梅扬:行政决策概念的法治逻辑与表达

选择字号:   本文共阅读 1587 次 更新时间:2023-04-01 09:00

进入专题: 行政决策   行政行为   行政过程   论行政程序   重大行政决策   事项目录  

梅扬  


摘要:  在行政法学视域下,行政决策概念有其独立存在的价值和意义,其并非一个诸如行政法规、行政处罚等可以类型化的行政行为,而是一个类似抽象行政行为、具体行政行为等这样作为分类类型的学理性概念,与行政执行、行政监督相对应。行政决策位于行政权力运行过程之顶端,是行政权力运行的起点,是后续行政活动和方式的依据。引入行政决策概念,有助于在行政法学研究中导入行政过程视角,使得行政法体系更加包容,同时还可发挥其统摄性功能,构设统一行政程序规则。鉴于行政决策概念的“变动不居”之特性,立法上可以考虑采用“中央确定大致标准+地方制定事项目录”的方式来表达其内涵与外延。

关键词:  行政决策 行政行为 行政过程 论行政程序 重大行政决策 事项目录


作为一个典型的行政学概念,行政决策进入行政法学的研究范畴已有数十年。[1]迄今为止,有关行政决策的法学文献浩如烟海,行政决策也逐渐从法学概念发展成为法律概念,相关法律文本大量涌现。[2]与此同时,尽管法学界已从不同角度对行政决策进行了颇有见地的研究,但有关行政决策的争议从未消弭。行政决策究竟能否成为一个行政法学概念?又如何融入现有的行政行为体系?其独立价值与法治使命何在?至今仍未形成共识。“概念是构筑科学思想大厦的工具”,[3]没有限定的专门概念,便不能理智地思考问题。在此背景下,重拾“行政决策概念”这一基础性、前置性要素,深入阐释其法治逻辑,科学表达其内涵、外延以及定位,对于开展行政决策法学研究,推动和实现行政决策法治化,实属必要!

一、行政决策概念的法治困局

这些年,为了呼应理论研究以及中央政策上的密集要求,我国各地方政府在行政决策领域开展了形式多样的立法。在内容上,虽然这些地方立法主要规定的是重大行政决策,但仍属于行政决策的下位概念,并不影响对行政决策的观察。[4]在形式上,则主要有如下三类:一是专门规定重大行政决策程序,如《浙江省重大行政决策程序规定》(2015年);二是附带规定重大行政决策程序,如《湖南省行政程序规定》(2008年);三是着重规定重大行政决策程序的某个制度,如《贵阳市人民政府重大行政决策合法性审查规定》(2010年)。上述地方立法基本上都涉及了重大行政决策的概念问题,不仅在其具体外延上呈现差异,甚至出现相互冲突之处。[5]为此,2019年5月8日,国务院正式对外颁布《重大行政决策程序暂行条例》,通过“肯定列举+抽象兜底+否定排除”的方式对重大行政决策的概念作了较为详细的规定。但是,无论是在重大行政决策的内涵上,还是在外延上,中央立法的这一界定仍然引发学界诸多质疑。

(一)质疑一:行政决策概念的独立性

众所周知,我国行政法一直沿袭德日行政法的传统,即非常重视基本概念的提炼和厘定,其中又以“行政行为”这一概念最为关键。行政行为最早萌芽于大革命后的法国,随后德国行政法学鼻祖奥托·迈耶(Otto Mayer)在19世纪后半叶正式创设此概念并将其精密化,形成了盛极一时的“行政行为形式论”,对日本等世界其他国家的行政法发展产生了重要影响——将行政机关在实践中采取的各种行为手段按照一定标准予以法律上的类型化。依此模式,不同的行政行为,其特点、构造以及效力和适用等皆会呈现一定差异。[6]在我国,自第一本行政法学统编教材《行政法概要》使用了行政行为这个概念后,[7]行政行为逐渐成为行政法体系中的一个核心概念,在行政法学研究中占据举足轻重的地位。也正因此,主流观点认为,行政机关在实践中采取的行为手段并非当然都属于行政法学的适格研究对象,除非这个行为手段能够直接划归为行政行为的范畴或者通过解释纳入行政行为的范畴,否则就应当被排除在行政法学的研究范围之外。[8]

