刘练军:法院科层化的多米诺效应

选择字号:   本文共阅读 1600 次 更新时间:2015-10-06 00:15

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刘练军  

【摘要】我国法院的科层化建制并非源于宪法之规定,而是在政治实践中形成的,属于一种宪法惯例。此等法院建制引发了一系列连锁反应即多米诺效应。它使得法官缺乏身份保障而处于科层化生存状态,并导致法官流失和不务正业,由此对司法效率构成制度性障碍。比较研究发现我国每千人涉诉人数有限,法官与人口比例颇高,法官人均案件负担其实很轻。所谓“案多人少”完全是因一线判案法官过少引起的,其根源在于法院的科层化和行政化。此等体制不利于吸引优秀法官坚守判案一线,结果是知名法官难产,法官之治的经典法治模式因此而难以形成。

【关键词】法院 法官 科层化 “案多人少” 知名法官 多米诺效应


2014年2月,一则“中央政法委通报10起政法干警违纪违法典型案件”的新闻报道在各类媒体上热传。其中,备受关注的是最高人民法院(以下简称最高法院)咨询委员会原秘书长刘涌涉嫌受贿案。[1]此案受到社会各界热议的一个重要原因,是刘涌系此次被通报的十位违纪违法人员中职务级别最高的一位,属于正厅局级官员。然而,无论是最高法院咨询委员会还是其秘书长刘涌,在本案爆发前均鲜为人知,甚至在最高法院官方网站“机构设置”一栏中都找不到咨询委员会这样一个机构。[2]但此机构及其秘书长刘涌这个人无疑是有的。资料显示,最高法院咨询委员会成立于1993年12月。2013年11月,《人民法院报》还专门刊发了评论文章,回顾并充分肯定了最高法院咨询委员会成立20来的工作和成就。[3]根据2009年5月修订的《最高人民法院咨询委员会简章》第4条之规定,委员会秘书长由最高法院在职干部担任。案发前,担任咨询委员会秘书长的刘涌是最高法院审判员,但其审判员身份在2013年8月第十二届全国人大常务委员会第四次会议上被免去了。审判员职务被罢免应该是他东窗事发之前凑。

笔者无意对刘涌涉嫌受贿案刨根问底,之所以将此案作为引子是因为它所内含的信息密码正是本文所要探讨的主题——法院科层化及其多米诺效应。游离于法庭之外的咨询委员会秘书长刘涌,竟然几年来(2008-2013年)持续接受当事人的请托,为案件审理说情打招呼,干扰甚至左右法官的裁判。这里面值得探究的问题可谓多矣。试想,如果最高法院不曾设置这样一个咨询机构,那还会有原秘书长刘涌涉嫌受贿案吗?如果刘涌不做秘书长,那最高法院不是又多了一位判案的法官吗?如果法院里不是“有多大的行政职务,就有多大的裁判权”,[4]即如果法官的审判实现了宪法第126条所规定的独立,法院内外各级行政官员均对个案裁判无缘置喙,那诸如事务性官员刘涌为案件审理说情打招呼之类的司法腐败不就可以杜绝吗?由此可知,刘涌涉嫌受贿案不但在某种程度上反映了法院科层化设置和法官科层化生存的现实,而且直接揭示了我国法院行政化严重、审判未曾独立及审级制度形同虚设等司法现状。本文所要探讨和剖析的正是隐藏于本案背后的此等法院科层化问题。

笔者以为,当下我国法院面临的诸多难题都与法院的科层化体制息息相关,诸如法官流失、“案多人少”以及知名法官难产等司法难题,实际上都是由法院科层化体制引起的——本文称之为法院科层化的多米诺效应。尽管对于法院的科层化问题学界早已有关注——下文中的相关参考文献即是明证,但鲜有学者对法院科层化的多米诺效应展开系统的分析和论证。准此,本文尝试从法院科层化视角检讨当下我国法院所面临的诸如司法行政化和“案多人少”等矛盾与难题。


一、法院科层化建制与司法行政化

司法行政化问题受学界和实务界诟病可谓久矣。此问题背后的根源在于法院的科层化,而科层化在我国法院实乃根深蒂固、深入人心。1949年新政权创建时,作为全能型政府重要组成部分的法院就是严格按照科层体制建立起来的。在科层化建制方面,法院与公安机构、税务机关等行政部门一样,都是依据所在地区行政级别高低而配置设立的,从组织架构到运作机制法院和其他政府部门毫无二致,堪称出自同一个模板,法官职业的独立性与司法审判的法律性等司法本质特性,在法院建制过程中完全被有意无意地忽略了,其结果是司法行政化问题不但明显严重而且不易破解,既影响了司法效率又耽误了司法公正。

