骆梅英 赵高旭:公众参与在行政决策生成中的角色重考

选择字号:   本文共阅读 1083 次 更新时间:2016-02-24 10:41

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骆梅英   赵高旭  

摘要:相较学理上和实定法上的“优待”,公众参与在实践中被屡屡虚置,原因主要是:信息不对称导致参与不能或无效;对参与成本的忌惮;公民社会的未完成以及公众影响力需求的未满足;公共政策的“搭便车”效应等。对此,一方面,应当细化公众参与的具体技术:在遴选上注意代表性的强弱问题;在时间节点上,应与决策程序共生共存、并肩同行,且始终交融贯通;在方案的选定上,应克服结构化带来的弊端;另一方面,应当为有意规避公众参与、违法恣意决策的行为设定责任机制。同时,也应认识到,公众参与并非当然的、最好的制度安排,应注意其适用范围和适用方式,同时也应与其他决策程序相互配合,达成科学决策与民主决策的平衡。

关键词:  公众参与,行政决策,角色重考


公众参与已经日益成为公众考量重大行政决策正当性的“命门”。“限牌令”就是典型,天津、深圳、杭州等政府出台的“限牌令”,均因公众参与程序的缺失而备受质疑。以杭州为例,2014年3月25日,杭州发布“限牌令”,决定自3月26日零时起实施小汽车“限牌”政策。消息甫一发出,舆论即将矛头指向“半夜鸡叫”式的决策出台和公众参与程序的缺失。[1]

同一时期,此类事件层出不穷。3月30日,广东茂名发生 PX 项目群体性事件,这是继厦门、宁波、大连等地之后,因 PX 项目争议导致的又一起群众聚集事件,争议焦点仍落脚在环评程序中公众参与的缺位。[2]一个多月后,5月10日,5千余人聚集在杭州市余杭区九峰村抗议垃圾焚烧厂项目,而对“秘密开工”的担心再次成为聚集事件的缘起。[3]

类似事件持续上演,可以看到,公众参与已日益成为考量行政决策正当性的“标尺”。其背后的逻辑是视公众参与为当然的制度安排,在决策生成中嵌入这一装置,将极大保障决策的科学性和民主性。这本无可厚非,但需要注意的是,公众参与在决策生成中是否可能、是否可行、是否必须以及是否唯一,这些问题并非毫无疑问。换句话说,从研究者角度,公众参与从学理和实定法上“落地”的制度支持条件仍需被进一步检视。而从决策者角度,公众参与的机能应如何有效发挥?诸如谁来代表公众、选取何种参与形式、如何与公众交流风险、参与的程序和技术如何把握、哪些决策构成了公众参与的例外、参与机能未能有效发挥时又如何补强决策正当性等等问题仍需被进一步回答。这些问题促使我们重新思考公众参与在决策生成中的角色设置。

一、为何公众参与在实践中被屡屡虚置?

对于行政决策中参与程序的缺失,公众一般会从两个方面来理解:一是理论界对于参与机制的论证还有待丰富;二是各层级规范对于参与制度的规定仍有待具体。

基于这两点认识,公众寄希望于学者和政府能够在学术和规范上作更多的努力。但是,通过资料梳理可以发现:

第一,学理上已为公众参与作了充分的“鼓与呼”。包括论证其在制度土壤、决策机理等方面的正当性基础;[4]论证其在参与者的心理机制、民主成长及公民与政府关系等方面具备的制度优势;[5]论证其与风险社会、国家治理、政治认同等时代需要间的契合,[6]等等。

第二,实定法上对于公众参与的态度并非似想象中那样语焉不详,而是形成了从中央到地方各层级的规范体系和制度文本。[7]

不过令人遗憾的是,公众参与在实践中并没有得到上述学理上和实定法上的“优待”,而是在实践中或被屡屡虚置,或成为诟病决策的事由。这就需要我们重新回归对公众参与之制度优势与劣势的理性认识:作为一种形成治理共识过程中的利益表达和分配机制,公众参与并非总是“万精油”,而是受制于其制度运作的成本和条件限制。

第一,信息不对称导致的参与不能或无效。

“政府信息输出的‘质’和‘量’,与公众参与所能提供的信息输入的‘质’和‘量’成正比”,[8]公众有效参与的前提应当是以所涉决策的相关信息充分、透明为基础,信息大量缺失不仅会伤害参与热情,更使得参与变得盲目、徒然,所提意见没有意义,也无法展现参与能力,错误的、有偏向的信息会误导参与,“甚至把公众参与当作实现政府不良目的的工具”。[9]