在此逻辑下,有学者质疑到,按照“行政行为形式论”,行政决策并不能在行政行为体系中找到相应位置,欠缺独立性。其缘由主要有二:一是在理论上,任何行政行为都会有决策环节,行政决策只是作为一个过程附带在每一个行政行为之中。细言之,行政决策通常只是作为行政行为的一种“中间性环节”或者“程序性环节”而存在,其可以被很多已经类型化的行政行为所吸收,并没有独立的必要性与可行性;[9]二是在实践层面,尽管行政决策已经在理论研究、立法进程等多项议题上取得了显著进展,但无论是在德国法学家毛雷尔的《行政法学总论》一书中,还是在日本行政法学者盐野宏的《行政法总论》一书中,抑或是在我国绝大部分的行政法学教科书中,至今都还难以找到行政决策的“身影”。这也从一定程度上反映了“行政决策”在现今行政行为体系中的尴尬地位和处境。[10]

国务院颁布的《重大行政决策程序暂行条例》第3条虽然对重大行政决策的外延作了较为详细的列举,[11]但从其所列举的具体内容来看,总体比较杂乱,缺乏固定、清晰的标准可循,没有体现出行政决策概念的独立性,继而引发学界质疑。具体而言,立法者主要采用了“重大公共政策”“重大公共措施”“重大公共建设项目”“重要规划”等表述。这些基本上都是对行政立法、行政规范性文件、行政规划、行政许可、行政征收等已经类型化的行政行为的重申,并没有多少新的提法。比如,政府制定有关公共服务、社会管理等方面的重大公共政策,通常都是以行政立法或行政规范性文件的形式作出的;政府决定在本行政区域实施的重大公共建设项目,也都是对行政规划、行政许可等行为的另一种表达。[12]

(二)质疑二:行政决策概念的科学性

分类是科学研究的基本方法,是推动科学研究走向精细化、成熟化的重要工具。由于行政任务的多样性,作为行政法学的一个核心概念,行政行为涉及面广、内容庞杂,且变化无常,随时可呈现不同现状和面貌,因此研究起来十分困难。[13]受此影响,在行政法学研究以及行政法体系构建中,必须借助分类的方法,按照不同的标准对行政行为进行划分,在此基础上解析不同行政行为的特征、构造、效力与适用等规律,使其定型化。“行政行为的分类是有关原理和制度得以构筑的前提。”[14]我国学界非常重视行政行为的分类问题,并提出了诸多观点,至今已达数十种,其中又以“抽象行政行为与具体行政行为”这一分类最为常见,也最为重要。[15]一般认为,该种分类主要是以“行为对象是否特定”为标准所进行的划分。若抽象行政行为的对象是不特定的,具体行政行为的对象则是特定的。行政机关的行为要么归属于抽象行政行为之列,要么归属于具体行政行为之列。此种分类在实践领域有着很多应用。比如,早期的《行政诉讼法》一直采用“具体行政行为”这个概念来圈定自己的受案范围,借此将抽象行政行为排除在外。[16]

关于行政决策,目前法学界很少从行政法学视角对其概念进行界定,基本上都是直接挪用行政学的概念,即行政决策是指行政机关为了实现某种行政目标,依据既定的公共政策和法律,对面临所要解决的问题,拟定活动方案并选择活动方案的行为。[17]从此意涵中可以看出,行政决策的对象比较模糊,至少存在如下疑问:这一概念构成中的核心要素即“对面临所要解决的问题”,究竟是何种类型的问题呢? 是抽象的?还是具体的?倘若行政机关拟要解决的问题是一个抽象问题,那么其所作出决策的对象应该是不特定的,相应的行政决策就是一个抽象行政行为;如果行政机关拟要解决的问题是一个具体问题,那么其所作出决策的对象应该是特定的,相应的行政决策就是一个具体行政行为。如此,行政决策就可能会呈现出抽象行政行为与具体行政行为两种不同面向。“抽象行政行为与具体行政行为”这一常见的行政行为分类无法解释行政决策概念,给予其准确定位。至少从这个方面而言,行政决策概念似乎是不科学的。“行政决策在目前的行政行为分类体系中或多或少地呈现出‘无可适从’的角色定位尴尬。”[18]

行政决策概念的这一特征在立法实践中也得到了佐证。如前所述,国务院颁布的《重大行政决策程序暂行条例》第3条明确列举了重大行政决策的四种类型。按照“抽象行政行为和具体行政行为”的分类标准,前三类也即制定重大公共政策、制定重大公共措施以及制定重要规划,均涉及重大公共利益,对象是不特定的,应当主要属于抽象行政行为的范畴;后一类也即决定重大公共建设项目,虽然也涉及重大公共利益,但其对象是特定的,应当主要属于具体行政行为的范畴。此外,《重大行政决策程序暂行条例》第3条后面的排除条款中所列举的“财政政策、货币政策等宏观调控决策,政府立法决策以及突发事件应急处置决策”,亦都同时涵盖了抽象行政行为和具体行政行为这两种不同的行政行为类型。[19]

