环所得出的结论放在更为广阔的视野之下,在言外语境中考查解释结论的合理性。


言外语境在语言学上的本义是语言交际者所处的整个文化背景。维特根斯坦认为,语言不仅仅内在于一定的命题体系结构当中,而且本质上讲,它还与人类基本的存在状态、生活方式密切联系。在维特根斯坦看来,语境不仅是语言的上下文情景,即静态的语言形式系统,更是一个内涵了历史的、社会的、心理的,以及人类生活习惯和信仰等多个层面,具有动态结构规定性的复杂系统。(24)在解释和适用法律时,理解和解释时的各种外在社会因素会在不同程度上进入解释领域,参与解释结论的生成。波斯纳认为,大多数法官在处理棘手案件时会“把这些案件中的法律分析重新描述成了政策分析。法官必须作出政策选择,而决定这一选择的是对不同选择的后果(即对法治、对诉讼双方、对经济、对公共秩序、对文明、对未来——简言之——对社会的后果)的调查和评价”。(25)这显然是认为法官适用法律时事实上会超越法律,会以政策分析来解读法律的意义,而政策分析显然是对法律文本以外的社会文化因素等内容的考量。


倡导法教义学的刑法学者无不认可言外因素的价值。刘艳红教授认为,刑法学研究应当“对于其他学科的知识予以吸收并融化在其自身的教义发展中”。(26)车浩教授指出:“经济、社会、政治知识,以及价值、政策、利益的考量,完全可以进入法教义学中,成为锻造理论规则的得力材料。因此,那种把法教义学与其他学科和领域的知识完全割裂甚至对立化的想法,是过分夸大了法教义学的封闭性,而对于发生在法教义学生产车间中的熔铸各种因素的工艺流程,不甚了解或者视而不见。”(27)


刑法教义学上经常出现“一般人标准”的概念,如过失犯罪中注意能力的认定、期待可能性的判断标准等,《正当防卫指导意见》及所附判例中6次出现“社会公众的一般认知”的表述,其中在正当防卫的时间条件、“明显超过必要限度”的认定中出现两次,在所附判例中出现4次。对“社会公众的一般认知”的判断只能依赖于社会文化因素这一言外语境因素。法教义学强调判决的预测可能性,如果法官觉得自己即将作出的判决结论和大众期待不一致,他肯定不敢也不会贸然作出这种可能使自己在网上挨骂的判决,他必须修改其解释结论、完善其裁判理由,使其判决结果不违背大众期待,使判决结果让民众认为是在意料之中,或者觉得是在“意料之外、情理之中”。而民众对已经发生的案件的判决结果的预测,主要根据的是各种社会文化因素、伦理观念等刑法文本之外的言外语境因素。当代中国的司法强调司法裁判要实现法律效果和社会效果的统一,就是指裁判结果既要符合法律规定,又要符合大众期待,使裁判结论得到社会的认可。要做到这一点,当然需要把基于前两种循环所得的解释结论进一步放在当下的整个社会形势、文化背景之中考察其合理性。


法官根据其既有的认知图式对大众期待进行预测。在认知心理学上,鲁姆哈特(Rumelhart)的图式理论认为,现实世界的各种现象都是具有内在结构的完整系统。我们获得的这个系统的知识经验,以一般概念的形式存储在头脑中,这种在记忆中表征的知识的各个要素相互联系、相互作用,具有一定心理结构的网络,这就是图式。图式对于解释和理解具有重要作用,熟练读者具有可用于理解和解释的各种专门的图式,由于具有这些专门的图式,读者能够从文本中剪裁、提取有价值的信息并进行推理和预测,从而理解文本的意义。读者在阅读理解中依赖先前所获得的知识,依赖于其将已有的知识与篇章中所提供的信息联系起来。(28)图式实际上就是解释者在理解和解释之前已经形成的对世界各种现象——言外语境因素——的各种知识。法官通过其长期的法学学习、法律训练掌握了大量的法律图式,使其能够轻车熟路地处理各种法律问题;作为一个社会人,法官在其长期社会化的过程中也掌握了关于社会文化、伦理道德、经济形势、社会状况、指导思想、方针政策等方面的认知图式,这些图式为主流社会所认可、所要求,通过这种认知图式,法官可以预测其判决结果的可接受性。正是通过这种方式,言外语境参与到了刑法文本意义的塑造过程中。


主流伦理道德是重要的言外语境因素,相关权威判例在判定当下案件是否属于正当防卫时对伦理道德因素有充分考量。本部分拟通过对该种做法的分析来考查言外因素对刑法解释的影响,从而展示解释结论和言外语境因素之间的解释论循环机制。