第二,对参与成本的忌惮。

“民众参与的程序成本,往往相当高昂,程序愈正式,愈繁复,程序成本就愈高得吓人”,“正式程序的资源成本和拖延成本不仅行政机关要承受,私方当事人也要负担,而且可能会严重影响行政机关有效履行其职责”。[10]如果说这些成本是实现公共利益不得不付出的代价的话,那么借助这样的程序谋取私利就变得不能忍受了,“通过诉诸正式程序而给对手造成拖延的成本,显示出策略上的优势,而律师们不可能轻易放弃这些优势”。[11]成本,尤其是时间成本的难以承受往往成为行政机关排斥公众参与的重要理由。当然,反对意见认为,行政机关虽然在前期花费了一定的时间和精力邀请各方参与决策生成,但是减少了后续决策执行过程中花费在消除误解、打破隔阂、排除执行障碍上的时间和精力。

第三,公民社会的未完成以及公众影响力需求的未满足。

在公民社会不发达的国家,公民意识普遍低迷,对公共生活冷淡,对决策生成漠然,久而久之,决策习惯了参与的缺席,公众也习惯了参与的虚置。而就不同议题而言,个人兴趣、可支配的时间等,均会影响公众参与的热情度,使得决策者很难获得对参与效果的稳定预期,一些努力也会因为潜在参与者缺乏参与兴趣而受挫。

仍以杭州“限牌”事件为例,2014年第一次颁布这一政策时,公众反应强烈,谴责政府决策缺失参与程序,但是当2015年第二次修订政策时,公众却响应者骤减。[12]正如托马斯所说:“管理者如果忽视了公众的影响力需求,特别是当他们过分重视参与而不太看重决策影响力的分享时,公民参与过程就会面临失败的危险。公众要么会感到缺乏激励机制而不愿参与,要么会按照管理者所愿积极参与,但不久就会因为自身的影响作用太有限而变得非常沮丧,并对参与不再抱什么幻想。以后,这些参与者将会对是否回应管理者发出的公众参与号召进行审慎的考虑”。[13]

第四,公共政策的“搭便车”效应。

行政决策作为一种公共物品,对所有公民无偿开放,在决策生成中,无需承担集体行动组织成本的人就可坐享其成。这种现象突出表现在弱势群体或者公众不太擅长的领域中,如城市规划中的公众参与。由于缺乏专业知识和对成本的担心,大多数人认为,在行政决策中出席与否在最终的决策生成上并无不同,此种客观条件和心理因素下,公众便会更倾向于“搭便车”,从而导致参与虚置。

第五,技术的难以操作。

当下,社会分工日趋细化,利益主体日趋多元,利益表达分散,利益分布广泛,这些因素也造成了有效参与的障碍。

为了解决这样的困境,决策者一般会采取两种路径:

一是引入“公共利益”概念以统合个体利益,例如以治理拥堵和污染作为杭州“限牌”的正当性理由,但是公共利益是无数个体利益的总和,其中对个体购车者、其他出行者、车商、环保人士等利益的尊重和包容程度分别为何很难把握;

二是将“利益组织化”,比如在城市规划中的公众参与,一般会出现公众、政府、NGO、城市规划师、地产商等多种群体,需要注意的是,每个群体在利益组织化中所需要整合的资源及承担的成本、组织化的能力及效果都千差万别,利益组织化程度呈现严重的不均衡态势。

不难想象,公众与城市规划师在专业能力和素质上的差别,也不难想象,公众与地产商在发声渠道、发声机会上的差别,此时,决策者就要思考并判断:组织化的利益是对个体化利益的集中表达还是有意识过滤?如何解决利益组织化程度的差异带来的参与能力不均衡问题?如何调控利益组织的内部自治与外部控制问题?答案显然没那么容易得出。由此可见,通过引入“公共利益”的概念和“利益组织化”的路径来解决利益分散问题,存在现实挑战。

有效的公众参与在实践中面临的限制因素还包括公众参与内含的经验主义以及公众参与自身的功能局限,对此,我们将在下文进一步展开。

二、如何更好发挥公众参与的制度机能?

尽管存在外在的条件限制,但无疑,当下中国的决策实践,吁求公众参与制度机能的进一步有效发挥。制度资源的最大化挖掘并非易事,往往是谈及表面功过者居多,而探究制度细节者较少。

我们认为,为更好发挥公众参与的制度机能:

一,应从正面把握其操作层面的技术细节,努力克服上述限制条件;

二,应从反面强化其机能失效时的责任机制。

(一)公众参与行政决策的技术:

1.“公众”的界定。

一项决策的生成,如何来界定理应参与的“相关公众”?根据英国学者 H.K.科尔巴奇的理论,公众参与一般会出现三种状态:

(1)参与达到最优值,也即实际参与的人数等于理想中需要参与的人数,这只能是一种理想的理论模型;

(2)参与明显不足,也即实际参与人数远远小于预设人数,这种情况下,决策者应启动激励。或许被吸纳进来的公众只是一小部分利益群体或者是诸多分散无序的难以整合的利益个体,其代表性明显不足,但它使决策方案有了其他可能性,相较行政机关完全自主决策仍是大有裨益;

