黄明涛:具体合宪性审查的必要性及其制度空间

选择字号:   本文共阅读 172 次 更新时间:2022-10-25 18:34:42

进入专题: 合宪性审查  

黄明涛  

  

   摘要:  推动合宪性审查在我国的进一步制度化,不能遗漏“具体审查”这种审查程序。从合宪性审查的普遍经验、审判机关的宪法实施义务、合宪性解释的制度瓶颈和备案审查的“挤压效应”等方面来看,建立具体合宪性审查,都是必要的。从现行宪法关于宪法监督的本质规范来看,具体合宪性审查的基本要素与之不存在抵触,是可以纳入到合宪性审查制度建构的总体格局之中的。在当前,具体合宪性审查制度建构的首要方向,包括最高人民法院合宪性审查要求权的制度化,以及全国人大常委会实质审查环节的具体工作机制的进一步完善。

   关键词:  合宪性审查 具体审查 审查要求权 审查机关工作机制

  

   合宪性审查是宪法实施制度体系中的重要一环。我国2018年修宪之后,合宪性审查的制度建构进入了一个新的阶段。从机构建设方面来看,全国人大常委会作为常设的、专门的、权威的审查机关的地位,得到了进一步确认;新设的全国人民代表大会宪法和法律委员会,也被普遍认为将在人大常委会的统一领导之下,借由法工委等工作机构的支持与配合,承担相应的具体职责。从程序建设方面来看,合宪性审查的推进,仍需一些系统性、高位阶的规范支持,以便在《宪法》、《立法法》等所确立的初步框架之内作充分的“制度填充”,从而让审查工作切实可行。

   迄至目前,“具体审查”作为合宪性审查的基本类型之一,尚未在我国宪制框架内获得清晰的制度呈现,甚至也未能具体地、基于国别特性地展开充分探讨。本文所指的“具体审查”,或称“具体的合宪性审查”,是指针对法规范在具体司法适用中呈现出的疑似违宪效果,由有权机关对该规范作出合宪与否之判断及相应处分的程序,且原审案件依赖于合宪性判断以完成判决。这种特定的审查程序,或者说方式(approach)、类型(mode)、权限(jurisdiction),在合宪性审查制度成熟运行的国家或地区,是常见的、典型的、必备的。就我国而言,《宪法》、《立法法》等为具体合宪性审查提供了基本的规范依据、乃至规范要求;但坦率地说,更进一步的理论共识仍然很缺乏,尤其是,具体合宪性审查在当下的必要性,以及置于“八二宪制”之内的“制度空间”(可能性)——若不能解决这些问题,则操作层面的程序设计、法律方法,乃至立法进路等,虽然不乏创见,但无疑会遭遇直击要害的质疑,即具体合宪性审查在中国有可能吗?这会不会是奉外国法为尊、浪费国人时间?本文旨在深入分析这一问题,以求为合宪性审查的制度设计打开新的局面。

   一、具体审查在当前的概念共识

   合宪性审查的制度化形态在不同国家或地区有不同的表现,具体合宪性审查作为“合宪性审查的下位概念”,相关制度及实践是比较普遍的,只不过,对于国人来说,仍不能算是已完全普及的概念。因此,有必要首先对该概念的本质内涵进行考察与确认。

   (一)具体审查的本质特征

   具体是相对于“抽象”而言的,具体审查与抽象审查在概念上的对立或对照,源于以德国宪法法院为代表的宪法审查“专门机关模式”所开启的“多元化宪法管辖权”,从而区别于以美国的司法违宪审查为典范的第一代宪法审查模式;换句话说,在美国模式遇见其制度替代方案之前,并不存在真正意义上的“宪法抽象审查”之说,既如此,也无所谓“具体审查”了。对此,刘兆兴教授说得非常明白。作为较早向国内介绍德国联邦宪法法院具体制度的学者,他说,“具体的法律法规审查”是一个“‘节外生枝’的问题,即原审法院本是在审理具体案件的过程中,由于即将适用某项法律法规对该案件作出裁判而对该项法律法规的效力问题,却发生了疑问,或者是认为该项法律法规无效而不能适用,原审法院又无权‘自裁’其无效时,才产生的这种对法律法规的具体审查案,也就是应当由宪法法院管辖的具体审查案”。[1]由此可见,具体审查的争议源泉来自于具体案件,这是其第一位的特征;进而,由于对违宪规范的权威判断权(以及处置权)由宪法法院集中行使,于是具体案件所呈现的规范冲突,须移交至前者来管辖,由此形成具体案件(普通法院)与合宪性判断(宪法法院)之间的程序联结,这是第二位的特征。