道德和法律的关系是几千年来法学史上的重大理论问题,当年我上大学时齐海滨老师在《现代西方法律哲学》课堂上问我们:电影《流浪者》中辩护律师丽达和法官拉贡纳特在辩论时所互相顶怼的“法律不承认良心”和“良心不承认法律”这两句话具有什么样的法理学基础?这一情景直到现在还历历在目。自然法学派认为道德、良心的地位高于法律,分析法学派不承认法律之中有道德、良心的地位。20世纪60年代产生的新自然法学派、新分析法学派则在不同的立场上承认了对方观点的价值。法教义学认为,成文法当然具有至高无上的地位,但道德在解释成文法时也应该发挥作用,解释结论应当符合、至少不违背主流伦理道德的要求。对正当防卫的判定就是如此,认定某一行为是否属于正当防卫时,当然只能根据《刑法》第20条的明文规定,但是,道德、伦理对于该条文的理解和解释发挥着重要作用。在《正当防卫指导意见》中,“社会主义核心价值观”出现2次,“公平正义”出现3次,“见义勇为”出现2次;在关于该指导意见的新闻发布会通稿中,“社会主义核心价值观”“公平正义”各出现3次,“见义勇为”出现2次,这些均体现了最高司法机关倡导并且要求在解释刑法条文时应当以社会主义核心价值观为观念指导。在17个权威案例中,“正义”出现8次(其中“公平正义”6次),“人伦”出现2次,“社会主义核心价值观”出现1次。这说明,权威案例在论证裁判结论的合法性、合理性时,不能离开也没有离开主流道德观念的指导和影响。


“于某故意伤害案”(最高人民法院指导性案例93号)就典型地体现了道德、人伦、社会文化因素在认定正当防卫时的作用。该案曾经引起了舆情方面的轩然大波,一审被判处无期徒刑的于某最终被认定为防卫过当,以故意伤害罪被判处5年有期徒刑。该案的“裁判理由”中指出:


……尤其是杜某2裸露下体侮辱苏某对引发本案有重大过错。案发当日,杜某2当着于某之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某。虽然距于某实施防卫行为已间隔约二十分钟,但于某捅刺杜某2等人时难免带有报复杜某2辱母的情绪,故杜某2裸露下体侮辱苏某的行为是引发本案的重要因素,在刑罚裁量上应当作为对于某有利的情节重点考虑。……杜某2的辱母行为严重违法、亵渎人伦,应当受到惩罚和谴责……


于某的行为造成了1人死亡、2人重伤、1人轻伤的严重后果,但其最终只被判处了5年有期徒刑,主要原因之一即在于其母亲在于某的当面遭受了重大侮辱。孝敬父母是中国人几千年来一直格外强调的道德理念并内化为一种重要的道德情感,远古时代的中国先祖就形成了天地崇拜和祖先崇拜的原始信仰,(29)《孝经》指出,“夫孝,天之经,地之义,人之行也”,“夫孝,始于事亲,中于事君,终于立身”。《诗经·蓼莪》是一曲对父母养育之恩的颂歌:“哀哀父母,生我劬劳”,“无父何怙?无母何恃?”特别是“父兮生我,母兮鞠我。拊我畜我,长我育我,顾我复我,出入腹我。欲报之德,昊天罔极!”中的“生”“鞠”等9个动词,将父母爱子之情勾勒得活灵活现。(30)学者指出,“子女赡养父母,孝敬父母,本是我们中华民族的美德之一,实际也应该是人类社会的道德义务,而本诗则是以充沛感情表现这一美德最早的文学作品,对后世影响极大,不仅在诗文中常有提及,甚至在朝廷下的诏书中也屡屡言及”,从而对我们民族心理、民族精神的形成产生了重大影响。(32)所谓“百善孝为先”,孝,既是一种道德信念、道德情感,也是一种道德规范、道德义务,并且和法律、制度、民俗习惯相结合而成为具有强大约束力的文化传统。古代中国强调以孝治天下,“求忠臣必于孝子之门”,(32)“五四”以后孝文化虽然在思想文化界受到一定质疑,但在中国社会“孝”仍然被认为是一种大善。孝顺父母在当代中国仍然是重要的道德要求,实现孝文化的回归,对于凝聚家庭、建设和谐社会、培育感恩意识与家国情怀具有重大现实意义。(33)