(3)参与过度,也即实际参与人数明显大于预设的参与人数,这种情况下,决策者应启动代表机制——使得实际参与人能够真正代表那些具备参与资格但碍于客观的成本限制等未能最终参与的人群。

前已述及公众参与在实践操作层面的条件限制,因此“我们不能设想这是一个人人都能够参加和经常参加的博弈,并不是所有与政策问题有关的人都会在谈判桌上拥有席位,也不是每个位置都是一样的分量。”[14]而摆在决策者面前的,往往是“由有组织的和无组织的团体构成的复杂的相关公众群”。[15]

从科学决策和民主决策的内涵出发,参与的代表性越强,则参与的有效性越大,由此,界定“相关公众”的考量因素是回答“哪些人的利益因此受到影响”、“听取哪些人的意见有利于决策信息的完整”、“哪些人的事前参与有利于后期决策的执行和可接受性”三个问题。对此,我们确实需要更多结合具体领域和个案的提炼性、观察性研究。例如,朱芒教授通过对城市规划中的公众参与的分析,将公众划分为基于“专业知识”的专家和基于“自身利益”的一般公众两类,后者又划分为“基于财产性权利”的利益群体和“基于公共性权利”的利益群体,无疑,这一分析框架的确立有助于决策者预判并识别规划参与法律制度中的“相关公众”。[16]

“我该听谁的”,“谁又在为谁说话”,在美国学者托马斯看来,界定相关公众的技术方法无非是管理者引导的“自上而下”的方法和来源于公众的“自下而上”的方法。[17]进一步,从决策者角度,如何“自上而下”完成代表遴选?

本文以为,一般说,在确定“公众”的参与资格时:

首先,代表性的完成需要肯定“直接利害关系人”的参与资格,适当限制“相关人”的参与资格,以避免其对“直接利害关系人”参与的干扰,形成“喧宾夺主”之势。同时,对无组织的、潜在的“直接利害关系人”,决策者应当通过引导和激励措施,将其吸收到参与程序中来,以避免因忽视这一群体的参与而带来的决策执行风险。

其次,在理想状态下,应当对代表人的特征、年龄、群体归属、职业构成、收入水平、教育层次等进行全面充分考虑,以保证代表结构的完备,并力求信息传输渠道的多元和开放。这一方面应当注重新兴传媒技术、大数据技术的辅助支持。

再次,代表人的产生方式应当是“公开征集——自愿报名——随机抽取”或“公民推举——公众投票——授权委托”等决策者与公众双向互动的程序,而不是见诸报端的行政机关请“托儿”的单项决定。

例如2004年北京故宫等六个世遗景点的门票可能大幅度调高的消息传出后,公众反对声音强烈,国内主流媒体如《人民日报》、新华社等纷纷发表文章表达质疑,网络上的反对帖子也呈压倒之势,但是,参加世遗门票调价听证会的21名听证代表却都表示支持,类似事件在价格决策的公众参与中屡见不鲜。[18]

应当说,公众参与机能的有效发挥,需要行政机关预判公众的意见,并通过事先的风险交流、科普宣传、舆论引导等争取目标参与者的支持,也可以在法定裁量权限内选择适宜的参与方式增强代表性,以促成决策目标的实现。但此类关涉问题均是建立在真正尊重民意的“实质性参与”之上,而不是以参与为名“操纵”民意。很多事例已经证明,这样做的代价是十分巨大的,可能使决策和执行面临重大风险。

2.公众参与介入及退出决策程序的时间节点。

我们一般会这样理解:公众参与在决策程序中只存在于“决策方案拟定之后向社会公开征求意见”和“征求意见结束”这两个节点之间,例如极具争议性的杭州“限牌”事件,即是在决定“限牌”之后,再就如何“限牌”的方案征求公众意见。征求意见期结束,公众也就退出了决策程序。但其实不然,一项成熟的决策机制,应当从决策事项的立项到决策方案的拟定、决策的实施、决策后评估调整以及决策的监督等等一系列环节,都要通过拓宽公众参与的形式为参与提供适当空间。参与与决策实际上是共生共存、交融贯通的。

以较有争议的“PX”项目为例,我们可以尝试将决策程序分解为听取意见前、听取意见时和听取意见后三个阶段:

(1)如果没有听取意见前的参与程序,没有告知“PX”的背景和初衷,没有提供方案的解释说明、风险评估和经济评估,没有告知参与权利以及参与的方式和途径等等,在前述要素都缺失的情况下,直接将公众匆忙拉入讨论环节,换句话说,公众参与在这种情况下介入决策程序的时间节点在决策方案公布并开始向社会公开征求意见之时。这种情况下,公众与政府在决策信息上是严重不对称的,我们很难想象,公众在不了解也不理解“PX”所承载的运行技术环境和社会经济效益的前提下,会做出什么样的反应,能提出多少去情绪化的意见,能在多大程度上发出理性的声音,引入参与机制的效果能有多理想。