二、行政决策概念的法治使命

在“行政行为形式论”下,行政决策概念面临独立性与科学性之质疑,难以在行政法体系中找到准确定位。然而,提出一个问题往往要比解决一个问题容易。行政决策概念从行政学引入行政法学有其特殊的法治逻辑,也承载着特定的法治使命。解决行政决策概念的定位问题,必须首先对这一背景加以考察和梳理。

(一)导入行政过程视角

作为行政法学的立论中心,“行政行为形式论”对我国行政法学研究和行政法体系构建所具有的价值和意义是不言而喻的。但同时我们也要承认,该理论的僵化性、静态性之弊端日益凸显,行政决策概念的出现及其引入上的体系化困境便是一个较为明显的例证。一方面,“行政行为形式论”习惯于将目光聚焦在那些已经“类型化”的行政行为之上。面对行政机关在行政法治实践中发展出的一些新的行为手段,其往往倾向于将它们向既有的行政行为框架中予以套用,即这种新的行为手段到底是属于行政立法,还是属于行政处罚,抑或是属于行政强制等。一旦无法合拍,便会遭到唾弃。“‘行政行为形式论’的固有局限是其僵化性,不能有效面对非型式化的行政行为。”[20]另一方面,“行政行为形式论”习惯于静态地观察行政行为的法律效果而没有对行政行为法律效果的形成过程予以足够关注,只是个别地分析单个行政行为的类型而没有将微观的行政行为放到宏观的行政目的中进行整体考量。殊不知,行政权力的运行并不是一个静态的、单一的以及孤立的简单行为类型,而是一系列不断运动、相互关联,且具有承接性的动态过程。每一个行政行为,都会呈现出一种时间上的持续过程,并且都是整个行政权力运行过程中的一个阶段。它们皆具有自身特殊的价值和意义。[21]

在此背景下,如何对“行政行为形式论”进行适当调整或补强,以因应行政法治实践不断发展和变迁之需要,是横亘在我国广大行政法学者面前的一个重要且紧迫的课题。日本的一些行政法学者于上世纪60年代所提出并创设的“行政过程论”便是众多理论中比较具有代表性的一个。[22]具体而言,行政过程是指在法律规范的约束下,行政主体为了履行法律赋予的行政职权,实现某个行政目的,而实施的一系列行为手段集合而成的法律状态或事实状态。在此基础上形成的“行政过程论”,则认为行政法学不仅应当将行政权力运行过程中的各种行为手段或方式全盘纳入研究视野,而且应当注重统一行政过程中各个行为手段或方式以及同一行为手段或方式内部各环节之间的关联性,对它们进行整体性考察。[23]可以看出,“行政过程论”并不否认行政行为概念及其价值意义,只是比较重视行政行为的作出过程,主张用一种动态的、联系的视角来观察行政权力运行。暂且不论“行政过程论”自身的科学性以及实践中的可操作性,[24]至少从其意涵与基本主张来看,可以很好地弥补“行政行为形式论”的一些不足,化解“行政行为形式论”当前所面临的一些窘境,使得行政法学的研究视野更加开阔,行政法体系亦更加具有包容性,而不再仅仅局限于那些单一的、静态的行政行为。[25]

行政决策概念即承载着这样的一种使命,可以潜移默化地在行政法学研究以及行政法体系构建中导入行政过程视角。具体而言,按照“行政过程论”,行政权力运行过程的阶段性法律构造大致包括标准阶段、行为阶段、执行阶段以及救济阶段。[26]而行政决策是与行政执行、行政监督相对应的一组概念。这组概念贯穿于行政权力运行之始终,是对行政权力运行的动态刻画。行政决策是行政权力运行的起点,位于整个行政过程之顶端;作出行政决策之后,则需要相关机关执行落实,构成整个行政过程之主体;无论是行政决策,还是行政执行,最后都需要相关机关监督与救济,这是整个行政过程之末端。比如,A市政府经过一系列的前期准备,于某日召开政府常务会议讨论通过了“在本市某区域范围内投资兴建一个大型化工厂”的方案。这就是一个典型的行政决策,其是行政机关开展后续活动的起点和依据。随后,按照该方案,A市各部门分头行事,该许可的许可、该征收的征收等。最后,相关部门还要对此决策和执行展开监督与救济。可以看出,行政决策与“行政过程论”中“标准阶段”较为类似,两者有着价值上的高度契合。“行政决策难以为行政行为型式化,行政决策和行政法的不同分析纬度使得行政决策和行政行为很难统一起来。问题的根源在于这一方法论本身。”[27]