于某案件中的杜某2当着于某的面侮辱于母,严重损害了于某的道德信仰、道德情感,在这种情况下于某怒气勃发,愤而实施了致人死伤的行为。由于对方不法侵害的发生,于某行为实质的违法性程度大幅度降低;由于对方亵渎人伦的辱母行为,于某在不可遏制的冲动之下实施了过当的防卫行为,其行为因情有可原而值得以恕道宽宥之。一审法官只根据自己的法律认知图式机械地适用法条,未考虑到天理、人情等言外因素在刑法解释中的价值,所作出的判决违背了民众的预测可能性,在民众看来这一判决既在意料之外,也在情理之外;在民众眼里,于某的行为是符合孝道要求的,其行为具有相当的正当性。二审判决修正了一审的解释结论、完善了解释理由,充分实现了法律文本和道德因素的结合。在解释过程中,法官外感于舆论、内求诸良心——人同此心,心同此理,将法律文本与“孝”的信仰、情感和道德要求结合起来;这种信仰、情感和道德要求既有深厚的社会基础、广泛的民意基础,又深深根植于作为社会一分子而与公众、与于某有共情心理的法官的思想意识之中、认知图式之内——从而完成了案件事实、法律规范和天理、人情之间的解释论循环,合理地、准确地评价了于某行为的社会危害性,作出了兼顾法律效果与社会效果的判决。


其他几个案件也体现了道德、文化因素在解释法律文本时的作用。“陈某杰正当防卫案”因对方侮辱陈妻而引起,而保护妻子不受侵犯是男人基本的道德义务,妻子被欺是男人的奇耻大辱,陈某杰的行为被认定为正当防卫。“刘某胜故意伤害案”的典型意义在于,“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化或者因劳动纠纷、管理失当等原因引发的不法侵害,特别是发生在亲友之间的,要求优先选择其他制止手段,而非径直选择致人死伤的还击行为,符合人民群众的公平正义观念,契合我国文化传统”。该案是滥用防卫权的典型,体现了道德规范、文化传统、公平正义观念对刑法解释的影响。“朱某红正当防卫案”“妥某尔防卫过当案”强调不法侵害人以前的违法犯罪行为,“陈某正当防卫案”中强调防卫人在校期间是一名品学兼优的学生,分明是在肯定、倡导道德评价、价值判断进入正当防卫的司法判断的做法。“孙某亮故意伤害案”“赵某正当防卫案”体现了对见义勇为这一符合道德要求行为的赞赏和鼓励。总之,道德、文化不能替代法律,但道德、文化参与了法律文本具体意义的生成。


除了道德因素之外,其他言外语境因素对于刑法文本的解释和适用也会产生影响,这种影响可能发生在构成要件边缘意义的确定上,更多地体现在实质违法性、期待可能性的存在与否及程度高低的判断方面,通过价值判断、具体判断的方式体现出来。限于本文的研究素材,这里不再展开论述。


可以看出,语言分析是奉现行法律为圭臬、视现行法律文本具有天经地义般的正当性的法教义学最基本、最重要的研究方法,对于刑法文本的理解、解释和适用具有重要价值。语言分析是语义解释和语用解释的结合,它不但能够揭示出法律条文在司法适用中的具体意义,形成法教义学最初始也是最丰富的知识和智慧,而且证成了既符合法律规范的要求又能够和案件事实相结合,既符合社会公众对案件裁判结果的期待又能够满足社会需要、引领社会风尚,兼顾了法律效果和社会效果的裁判结果和裁判规则,为以后处理同类案件节省了解释成本,最终使中国的法教义学和当代中国的法律文本、司法案例及当代中国的指导思想、方针政策、社会形势、文化心理等因素相结合,形成独树一帜的、中国特色的法教义学理论。


语言分析对解释者有较高要求。一个合格的法官,一个成熟的法律学人,应当具备较强的文字理解能力,善于通过上下文之间的言内循环确定词语在文本中的意义;应当具有丰富的司法经验,善于以规范确定事实的法律意义、以事实确定规范的动态意义,实现事实和规范之间的循环;应当具有完善的知识结构和丰富的社会阅历、良好的判断力和恰当的同情心,既能设身处地、将心比心,又能审时度势、守文持正,从而实现言内、言伴和言外的解释论循环。解释者既不能使自己对法律的尊崇遮蔽其作为社会成员的良心、良知和常识、常理,沦为机械执法的法律教条主义者,也不能漠视法律的明确规定,悍然以道德意识、文化观念等代替法律,陷入法律虚无主义。