(2)如果没有听取意见之后的参与程序,政府没有对参与意见进行整理、关注、互动、反馈,对方案的确定和调整也没有任何表态,而是公布之后直接将公众拉入被动的实施环节,而实施中公众意见的表达、实施情况的监督和责任机制的落实,政府亦不再做任何回应,在前述要素都缺失的情况下,公众只是“参与”了一下就匆匆退出,换句话说,这种情况下公众参与退出行政决策的时间节点就在参与意见表达之后。我们很难想象,这种缺乏后续回应机制的阶段性参与,能在多大程度上发挥公众参与机制的应有机能,能对决策生成产生多少影响力。

不可否认,对时间节点的把握需要结合不同决策的特点进行,也是对决策者治理能力的一种考验,与此相适应的,需要掌握政府规制的工具组合,拓宽应对不同决策阶段要求的参与形式。例如听取意见前通过规制风险交流[19]的参与,是通过政府与公众之间双向互动的信息交流方式对决策相关专业知识进行有效释明,让公众理解和接受决策事项。再如,决策形成后通过规制影响评估[20]的参与等。总之,政府不应浪费公众参与的制度资源,错过依法决策、民主决策和科学决策的机会,导致公众在决策生成中只是“龙套”角色,参与沦为只是“流水线作业中”的一环。

3.决策方案的结构化问题。

采用美国学者托马斯的概念,所谓结构化,即在决策生成中,用以解决问题的方案已被限定,行政机关已有明确答案,公众只能从唯一的或者是只有几种由行政机关提出的备选方案中作非此即彼的选择。这种情况下,公众参与的影响力被限定在了唯一或特定方案的选择上。

例如,对杭州市民来讲,“限牌”已经决定了,他们能够参与的只是“如何限牌”的方案而已。无疑,决策方案的限定同时也即限制了参与自由,这种限制的正当性前提是政府有充分的合法性和合理性理由证明这一决策不存在其他替代方案,政府已经掌握了充分的信息可以提出这样一项高质量的决策。否则,就可能面临结构化带来的决策风险。一方面,对于公众来说,可能会认为他们没有理由也没有必要花费时间对已经界定好的可选择方案再进行有限的选择,因此会拒绝参与;另一方面,他们可能会被这种形式化的“参与邀请”激怒,并进而质疑政府采取的任何行动,从而影响决策执行。[21]

有些决策具有高度专业性、效能性、前瞻性,相应地,结构化程度更高,另一方面,还要看公众对决策的认同度、决策被民众接受的可能性,相应地,结构化就要更谨慎。此时,行政机关或许应该就要不要结构化仔细斟酌,或在结构化之前便引入公众参与,或尽可能提供更多替代方案,甚至考虑放弃结构化以换取更大范围的公众参与。

(二)公众参与的监督——责任机制的落实

进一步发挥公众参与的制度机能,还须为有意忽视公众参与、违法恣意决策的行为设定责任机制。本文认为,构建公众参与在行政程序法上的责任机制,应当包括参与程度、参与过程和参与效力三个方面。

1.参与程度方面的责任机制。

参与程度方面的责任机制主要是针对如下两种情况:一是应当适用公众参与而未适用;[22]二是虽然适用但参与程度明显不足。

认定应当适用而未适用的情形,需要回到设定参与条款的部门法规范。例如,根据《城乡规划法》、《环境影响评价法》等,规划编制中的公众参与包括规划草案意见征询和规划环评两个阶段,前者采取公告及论证会、听证会等形式,后者采取论证会、听证会或其他形式。应当适用而未适用的,构成行政违法。

在行政决策的实践中,有时候并非是缺失公众参与,而是参与人员严重不足,参与形式过于草率,参与力度明显薄弱。

参与程度明显不足的情形,很难在现行法律框架内进行认定,这是一个责任设计的难题。

第一,公众参与的热情存在差异和不稳定性,代表性的强弱,很多时候构成了政府的一种努力义务;

第二,现行法律对公众参与的规定大多较为笼统,没有对公众的数量等进行要求;[23]

第三,即使能够认定参与不足,如何设计相应的责任条款也存在争议。这些问题只能留待法律的精细化发展和公众参与的制度实践推动来进一步思考。

2.参与过程方面的责任机制。

参与过程方面的责任机制,主要针对的是违反决策程序的情形。现有的规范文本中,主要采用两种方式:

(1)对参与方案进行合法性审查;