   换个角度看,我们可以认为,具体审查与抽象审查至少具有以下共同点:其一,形式上的审查(管辖)对象都是法规范;[2]其二,行使实质审查权的都是专门机关。所以,把美国的违宪审查模式标签为“具体审查”,其实是不严谨的。[3]在认知层面,这是对宪法法院模式所催生的当代特定概念[4]的某种误用或溯及既往式的附会;在实践层面,则在我国埋下了因拒绝美国模式而连带否定具体审查的风险。

   (二)具体审查在我国的教义化

   改革开放之初,我们基本上从比较法的视角来认识违宪审查制度。一般来说,首先是认识其“审查机关”,此外,兼及“审查方式”或“审查形式”。早在1980年代中期,龚祥瑞先生在其《比较宪法与行政法》一书中,对具体审查的概念作了简洁的阐述:他把西方国家的司法审查制度分为“普通法院审查制度”和“宪法法院审查制度”,而在宪法法院的“审查形式”之中,就包含有具体审查——他称之为“通过审理具体案件,对有关的法律、法令进行审查,并在判决书上宣布有关法律法令是否符合宪法”。他指出,“这同美国法院的审查方式基本相似”。[5]

   我国《立法法》于2000年通过之后,理论界尝试着将我国的“审查模式”嵌入比较研究的框架和图谱之中。胡锦光教授曾提出,世界上有四种类型的违宪审查体制——司法审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制、代表机关审查制,并认为我国基本上属于第四类。尽管胡教授认为《立法法》“对我国宪法所确立和规定的违宪审查制度,有一定的完善和发展作用”,但仅以彼时的审查程序而论,“实际上存在空白”。[6]“具体审查”在那时仍然是一个域外概念、比较法概念,尚未真正实现“本地化”。

   但那个时期显然是一个引介域外知识、深入对比中西的小高潮。在2005年的一篇论文中,马岭教授选取了司法审查模式与宪法法院审查模式各自的代表,即美国和德国,就审查程序或方式问题,进行了详细分析。关于德国的具体审查,她准确地指出,其审查对象是法律,但合宪性之争议是在“具体的诉讼中引发的”,并认为——可以说呼应了龚先生的看法——这一点与美国的附带式审查“十分接近”。[7]马教授最后总结说,“德、美两国都以诉讼的方式启动违宪审查机制,是值得我们借鉴的……因为它符合基本原理”。《立法法》对于公民个人所主张的违宪争议仅赋予审查建议权,是“把启动机制的重心放错了”。[8]可以说,这种结合本土规范资源进行的概念反思与重整,是推动合宪性审查之观念实现“教义化”的重要步骤。在这一时期,“具体审查”逐渐成为了理解《立法法》第99条、第100条(条文序号以2015年修法之后为准)之规范含义的一种重要视角或借镜。

   2008年,“齐玉苓案批复”被废止,激起理论界重大反响。作为热门议题的“宪法司法化”被有些人称为“已宣告死亡”,[9]似乎是说,由此阻断了审判机关在合宪性审查之中扮演任何角色的机会。但正如谢宇博士在十年之后所总结的,“宪法司法化”的概念在当年已被严重泛化。[10]不过,当时也有持论中肯且冷静者:胡肖华教授在2009年就及时地指出过,宪法进入诉讼,“并非只有违宪审查一途”;在“法规的具体审查程序”中,普通法院是可以提请违宪审查的,他并认为,《立法法》就包含了这种审查安排,只是尚欠缺法院该如何提出申请的程序规定而已。[11]之后不久,朱福惠教授也表达了类似的主张。[12]这些论断对于具体审查在我国的制度化前景,是具有积极意义的。在“齐案批复之废止”被过度解读的大背景下,这是谨慎而又坚定地深挖本土法律资源的一种努力。当然,什么是“中国的具体审查”,还有待进一步的理论探讨。