(二)统摄行政程序理念

除了导入行政过程视角外,行政决策概念引入行政法学其实还承载着另一个使命,即统摄行政程序理念,主要指的是行政决策程序理念。[28]如前所述,行政决策是行政权力运行的起点,位于整个行政过程之顶端,其地位十分重要。行政决策如实现法治化,可以带动行政法治的整体提升;行政决策如出现问题,则会引起后续一系列行政活动的连锁反应。[29]也正是基于这一原因,行政决策领域一直都是我国法律规制的重点。法律规制的路径和内容有很多,但程序规制无疑最为关键,也是目前我国法律规制中较为薄弱的一环。“行政权力应当在法治轨道上运行,行政权限、行政程序、行政责任是法治轨道最基本的部件,行政程序铺筑了行政法治轨道的路基。”[30]早期,我国围绕“行政决策程序”问题开展了诸多立法,但受“行政行为形式论”的影响,当时并没有“行政决策”这一概念,只能采用一种分散立法的形式,即散见于已经类型化的各行政行为以及各行政行为的内部环节之中,如《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《行政许可法》《行政处罚法》以及各地关于行政规范性文件的规定等。[31]

此种分散立法具有诸多益处,但也不可避免地存在如下两个问题:一是行政决策程序内容不统一。行政法规、行政规章、行政规范性文件以及行政许可、行政处罚等都有可能构成行政决策,甚或是重大行政决策,但从各自领域的立法来看,它们所规定的程序原则、程序制度以及程序规则等存在一定差异。比如,《行政法规制定程序条例》第13条规定,起草行政法规,如涉及社会公众普遍关注的重难点问题或经济社会发展中遇到的突出矛盾等重大利益调整事项的,应当进行论证咨询。这种相对正式的“专家论证制度”在《行政许可法》《行政处罚法》中并没有出现;二是没有涵盖所有行政决策行为。行政立法、行政规章、行政规范性文件以及行政许可、行政处罚等都是已经类型化的行政决策行为,实践中还存在着大量尚未类型化的行政决策行为以及一些已经类型化但不受重视的行政决策行为,它们事实上一直处于法治的盲区。对此,叶必丰老师在谈及行政决策入法的原因时曾指出,大多数行政法学教科书没有介绍行政规划或行政计划等行政行为,而近些年《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》等都强调了“加快规划法制建设”,行政决策即是在此种背景下乘虚而入。[32]总之,行政决策引入行政法学,就是要发挥这样一个作用:通过划定统一的行政决策程序,主要是重大行政决策程序,宣示依法决策、民主决策、科学决策等程序原则,确定公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序制度以及各种程序规则,继而发挥行政决策概念的统摄性功能,即所有的行政决策行为(包括已经类型化的、尚未类型化的、已经类型化但缺乏立法)都要遵循这些基本的程序原则、程序制度以及程序规则,这构成它们的底线要求。“将行政权的控制重点聚焦于行政行为的决策环节,将决策行为提取出来,统一打包,从而谋求为其设定整齐划一的程序义务,这种动机本身是没有任何问题的。”[33]尤其我国当前正在尝试开展统一行政程序立法,行政决策概念的这一使命更加紧迫和突出。[34]

行政决策概念的这一使命从其引入我国行政法学的过程上也可以得到印证,即具有很强的政策属性。改革开放后,随着我国社会经济的快速发展,涉及公共利益的各类行政决策不断增多,如公共政策和规划的出台、公共项目的批准建设等。与此同时,各种不规则决策现象如“三拍式”决策、“独断式”决策、“封闭式”决策等也开始大量涌现,由此引发的群体性事件亦不计其数,这给国家财产造成较大损失。[35]这些不规则决策的现象分布在很多领域,有着诸多的行为样态,规制起来较为困难。[36]为了缓和干群关系,提升党和政府的公信力,从政策层面整体突出行政决策行为的重要性,借此统一推进行政决策行为的法治化进程,就成为党和政府不得不高度重视的一个课题。“决策权是行政权力中最重要的权力,也是政府工作的中心环节。没有决策的法治化,也无法建成法治国家和法治政府。”[37]2000年,党的十五届五中全会审议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》,首次在中央政策文件中提出“行政决策”这一概念,并明确了“推进行政决策科学化、民主化”之目标;2003年,党的十六届三中全会审议通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,进一步将“行政决策程序”置于中央政策“前台”,并提出“要完善政府重大经济社会问题的科学化、民主化、规范化决策程序,充分利用社会智力资源和现代信息技术,增强透明度和公众参与度。”紧接着,国务院先后制定出台了《全面推进依法行政实施纲要》《关于加强市县政府依法行政的决定》《加强法治政府建设的意见》等数部纲领性文件,对行政决策的基本程序和制度作了原则性规定;2014年,党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,更是设置专节详细介绍“重大行政决策程序”。这些逐渐发展起来的党中央和国务院“决策”政策,引导并推动着我国行政决策法学研究,同时也对我国行政决策程序的立法进程产生了重要影响。[38]