(2)违反决策程序导致决策失误并造成严重后果的,进行责任倒查。

需要特别注意的是,这方面的责任机制并非只针对行政机关及其工作人员,还应包括违反参与程序的公众和其他参与人,后一种情形是目前我们比较容易忽视的。

首先是针对行政机关及其工作人员的情况,主要采用行政问责或者追究法律责任的方式。党的十八届四中全会《决定》规定:“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制,对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的,严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任”。进一步制度设计,仍需对“严重失误”、“造成重大损失、恶劣影响”的后果要件进行细化。

其次是针对参与人员的情况。这方面的规定在我们搜集到的规范文本中极为罕见,试举一例,如《西湖区人民政府开放式决策实施办法》第32条规定:“任何单位和个人参加区政府常务会议,应当遵守会议纪律和会议程序”。这样的尝试虽然值得欣慰,但是力度远远不够:

(1)其适用范围并非是所有决策事项,而仅是政府常务会议;

(2)此规定更多出于政府便宜工作考虑,而非程序正当性;

(3)没有摆脱其只设置义务但不课以责任的窠臼。针对此种情况:

首先,我们可以将针对参与人员的责任机制的范围进行扩大,其实,参与决策的公众,都应当遵循相应的参与程序;

其次,要有明确的罚则作依托,而不能只是原则性的规定。

3.参与效力方面的责任机制。

行政机关对待参与意见的态度,决定了参与的实质效果,这方面的责任机制相较前述两项机制更重要,却也更易被忽视。

梳理现行规范文本,对参与效力的责任规定大致有四种模式:

(1)对参与意见未做任何要求,很遗憾的看到,此类文本仅强调决策应听取意见,但并未指涉行政机关应如何对待所听取的意见;[24]

(2)只规定“应当考虑参与意见”而不做其他任何要求,事实上究竟有无考虑,考虑几何,之后作何处理,不得而知;[25]

(3)除规定“应当考虑参与意见”外,并要求“不予采纳的,应当说明理由”;[26]

(4)规定“不说明理由的,或理由不充分、不具有说服力”的情况下的法律责任,[27]这样的规定在庞大的规范体系中,几乎是凤毛麟角,况且大多仅是对听证程序的规定,而公众参与的形式又何止听证一种,对于其他形式的参与意见,如何对待,仍值得思考。

上述四种情况,是参与意见在决策效力上的逐步深入,若在参与效力最后一个环节没有实现责任机制的闭环,那么前面那些关于参与代表如何广泛、参与程序如何规范、参与意见如何全面的表述都将成为空谈。

为促进实质有效的参与,对“不说明理由的,或理由不充分、不具有说服力”情况下的法律责任机制,应当在未来公众参与行政程序立法中被吸收采纳。

三、公众参与真是最好的吗?

我们对公众参与抱以极大热情的同时,是否想过,动辄引入的公众参与程序是否真的如我们所愿,使得决策生成更民主、更科学呢?

当然,在此表达对公众参与的“质疑”,并非是要整体消解本文前述观点,而是希望在更深的层次上,对公众参与作出更加理性和务实的评判,以避免陷入对某一种制度的狭隘迷信之中。

(一)公众参与有没有例外?

前已述及,公众参与存在自身的条件局限。况且,某种情况下,其缺席并不总能引发公众不满和政策风险,换句话说,公众参与并不是必须的,在特定的决策事项或决策事项的特定情境中,对公众参与作出除外规定或许并无不妥,这就涉及到公众参与的适用范围问题。

从行政决策权的特性上说,哪些决策适宜采用公众参与,取决于两个因素:

一是决策的质量;

二是决策的可接受性。[28]

政府已经掌握了充分的信息,能够作出一个高质量的决策,公众参与的适宜度就越小;决策将带来普惠的结果,公众对接受决策的分歧越小,决策适用公众参与的空间也就越小。

基于上述特性,立法架构上,对应当适用公众参与的决策事项作出明确列举必然是困难的,更具操作性的方案是对排除适用公众参与的决策事项作明确列举。

例如,美国法规制定程序中参与的例外包括“(1)军事和外交;(2)有关内部管理、人事、公共财产、信贷、补助金、福利和合作事务;(3)解释性法规、关于政策的一般声明、机关组织、办事程序和手续;(4)行政机关有正当理由认定通告和公众参与是不切实际的、没有必要的或是违背公共利益的,但必须说明理由,并载入所制定的法规”。[29]

我国台湾地区行政立法程序中参与的例外也仅包括“军事、外交、国家机密和安全”三类。[30]行政决策的公众参与,也可借鉴此立法例,对肯定事项作原则性规定,对排除事项作明确式列举,以进一步明确范围,增强公众参与的可操作性。