   由此至今,宪法实施在两条彼此呼应的路径上继续着不懈的探索:路径之一,是审判机关在“非审查意义上的实施”。这包括了一直备受关注的“合宪性解释”,[13]以及其他实施方式[14]等。这一路径,不论是理论上的论辩与呼吁,还是基于审判实践的经验研究,大体上都是对于“齐案批复之废止”的某种回应,即如果法院不能审查并撤销违宪之规范,那么能做什么。路径之二,是以人大常委会为中心的“宪法监督制度化”,这其中就包含了“具体审查的进一步制度化”。2014年重磅官宣的“加强合宪性审查工作”之愿景回应了一个普遍共识,那就是,以人大常委会为“专门宪法审查机关”的当代中国合宪性审查,必须依靠更为具体的程序建设来求得制度上的健全。理论界的反应比之于前一个时期,要成熟很多,出现了更多集中于程序设计的研究成果,包括:(1)具体审查的程序机制与相关要素;[15](2)在呼吁出台《宪法解释程序法》的过程中凝聚了更为广泛的理论共识。[16]

   本文认为,关于我国合宪性审查框架中的“具体审查”要素,当前已经形成如下理论共识:(1)严格意义的审查权,是指能够对违宪的法规范之效力作一般处分的权力,这一“制度化的权力”(institutionalized power)为全国人大常委会[17]所享有,审判机关不享有这项权力;(2)各级审判机关——不论“动力机制”如何——均有启动审查权的程序管道,尽管不同程序管道的法定效力(legal effect)有所差异;(3)法规范司法适用之中的合宪性争议是客观存在的,现有法律框架没有禁止基于“具体的合宪性争议”而启动审查程序[18]——当然也暂未确立必须启动的法律职责(duty)。[19]诚如开篇所述,具体审查仍然缺乏在地化的充分讨论,以上各要素所反映的是一个“并不宽广的”共识面,其是否可以组合而为真正可行的具体审查之方案和实践,此时此刻,不宜盲目乐观。

   二、具体审查的必要性

   宪法实施的任何具体形式,必须是立宪主义的普遍原理与本地宪制架构相结合的产物。当我们进一步聚焦具体审查时——它必须是合宪性审查总体制度架构的一个组成部分——就必须思考一下,它在这个特定的制度架构中的不可替代的独特作用。以下分别予以详述。

   (一)宪法法院模式的“前车之鉴”

   欧陆国家在二战之后确立的“宪法法院”审查模式,在美国模式之外开创了新的潮流。在一个典型的宪法法院的管辖权限或审查程序之中,具体审查“只是其中之一”;对比而言,抽象审查似乎显得更为新颖、独特,似乎是某种“更为全面的宪法监督”的证明。然而,实践经验表明,“独特”不等于“主流”。抽离了法律适用的具体情境,合宪或违宪的争议并不经常发生,抽象审查的工作就算不致于“无米下锅”,也基本上停留于“年度打卡”。实际情况是,各国宪法法院都把更多的精力投入到了具体审查之中。

以德国为例,《联邦德国基本法》第93条第1款第2项和《宪法法院法》第13条第6项、第76至79条规定了“抽象规范审查”程序。根据该程序,联邦政府、州政府或1/4的联邦议院议员可以就法规范的合宪性问题向宪法法院提请审查。但是,早在十多年前,就有德国学者指出,宪法法院在具体审查程序中所作裁判的数量除了低于“宪法诉愿”之外,远远多于其他所有的程序种类。[20]也就是说,抽象审查为宪法法院模式所特有,却没有扛起这一模式的大旗。近年来,有国内学者的跟进研究印证了这一状况的持续,并指出,德国宪法法院自1951年成立、截至2016年底,仅受理过180个抽象规范审查的案件(其中117宗作出了裁判),在超过22万宗案件的总受理量之中,这个占比可谓微乎其微。[21]而具体规范审查方面,宪法法院在这同一时间段收到过3656宗申请,作出了1342宗裁判。(点击此处阅读下一页)

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