大致说来,我国四级法院即最高法院、省高院、市中院和基层县法院,其规格分别为省部级、地厅级、县处级和乡科级。我国四级法院的行政规格正好与我国“省—市—县(区)—乡”的四级地方行政区域层级划分吻合对应。此等对应关系使得各级法院在规格上均比同级政府低一级。值得指出的是,各级法院一律比同级政府低一级的建制规格并不是宪法和法律规定的,而是我国现实政治权力架构的必然产物。关于法院,我国宪法规定它是“国家的审判机关”(《宪法》第123条),对于其性质、职能、产生办法之外的规格问题宪法未作任何规定。《法院组织法》亦未就法院的建制规格作出明文规定。是故,现行的最高法院比中央政府规格低一级、地方各级法院比所在地区政府规格低一级的法院建制规格,是在政治实践中形成的,属于一种“宪法惯例”。然而,这种宪法惯例恰恰是违反宪法的,因为现行的法院建制规格乃是将法院“当作同级政府的职能部门”[5]的结果,而在我国宪法所设计的人民代表大会政制架构下各级法院与同级政府原本是彼此平等、相互独立的。在每年的全国人大会议上最高法院院长跟国务院总理一样直接向人大报告工作,而不是向国务院总理报告工作亦证明了它们在全国人大面前的平等关系。法院在规格和地位上低于政府、前者隶属于后者,法院与政府之间此等实然的规格关系没有任何宪法依据。不宁唯是,我国宪法还明文赋予法院独立之地位。《宪法》第126条规定法院“独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。在实践中形成的法院被当作同级政府一个职能部门的宪法惯例,使得“独立审判”、“不受干涉”的宪法规定最后都难免沦为一纸具文,在法院独立于各级政府问题上我国宪法已然成为毫无实效力的名义宪法。[6]

我国四级法院之间等级分明且均比同级政府低一级的科层化建制规格,实际上是我国单一制国家结构形式下科层化分权管理模式在司法领域的反应。此等严格科层化的法院建制其消极影响是显而易见的。首先,不利于法院在同级政府面前的独立,为实践中政府行政权凌驾于法院审判权之上创造了条件。其次,有碍于上下级法院之间的独立,使上诉法院实际上变为对下级法院具有一定规制和监管权力的“上级”法院。[7]最后但同样重要的是,这种科层化的建制使得法院内部的组织架构亦沿袭严格的科层化模式,其结果是应然的法官独立被科层化管理层层稀释,法官在实践中变得惟命是从、毫无独立性可言。法院的科层化建制集中体现在法院院长这个角色身上。以院长为核心的法院领导群体俨然成为各级法院的特殊阶层,他们游离于审判庭之外但又具有凌驾于法官审判权之上的权力和职责,法院科层化的吊诡之处即在于此,司法行政化的根源亦在于此。

时至21世纪之今日,我国各级法院院长最核心的角色还是管理家角色,次等重要的角色是政治家,应然的法律家角色在司法实践中并未得到重视。[8]缺乏法学教育背景和法律从业经验,因而不具备担任法官资格要件之人被任命为法院院长的情形始终屡见不鲜。以我国31位高级法院现任院长为例(参见图1)。从其公开的履历上看,这31位院长中仅有15位有法学教育背景(不包括各级党校的法学背景),获得律师资格证书的仅1人,他们中间仅仅只有7位有过助理审判员和审判员经历,[9]也就是说仅有23%的高院院长曾在一线参与过案件的裁判工作。77%的高院院长不曾有过听审和裁判案件经验,都是从司法行政岗位提拔甚至是从其他政府机构空降而来。由他们这种司法裁判经验明显匮乏之士主政各个省区的法院工作,司法裁判的基本原则与规律能得到多大程度的遵循和尊重不能不令人怀疑。