应当说,现行法律规范将公众参与适用的范围限于“重大行政决策”是结合我国实际的一种考量。但是对于哪些决策属于“重大”行政决策,政府还是存在过大的裁量空间,特别表现在现行规范对不适用公众参与的“例外”规定过于宽泛上。例如,杭州“限牌”事件,为什么要不要“限牌”的决定不适用公众参与?最大的原因是基于对公开讨论将引发的“抢购”和“屯牌”的担心。[31]“限牌”决定自公布到生效5个小时内卖掉了7万辆车,而“限牌”后杭州一年只能新增8万个牌照,一天就抵消了一年的政策“红利”,政府是否据此可以认为此类决策属于“公开后不利于决策实施和社会稳定”的例外事项?[32]

应当说,无论是从质量要求还是从可接受性要求来看,“限牌”决策都是一个吁求公众参与的重大决策,但若将“公开是否有利于决策实施”、“是否有利于社会稳定”纳入法定例外情形,则意味着这类资源和商品限购性的决策与公众参与之间必是天然排斥的。为解决这一问题,仍要回到立法层面关于公开所追求的民主价值与行政所追求的效能主义之间的平衡。

本文以为,公众参与对提升决策正当性的功能日益显见,为防止行政机关滥用裁量,规避参与,进而引发决策和执行风险,未来还是应当借鉴域外立法例,对公众参与的“例外”作明确列举:涉及军事和外交职能必须保密,不宜公开决策的;属于行政机关内部事项,与公民权利义务无涉的;行政机关有正当理由认定公众参与不切实际或不适宜的(但需对该认定理由作出解释,并载入所制定的决策中)。

(二)公众参与是唯一的吗?

作为保障决策合法性、科学性的装置,公众参与并非唯一,通过专家参与的专业知识补强以及风险评估、合法性审查和集体讨论的行政内部控制,是确保决策正当的其他重要制度。尤其在参与有效性难以发挥时,更应予以重视。

首先是专家论证模式。[33]

在所涉知识类型上,专家论证模式一般用系统的、专业的、价值与事实分离的、具有未来维度的知识,而公众则运用零碎的、与自身利益相关的、价值与事实连接的、仅具现实维度的知识;在正当性上,专家以事实推理的思维模式来处理价值冲突问题,会将价值问题技术化,与正当性之间存在紧张关系,而公众则是通过诉诸直接参与的形式来促进正当性。

在理性方面,专家论证可以更多地促进理性,而公众参与模式则以价值冲突的方式来解决事实问题,会将技术问题价值化,与理性之间存在紧张关系。

在适用领域方面,专家论证更多存在于需要确定事实标准的领域,而公众参与则更多存在于需进行高度价值选择的领域。“由于专家知识的理性限度、专家自身的利益诉求、专家角色的越位等情形,‘专家充权’必须与‘公众充权’同步进行。”[34]

其次是风险评估。

党的十八届四中全会《决定》提出:“对部门间争议较大的重要立法事项,由决策机关引入第三方评估”,除了可以实现“明确立法权力边界,从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”的目的之外,也是对决策风险的有效管控。

再次是合法性审查与监督机制。

与国外主要借助司法审查的方式不同,我国有独特的监督机制,主要有机关监督、公众监督、合法性审查制度,另有对决策实施情况的评价制度和责任追究制度,在规范性文件方面,还有制定权限和发布程序以及备案和定期清理的制度等。[35]当然,审查和监督机制的完备是否就可以成为摒弃公众参与的理由,是需要质疑的。

最后是内部控制也即集体讨论决定。

内部控制虽在正当性上饱受争议,但并非毫无制度优势。“行政命令的订定,并非单纯的执行或技术性问题,而是牵涉政治性的价值选择。从而,在理论上,决策者应该是那个将来可以负起政治责任的人,而不仅仅是所谓的专业官僚。因此,在程序设计上,或应该由政治性高的决策者来统合决策并负起决策的责任,或者至少要更重视行政机关间在政策或资源等方面的平行协商或整合”。[36]它既有部门内部的协商沟通,也有部门间的协调会同,既有联动又有配合,既有上级机关的主动核定又有下级机关的备案。

四、对公众参与的补充——更开放的立场

新媒体时代的技术优势为公众参与行政决策提供了信息实时共享的最大可能性,而公民社会的养成,使得公众的参与热情、参与意识和参与能力都得到新的呈现,同时,国家治理能力现代化的要求也使得决策与参与的共生关系更趋紧密,上述因素,使我们有理由相信政府在公众参与决策的议题上应保持更加开放的立场。

在决策程序的多元化方面,绝对的、单一的、非此即彼的模式已经无法满足日益纷繁复杂的决策生成需要,更不能同时兼顾正当性和理性,一味的强调其惟一性,可能是种偏颇或狭隘,折衷的、并用的方式固然有失序、紊乱、笨重的可能性,但不得不说,采用一种更开放的立场或许更为适宜。