当然,语言分析也有其“短板”。由于必须从文本出发并且回归文本,语言分析擅长对法律文本中有明确规定的内容进行细致的分析和充分的挖掘,对于文本未作规定或者规定得更为抽象的法律理念、法律精神、法律原则、法律方法等,仅采用语言分析法,就不能或者难以做到准确地揭示——这些理念、精神、原则、方法可以通过解释论循环指导对法律的语言分析,却难以通过语言分析发掘出来。在刑法教义学中,语言分析对具体条文的解释特别是对刑法分则的研究完全能够得心应手,但对于纯理论的研究则未免有点力不从心,诸如罪刑均衡的刑法理念、客观先于主观的裁判方法、不法和责任的界分、结果无价值和行为无价值的是非、故意和过失的体系性地位,等等,语言分析最多只能为其提供支撑材料,却无法大展宏图。这些理论知识需要通过其他方法来获得,并成为刑法的语言分析的照明弹和指路牌。


语言分析长于意义发掘,短于体系建构,而使法学知识体系化,乃是法教义学不懈的追求。“离开(刑法)规范,教义学将无所依附;而离开(刑法)解释,教义学将无法成为学问;离开刑法教义学概念的体系化建构,刑法将无法成为科学。以刑法规范为出发点,一方面是解释,另一方面是建构与体系化,这就是全部刑法教义学的核心。”(34)通过对条文的语言分析得到的法学知识可能比较深切、比较精细,可以细致委婉、曲尽其微地揭示出文本的隐含意义、动态意义,张皇幽眇、洞烛幽微,但这些知识毕竟是零散的、细碎的,可以“尽精微”而不足以“致广大”。这些隐含意义、动态意义是体系建构时不可缺少的知识材料,却不是恢弘谨严、博大精深的体系本身。体系化的法教义学的建构离不开语言分析,但又必须超越语言分析。


①[奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,商务印书馆1996年版,第31页。


②参见王政勋:《范畴理论与刑法解释立场》,载《法律科学》2009年第6期。


③车浩:《理解当代中国刑法教义学》,载《中外法学》2017年第6期。


④苏力:《中国法学研究格局的流变》,载《法商研究》2014年第5期。


⑤陈兴良:《刑法教义学的发展脉络——纪念1997年刑法颁布二十周年》,载《政治与法律》2017年第3期。


⑥陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,载《法学家》2017年第5期。


⑦施莱尔马赫:《诠释学讲演》,载洪汉鼎主编:《理解与解释——诠释学经典文选》,东方出版社2001年版,第63页。


⑧狄尔泰:《诠释学的起源》,载洪汉鼎主编:《理解与解释——诠释学经典文选》,东方出版社2001年版,第90页。


⑨贾彦德:《汉语语义学》(第2版),北京大学出版社1999年版,第220页。


⑩张志毅、张庆云:《词汇语义学》,商务印书馆2001年版,第242—243页。


(11)张志毅、张庆云:《词汇语义学》,商务印书馆2001年版,第73页。


(12)同上注,第243页。


(13)梁根林:《刑法适用解释规则论》,载《法学》2003年第12期。


(14)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第6版),商务印书馆2016年版,第1466页。


(15)王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第206页以下。


(16)参见丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第415页。


(17)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第6版),商务印书馆2016年版,第1357页。


(18)王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第206、207页。


(19)更细致的分析见王政勋《刑法解释的语言论研究》,商务印书馆2016年版,第337页以下。


(20)侯猛:《社科法学的传统与挑战》,载《法商研究》2014年第5期。


(21)参见《最高人民法院公报》2004年第11期。


(22)周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,载《法学评论》2017年第5期。


(23)梁根林:《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》,载《法学》2019年第2期。


(24)参见郭贵春、贺天平主编:《现代西方语用哲学研究》,科学出版社2006年版,第74页。


(25)[美]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第178页。


(26)刘艳红:《中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向:教义学化》,载《政治与法律》2018年第7期。


(27)车浩:《理解当代中国刑法教义学》,载《中外法学》2017年第6期。


(28)张必隐:《阅读心理学》(修订版),北京师范大学出版社2004年版,第169页。


(29)姜义华、朱子彦主编:《中华文化通识》,北京大学出版社2018年版,第349页以下。


(30)程俊英、蒋见元:《诗经注析》,中华书局2017年版,第478页。


(31)姜亮夫等:《先秦诗鉴赏辞典》(新1版),上海辞书出版社2016年版,第433页。


(32)(宋)范晔:《后汉书》,中华书局2007年版。


(33)萧放:《孝文化的历史传统与当代意义》,载《民俗研究》2015年第2期。


(34)刘艳红:《中国刑法教义学化过程中的五大误区》,载《环球法律评论》2018年第3期。



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文章来源:本文转自《中国法律评论》2022年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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