三、行政决策概念的法律表达

行政决策概念引入行政法学并非多此一举,而是承载着导入行政过程视角、统摄行政程序理念等特殊法治使命,意义重大。在此使命下,行政决策概念的独立性、科学性之质疑即不攻自破,其定位、内涵、外延等也可得到清晰表达。

(一)行政决策概念的定位

在行政法学视域下表达行政决策概念所要解决的首要问题便是行政决策概念在行政行为体系中的定位问题,即行政决策概念在行政行为体系中有无独立存在的必要性及可能?其与抽象行政行为、具体行政行为等究竟是何种关系?

首先,“一个法学概念能否成立,不取决于其是否可以用其他词汇所替换,而是取决于其能否独立地、实质性地表达某种或某类独特的法律现象,取决于其在法的实践中是否具有独特的价值。”[39]需要指出的是,行政决策虽然并非一个诸如行政处罚、行政强制以及行政许可等这样可以类型化的“具体性概念”,但却是一个诸如抽象行政行为和具体行政行为、羁束行政行为和裁量行政行为以及授益行政行为和负担行政行为等这样作为分类类型的“整体性概念”。这种分类类型主要是依据行政权力运行的过程(纵向视角)对行政行为所作的一种划分,包括行政决策、行政执行以及行政监督。从这个角度来看,行政决策概念在行政行为体系中是有其独立存在的价值和意义的,它不仅对行政法学的发展以及行政法体系的完善意义重大,而且还可以丰富和深化对行政行为的认知及研究。[40]

至于有些学者质疑的,很多行政行为都存在决策,决策只是这些行政行为的一个“中间性环节”或者“程序性环节”。这的确是一个事实,但并不影响行政决策概念存在的价值和意义,反而更加凸显出行政决策概念的重要性。因为从行政过程的视角来看,任何一个行政行为都可能是其他行政行为的构成,同时本身又是一个由一系列子行为所组成的过程。比如,对于行政处罚,从行政过程的视角来看,其当中既可能存在一些羁束行政行为,也可能存在一些裁量行政行为。羁束行政行为和裁量行政行为存在于行政处罚过程之中并不影响两者自身存在的价值和意义。[41]此外,对于行政决策究竟是抽象行政行为,还是具体行政行为,这种纠结完全是没有必要的。因为“行政决策、行政执行、行政监督”与“抽象行政行为、具体行政行为”是依据两种不同标准对行政行为所作的分类。两种分类并不处在一个维度内,完全是一种交叉关系。行政决策有时候会以抽象行政行为的形式呈现,有时候也会以具体行政行为的形式呈现。正如具体行政行为有时候会以依职权行政行为的形式呈现,有时候也会以依申请行政行为的形式呈现。纠结行政决策究竟是抽象行政行为还是具体行政行为,就如同纠结具体行政行为究竟是依职权行政行为还是依申请行政行为一样,都是没有任何意义的。

(二)行政决策概念的内涵

通过上述有关行政决策概念的法治使命以及理论定位的分析,可以得知,行政决策是一种作为分类类型的“整体性概念”。所谓“行政决策”,主要是指行政机关针对某类事项依法作出的位于行政权力运行过程之顶端,为后续行政活动提供依据和指导的行为。根据不同标准,行政决策又可作出如下几种划分:

其一,重大行政决策与一般行政决策。这主要是以决策事项及其影响等是否重要或重大为标准所作的一种划分。具体而言,一个行政决策行为需要同时满足如下几个标准,方可算作重大行政决策之范畴:一是层级性。基层政府的职能事项往往较少且偏于微观,一般不太会产生那种具有非常大影响力或破坏力的决策,因此重大行政决策的作出主体一般限定在县级以上人民政府及其职能部门;二是全局性。一个行政决策的影响力如果仅作用在很小的行政区域范围内,并没有产生规模效应,那么应属一般行政决策,重大行政决策的事项必须对本行政区域范围产生全局性、根本性的影响;三是广泛性。重大行政决策事项必须对本行政区域范围内的多数人利益或者重大公共利益产生影响,而不是像一般行政决策那样,仅对少数人的利益产生影响;四是长期性。重大行政决策事项通常会造成非常持久的、不可弥补的影响。重大行政决策一旦失误,其不利影响将是长期的。[42]