但需要明确的是,决策程序的多元化不应成为一种强制性要求,这样的要求不仅没有必要,也不科学。若要实现行政与参与的动态平衡,就要首先肯定行政机关对于决策事项的最终决定权,之后再由行政机关根据行政目的去配置不同的参与程序,使其根据决策事项的问题性质和特殊需求,给予不同的程序对待,选择“最适程序”,最后通过行政法律规范的形式对于参与程序进行确认。

在公民社会的养成方面,事实上,包括各领域的公众人物和热点事件(比如柴静拍摄关于雾霾的纪录片、崔永元调查转基因食品的举动、清华学生捍卫 PX 词条等)作出的推动公众参与决策的举动、“两会”议案、NGO 的一切活动、电视问政、网络问政、微博、微信、各论坛上对于行政决策的讨论和建议、个案维权等诸如此类的其他发声形式,都应被我们予以认可,吸纳进公众参与的领域中来,只要这样的方式是理性的、可以代表公众呼声的、可以产生决策影响力的。而类似那种将公众参与寄托在一场座谈会、一次听证会、一次投票、一次问卷填写等所有毕其功于一役的发声形式,都应当被我们自此摒弃。

行政管理是在实行一种试验,“限牌”、“PX 事件”等的讨论,并不是行政领域的第一个决策实验,当然也不会成为最后一个。这些事件引发我们的广泛讨论和深入思考,表明公民意识的觉醒和参与式决策模式的时代亟需。

对公众参与的再思考,是希望在一味强调和吁求之外,可以做更深细致的制度设计,希望打破公众参与在学理上和规范上的缺位印象,思考其在现实中被屡屡虚置的窘境,尝试论及如何更好发挥公众参与的机能以及未有效发挥时如何救济,尝试论及公众参与是否必须或是否唯一,是否所有的公众参与都会得到支持。

通过这些思考,可以看出,其实,更开放的立场,更多元的程序,更灵活的形式,才是兼顾决策正当性和合理性的最好办法。“正像民主并不是一条通往政府管理的简单途径一样,公众参与也不是将民主引入公共事务管理的简单工具。为了实现有效的公众参与、有效的公共管理和有效的民主制度目标,我们必须找到出路并沿着它一直走下去”。[37]

注释:

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“行政审批制度改革与政府规制革新研究”(SFB3010)的阶段性成果,同时亦受浙江工商大学法学基地2014年度立项课题(2014B005)的资助。

[1]相关报道参见姚建莉、孔南平:《杭州小客车限牌争议调查》,载2014年4月18日《21世纪经济报道》第005版。

[2]相关报道参见沈小根等:《PX 如何走出困境》,载2013年8月2日《人民日报》第004版。

[3]相关报道参见邹春霞:《“邻避思维”让杭州左右为难》,载2014年5月12日《北京青年报》第 A14版。

[4]从制度土壤上来说,可能是因为公众对代议制的不信任,“对于一个人的福祉,本人是关切最深的人;除在一些私人联系很强的事情上外,任何他人对于他的福祉所怀有的关切,和他自己所怀有的关切比较起来,都是微薄而肤浅的”,见[英]约翰•密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2007年版,第91页。既然对民主程度已经很高的代议制都不信任,那么对于欠缺民主正当性的行政决策就更有理由质疑了。从决策机理来说,“不断拓宽的信息通道彻底瓦解了以信息集中控制为基础的集权型行政决策模式。越来越多的工作需要通过横向扁平化的方式来完成,越来越多的决策需要通过越来越广泛的咨询来做出,否则,这些决策就不能维持”,参见[美]理查德• B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第41页。

[5]对于参与者的心理机制来说,“只有个人直接参与决策生成,才会促进普遍的个人安全感和社会安全感”,参见[英]约翰•密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2007年版,第41页。对于参与与民主制度的互动来说,“参与不仅仅是一套民主制度安排中的保护性附属物,它也对参与者产生一种心理效应,能够确保政治制度运行和这种制度下个人心理品质之间具有持续、互动的关联性”,见[美]卡罗尔•佩特曼:《参与和民主理论》,陈尧译,上海世纪出版集团2006年版,第22页。对于民主成长来说,“参与具有教育功能、民主训练功能、正当化功能和共同体整合的功能”,对于公民与政府的关系来说,“公众参与保证公共服务更适合他们的需求,促进一个更开放、更具回应性的公共官员体系形成,以及建立对政府和公民自身更加积极和正面的认识与情感”,参见[英]约翰•密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2007年版,第29页。

[6]“公众参与在中国的发展,是中国处于风险社会的制度建设需要,还因为得到了政治上的认同,也是多元化利益诉求的催生”,参见蔡定剑主编:《公众参与——风险社会的制度建设》,法律出版社2009年版,第10—13页。

[7]从中央到地方各层级的规范文本,如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》;“健全依法决策机制,把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”。中央一级如《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》等;地方省级如《浙江省人民政府关于健全完善科学民主决策制度的规定》、《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》、《贵州省人民政府重大决策程序规定》等;地方市级如《杭州市人民政府重大行政事项实施开放式决策程序规定》、《苏州市人民政府重大行政决策程序规定》、《合肥市人民政府重大行政决策程序规定》等;地方县级如《西湖区人民政府开放式决策实施办法》、《宁波市北仑区人民政府关于重大事项决策制度的若干规定》等。

[8]王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第4页。

[9]王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第4页。

[10]翁岳生主编:《行政法》(上),中国法制出版社2009年版,第573页

[11][英]约翰•密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2007年版,第157—158页。

[12]“总共收到777条意见,比预想的要少,而去年政策执行前征求意见阶段,三四天时间就收到了三四千条意见和建议”,参见孙燕:《杭州限牌政策征得777条意见热论增设驾照门槛》,载2015年4月15日《钱江晚报》第 A0002版

[13][美]约翰•克莱顿•托马斯:《公共决策中的公民参与》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2010年版,第27—28页。

[14][英]H.K.科尔巴奇:《政策》,张毅、韩志明译,吉林人民出版社2005年版,第47页。

[15][美]约翰•克莱顿•托马斯:《公共决策中的公民参与》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2010年版,第38页。

[16]朱芒:《论我国公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析》,载《中国法学》2004年第3期。

[17][美]约翰•克莱顿•托马斯:《公共决策中的公民参与》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2010年版,第40页。

[18]王建新:《北京六大景点:门票该不该涨价》,载2004年12月1日《人民日报》“视点新闻”。

[19]金自宁:《风险中的行政法》,法律出版社2014年版,第111页以下。

[20]马英娟:《美国监管影响分析制度述评》,载《法商研究》2008年第1期。

[21][美]约翰•克莱顿•托马斯:《公共决策中的公民参与》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2010年版,第30页。

[22]如国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》第12条规定:“建立行政决策责任追究制度。对应当听证而未听证的、未经合法性审查或者经审查不合法的、未经集体讨论做出决策的,要依照《行政机关公务员处分条例》第十九条第(一)项的规定,对负有领导责任的公务员给予处分”。此外,《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》等省级规定、《南京市重大行政决策程序规则》等市级规定、《西湖区人民政府开放式决策实施办法》等县级规定中均有类似规定。

[23]陈振宇博士由此认为:“从这个意义上说,即使只有一个公众参与规划的过程也是符合法律规定的”,参见,朱芒、陈越峰主编:《现代法中的城市规划》,法律出版社2012年版,第216页。

[24]如《天津市人民政府重大事项决策程序规则》第13条规定:“对涉及公众利益的重大事项决策,应当通过报刊、广播电视、政府网站等媒体向社会公示或者采取座谈会、听证会、论证会等方式,听取各界人士的意见”。

[25]如《黑龙江省人民政府重大决策规则》第11条规定:“决策事项承办单位应当充分考虑听证会多数代表提出的意见和建议”。

[26]如《杭州市人民政府重大行政事项实施开放式决策程序规定》第14条规定:“应当充分考虑、采纳听证会代表的合理意见和建议,不予采纳的,应当说明理由”。

[27]如《淮安市行政听证程序规定》第38条规定:“行政机关以及听证人员有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分……(五)对当事人提出的合理意见或建议拒不采纳或敷衍了事,造成损失或社会不良影响的”。

[28][美]约翰•克莱顿•托马斯:《公共决策中的公民参与》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2010年版,第25页。

[29]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第361—362页。

[30]翁岳生主编:《行政法》(上),中国法制出版社2009年版,第558页。

[31]刘永拓、卢俊君:《限牌前一天杭州卖出7万辆车相当于2013全年近1/4的销量》,浙江在线,http:// zjnews.zjol.com.cn/system/2014/03/27/019935725.shtml.(最后访问时间:2015年3月7日)。

[32]《杭州市人民政府重大行政事项实施开放式决策程序规定》第16条。

[33]这里的专家区别于一般公众,本文对“公众”的界定仅限于一般公众。

[34]参见王锡锌:《我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服——以美国<联邦咨询委员会法>为借鉴》,载《法商研究》2007年第2期。

[35]国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》全面建立了行政决策的审查监督机制:“(九)建立重大行政决策的合法性审查制度;(十)坚持重大行政决策集体决定制度;(十一)建立重大行政决策实施情况后评价制度;(十二)建立行政决策责任追究制度;(十三)严格规范性文件制定权限和发布程序;(十四)完善规范性文件备案制度;(十五)建立规范性文件定期清理制度”。

[36]翁岳生主编:《行政法》(上),中国法制出版社2009年版,第554页。

[37][英]约翰•密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2007年版,第154页。



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文章来源:本文转自《行政法学研究》2016年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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