其二,抽象行政决策和具体行政决策。这主要是以决策事项涉及的对象是否特定为标准所作的一种划分。如前所述,行政决策的事项较为模糊,存在“对象不特定”和“对象特定”两种可能,具有一种“跨类性”特征。[43]这其中,抽象行政决策的事项涉及的对象是不特定的,如行政机关制定有关公共服务等方面的重大公共政策以及制定经济和社会发展等方面的重要规划;具体行政决策的事项涉及的对象是特定的,如行政机关决定在本行政区域实施重大公共建设项目。

其三,普通行政决策和应急行政决策。这主要是以决策事项是否迫切紧急为标准所作的一种划分。21世纪以来,随着社会经济转型以及科学技术的迅猛发展,人类社会逐渐进入一个充满危机的高风险时期,各种重大突发事件频繁而至。相较于常规事项,这类事项具有发生突然、变化迅速、破坏性大等特点。[44]应急行政决策就是专门针对这类事项,与普通行政决策相比,其在决策程序上呈现诸多特殊之处(一般都是程序上相对简化),以满足危机管理和应对之需要。也正因此,我国各类行政决策程序立法往往都会将应急行政决策排除在适用范围之外,它们主要适用《突发事件应对法》《传染病防治法》等应急状态法律。

(三)行政决策概念的外延

作为一个分类类型的“整体性概念”,行政决策的外延可谓十分宽泛,在实践中具有多重脸谱,既可以是一些已经类型化的行政行为,如行政法规、行政规划、行政许可等,也可以是一些尚未类型化的行为,立法界定起来颇为困难。再加上在目前境遇下苛求不分巨细对所有的行政决策行为都施以严格的法律规制并不现实,会付出很高的边际成本。[45]因此,立法实践中的做法大都是将那些决策事项及其影响较为重要或重大的“重大行政决策”从行政决策中单独剥离出来,予以重点规制。特别是在我国,事关区域全局、关涉主体范围广、密切关联公共利益的重大行政决策之民主性、公共性及理性不足是当前行政决策法治化问题的根本症结,对重大行政决策进行法律规制即构成行政决策法治化的核心考量。

在我国现今已有的行政决策程序立法中,除几个早期的地方立法是对所有的行政决策行为进行法律规制外,如《重庆市行政决策听证暂行办法》(2004年)、《汕头市人民政府行政决策法律审查规定》(2008年)以及《深圳市行政决策责任追究办法》(2009年)等,大部分立法都是着重规制重大行政决策的。[46]从内容来看,它们亦都明确列举了重大行政决策的外延,只不过在具体的种类上呈现出一定差异,包括行政法规、行政规章、行政规范性文件、行政规划、行政计划、重大公共政策、重大改革措施、制定或者调整政府定价和政府指导价、重大公共项目建设、长期限制性措施等多种已经类型化或尚未类型化的行为。这些行为发生在经济、文化、卫生、公共安全、民生、环境、土地等众多场域。[47]

需要强调的是,重大行政决策的外延具有一定动态性,其并不是一成不变的,而是随着各方面情况的发展而不断变化,这是由事物重要程度的动态性所决定的。即便是在同一个地方,有的事项在某一个时间段可能属于重大行政决策,但随着社会经济的进步,可能就只是一般行政决策了。此外,重大行政决策的外延还具有一定区域性,不同区域根据不同的政治、经济、文化、社会等因素,均会对“重大”产生不一样的理解。[48]比如,涉及几十万经济利益的行政决策,对于上海市的某区政府来说,可能算不上重大行政决策,但对于西部某些贫困市区的政府来说,就得“另眼相看”了。故此,为了精准划定重大行政决策的外延,继而科学规制重大行政决策行为,理想的做法应是建立一个配套制度,强制性地将重大行政决策外延上的缺陷予以固化,解决其变动不居的弊端。[49]在实践中,可供效仿的做法主要是一种被称为“重大行政决策事项目录制度”的方案,即各地方政府根据中央立法中关于“重大行政决策”的概念界定,并结合本地实际,将本区域范围内的重大行政决策事项尽可能地以较为直观的方式全部明确列举出来,典型的如《深圳市人民政府2017年度重大行政决策事项目录》《2017年度邢台市重大行政决策事项目录》《2017年泰州市政府重大行政决策事项目录》等。但是,制定这种事项目录应当遵循如下三个基本要求:第一,所确定的事项必须符合重大行政决策的四个标准;第二,所确定的事项必须定期进行动态化的调整与更新;第三,作为重大行政决策程序立法的配套制度,也必须遵循相应的立法程序。

结语

作为行政法学概念体系中的一个“新生儿”,行政决策法学理论知识体系尚不完善,不可避免地会面临来自多方面的质疑乃至批判。未来,行政法学研究者应当在借鉴行政学既有成果的基础上,充分挖掘和发挥行政决策概念的法学价值和意义,构建一个科学、完善的,涵盖行政决策意涵、行政决策定位、行政决策主体、行政决策程序以及行政决策责任和行政决策救济的法学理论知识体系,继而为我国行政法学发展、行政法体系完善以及行政程序法的制定贡献智慧。


注释:

[1]经考察,早在20世纪80年代,我国就已经有个别行政法学研究者基于自身高度的理论敏感性对行政决策有所关注和青睐。比如,1984年,中国政法大学应松年教授在《政治与法律》上发表了《第七讲行政决策》的专题文章,对行政决策的内容和意义、行政决策的种类、行政决策的基本步骤和几个关系等四个基本问题作了一般性介绍。从这篇文章讲述的具体内容来看,虽然其法学色彩和味道还不是太浓厚,但却是首次提出将“行政决策”引入我国的行政法学研究和行政法体系之中,具有开创性的价值和意义。

[2]参见江国华、梅扬:《地方行政决策程序立法的考察与评估》,载《湖北社会科学》2017年第4期,第154-162页。

[3][奥]埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第9页。

[4]重大行政决策属于行政决策的下位概念,解决了重大行政决策概念的一系列问题,行政决策概念的相关问题也就迎刃而解。本文中很多立法文本的考察,其实都是以重大行政决策程序立法为样本的。

[5]比如,《广州市重大行政决策程序规定》(2011年)和《苏州市重大行政决策程序规定》(2019年)等在列举条款中没有将制定行政规章、行政规范性文件的行为列入,但《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》(2013年)在列举条款中明确将制定行政规章、行政规范性文件的行为列入。类似的情形还有很多。

[6]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2021年版,第42-53页。

[7]参见王珉灿:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第98页。

[8]江国华:《从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移》,载《当代法学》2015年第4期,第3-12页。

[9]参见熊樟林:《重大行政决策概念证伪及其补正》,载《中国法学》2015年第3期,第284-303页。

[10]参见叶必丰:《行政决策的法律表达》,载《法商研究》2016年第2期,第75-85页。

[11]《重大行政决策程序暂行条例》第三条:“(一)制定有关公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施;(二)制定经济和社会发展等方面的重要规划;(三)制定开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施;(四)决定在本行政区域实施的重大公共建设项目。”

[12]谭波、赵智:《重大行政决策类规范性文件合法性审查研究》,载《北京行政学院学报》2022年第4期,第88-96页。

[13]参见李大勇:《行政行为分类的逻辑考量》,载《法律科学》2013年第5期,第54页。

[14]叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2022年版,第112页。

[15]行政行为的分类还有:羁束行政行为和裁量行政行为、依职权行政行为和应申请行政行为、授益行政行为和负担行政行为、作为行政行为和不作为行政行为、内部行政行为和外部行政行为,等等。

[16]1989年的《行政诉讼法》第二条明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

[17]参见江国华:《中国行政法(总论)》,武汉大学出版社2012年版,第180页。

[18]肖北庚、王伟:《行政决策法治化研究》,法律出版社2015年版,第24页。

[19]《重大行政决策程序暂行条例》第3条的这个排除条款,只是为了表明财政政策、货币政策等宏观调控决策,政府立法决策以及突发事件应急处置决策等这类重大行政决策有专门的法律、法规、规章调整,其程序问题不适用本条例,但它们仍然属于重大行政决策的概念范畴,否则就没有必要在此处强调出来。

[20]吕成:《行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象》,载《大连大学学报》2010年第1期,第117页。

[21]参见戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》,载《政法论坛》2012年第1期,第167-174页。

[22]“行政过程论”系日本学者于上世纪60年代所首创,远藤博也教授、盐野宏教授等是代表人物。在我国,最早深度关注“行政过程论”的是朱维究教授,他于1998年发表在《中国法学》的《行政行为过程性论纲》一文,系统阐述了“行政过程论”的基本问题。此后,我国有关“行政过程论”的论著逐渐增多。参见鲁鹏宇:《日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角》,载《当代法学》2006年第4期,第153-160页。

[23]参见江利红:《论日本行政法学中的行政过程方法论》,载《法律方法》2015年第2期,第407-438页。

[24]“行政过程论”在发展和传播过程中也遭到了很多行政法学者的质疑,认为“行政过程论”只是日本行政法理论中的一个小众理论,其自身的理论体系建设还尚未完成,不够成熟。并且,“行政过程论”在日本行政实践中的应用也十分有限。参见陈春生:《行政法之学理与体系》(二),台湾元照出版公司2007年版,第284页;前注,熊樟林文,第284-303页。

[25]江利红:《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》,载《法学》2012年第3期,第58页。

[26]参见江利红:《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论的视角出发》,载《政治与法律》2013年第1期,第140-154页。

[27]前注(20),吕成文,第117页。

[28]进一步来说,主要统摄的是行政决策中重大行政决策的程序理念。至于其原因,后面会具体论述。

[29]参见江国华、梅扬:《行政决策法学论纲》,载《法学论坛》2018年第2期,第58-69页。

[30]应松年:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社2017年版,第299页。

[31]因为在行政许可、行政处罚过程中也会存在一些决策程序或决策环节。

[32]参见前注,叶必丰文,第75-85页。

[33]前注,熊樟林文,第299页。

[34]我国目前各地方的行政程序立法,基本上都将“重大行政决策程序”单设一章或一节,并置于首要位置。

[35]根据国务院发展研究中心作出的初步估算,从改革开放初期到2000年,在大约2万多亿元的财政总投资中,由于政府决策违法或失误所造成的浪费至少有1万亿元以上。世界银行也曾作过有关评估,在“七五”至“九五”期间,我国政府决策违法或失误的比率在30%左右,由此所造成的财产损失大约在4000亿至5000亿元之间。参见梅扬:《重大行政决策问责的实践难题及解决》,载《湖北社会科学》2020年第12期,第27-34页。

[36]有的是发生在征收拆迁领域,有的则是发生在重大公共项目许可和建设领域,等等。

[37]马怀德:《完善权力监督制约关键在于决策法治化》,载《中国党政干部论坛》2015年第3期,第91页。

[38]尤其是在2014年党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后,关于行政决策,我国无论是在立法实践上,还是在理论研究上,都迎来了一个高潮。

[39]茅铭晨:《“行政决策”概念的证立及行为的刻画》,载《政治与法律》2017年第6期,第110页。

[40]参见湛中乐、高俊杰:《作为“过程”的行政决策及其正当性逻辑》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期,第80-86页。

[41]同样的逻辑,对于行政处罚,我们平常所关注的大都是处于“执法阶段”的行政处罚现象,但从行政过程的视角来看,行政处罚还应当包括处于“立法阶段”的一些行政处罚现象,即中央或者地方所制定的一些行政处罚法律规范。这些是典型的抽象行政行为,是为处于“执法阶段”的行政处罚提供依据的。抽象行政行为存在于行政处罚过程之中,并不影响其自身独立存在的价值和意义。

[42]参见周叶中:《论重大行政决策问责机制的构建》,载《广东社会科学》2015年第2期,第222-235页;参见刘平、费文婷、丁立等:《上海市重大行政决策程序研究报告》,载《政府法制研究》2009年第3期,第154-216页。

[43]参见前注39,茅铭晨文,第108-121页。

[44]参见梅扬:《论比例原则在紧急状态下的特殊适用规则》,载《人权》2021年第4期,第80-95页。

[45]肖北庚在谈及此问题时就曾指出,如果不区分行政决策行为本身的巨细,普遍地赋予严格的决策程序,极有可能造成约束行政决策的增量效应,难以为制定详尽程序规则所付出的边际成本提供正当理由。参见肖北庚:《行政决策法治化的范围与立法技术》,载《河北法学》2013年第6期,第10-19页。

[46]况且,上述以“行政决策行为”为规制对象的几个地方立法文本,其内容也大都仅仅局限于对行政决策程序的一些特殊制度(听证制度、法制审查制度等)进行规定,并不是太全面。

[47]参见戢浩飞、肖登辉:《行政决策类型化初探——基于100份政府常务会议纪要样本的分析》,载《领导科学论坛》2017年第9期,第17-29页。

[48]参见前注(42),周叶中文,第222-235页。

[49]参见前注,熊樟林文,第284-303页。


梅扬,法学博士,武汉大学法学院副教授。

来源:《荆楚法学》2023年第1期。


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