图1:我国高级法院院长教育背景、律师资格和裁判经历情况

说明:本图系作者根据访问各地高级法院网站后(2014年5月6日访问)自制而成。

一半以上的高院院长未接受过正规的法学教育训练,超过四分之三的高院院长缺乏司法裁判经验,此等简单事实足以说明我国各级法院依然是国家科层体制下的一个普通机关,而非以依法裁判案件为唯一职责的近代化和专业化的司法部门。不宁唯是,“两无”(无法学教育背景、无法律从业经验)院长在其任期内往往还会进一步强化和巩固法院的科层化。理性人都选择在自己熟悉的领域将其经验与才干发挥到极致,而避免进入或介入本人不擅长、没经验的领域,此乃所有理性人行事处世之基本规律,相信法院院长亦不例外。既然如此,那为了稳固和加强其在法院中的权威地位以便更好地掌控整个法院,法院院长必然会采取种种措施来加固法院的科层化体制,因为科层化的官僚体制是最稳定、最有利于维护顶层领导人权力及权威的体制,这一点已然为人类历史经验所证明。韦伯就指出:“凡是彻底实行行政管理的官僚体制化的地方,那里就建立一种统治关系的实际上牢不可破的形式。官员个人不能摆脱他所属的机构。职业官员连同他的整个物质的和精神的生活都与他的工作紧紧地联系在一起。”[10]在严密的科层化体制中,下级不但受到上级严格的监控,而且执行上级的命令既是他的义务,亦为他的荣耀,下级甚至根本不问命令是否与法律法规及其道德良知相符。这就是所谓职务感优先于自我意愿的官僚的精神。此等官僚精神在我国科层化的法院里当然同样盛行弥漫。法院里行政领导权多大,裁判权就有多大,一个远离法庭的秘书长都能长年干预法官的审判,其根源在于法官在我国其实就是科层体制下的官僚,而非近代意义上的“除了法律没有别的上司”[11]的真正法官。法官官僚化是法院科层化和司法行政化的必然结果。我国法院的科层化问题并未随着国家法制的完善和法治的进步而得到一定程度的消解,相反它变得愈来愈严重,其中一个重要原因是与近代化法院相比科层化法院更受各级法院领导偏爱。我国法院内部的科层化及其运作上的行政化很大程度上都是由法院领导自主建构而来的。

三十余年来,以最高法院为核心的全国各级法院,持续地以“案多人少”为由申请增加法院编制。在规模上,1978年全国各级法院实有人员5.9万人,到1982年增至13.4万人,[12]而到1987年底即达到19.5万余人,五年里全国法院人数增加了35.8%。[13]1988年一年全国法院更是增编3万余人,第二年又继续增加1万余人。[14]到2008年时,全国法院共有法官及其他工作人员30多万人,[15]五年后的2013年这个数字又净增3万达到33万。[16]随着法院人数规模的急速扩大,法院内部的科层化变得越来越细密,层级之间的壁垒亦越来越坚固,而这一切可以说都是由法院自主地建构起来的。与其他政府机构有过之而无不及的法院科层化管理,导致法院内部承担审判职能的业务庭只增不减,与审判相关或不相关的司法行政部门和政工机构亦随之倍增,两者呈现出你增我长、你追我赶的齐头并进态势。于是,法院里竟然有一半甚至超过一半的人员属于不审判的法官,而为数有限的法官中又有相当一部分人不在一线裁判,“退居二线”的他们却扮演着指导和监督一线法官判案的角色。法院规模在扩大、人员在倍增,但所谓“案多人少”问题却始终得不到有效解决。表面上看这种人员与效率之间的严重不对称是由司法行政化引起的,但其根源在于法院的科层化体制。

改革开放以来,我国法院内设机构越来越多,非审判的管理部门叠床架屋,专职从事各种内部管理的官员人满为患。如1978年最高法院仅内设5个正局级部门,到2008年其正局级机构暴涨至31个,[17]差不多每年增加一个正局级部门。正所谓上行下效,这期间地方各级法院紧跟最高法院的部门增设节凑,亦步亦趋,最高法院每新增一个部门,它们随之同步增设名称与功能相对接的部门,如2010年最高法院成立“协调沟通整个审判管理体系”的审判管理办公室,[18]随后各地高院、中院及县法院相继成立了各自的审判管理办公室,且审管办的人员编制不亚于一个审判庭。笔者调研时发现大多数中院、高院的审管办人员配置甚至比业务庭的人员还多。如H省X市中院审管办就有18人,而其5个民事审判庭、3个刑事审判庭和1个行政审判庭总共才有121人,平均每个业务庭不到15人,比审管办还少3人。法院内部管理机构不断膨胀乃是法院科层体制固化和司法严重行政化之标志。

有学者以为“中国当下的公共权力实践并无实质的分工,各种职能遵循同一逻辑,有着同一的表现形式,这无疑是不符合现代性的标准的。法院自然亦被此同一性吞没”,因而主张“法院改革的方向是争取自主”,“它必须获得自己决定自己的能力”。[19]然而,三十余年来,尤其是自1999年开启的“一五”、“二五”和“三五”司法改革以来,法院在赢得自主方面可谓成果丰硕——它能够不经全国人大的表决同意而自主地实施大规模的司法改革,[20]但获得自主后的法院在距离“现代性标准”方面究竟是近了还是远了呢?经验事实表明,尽管我国法院在诸多方面已然拥有了“自己决定自己的能力”,但它们在法治宪政意义上的“现代性标准”建设方面并未取得实质性的突破和进步。各级法院打着“司法改革”的旗号不断扩大其自主权,但自主后的它们不但未曾触动和破除传统的官僚化科层体制,而且还自觉地巩固和强化它,使得法院始终是由行政官僚主宰的旧式法院,与现代性的法官独立的新式法院渐行渐远,这大概是倡导法院自主的学者始料不及的吧。

有必要澄清的是,不宜将司法审级制度简单地等同于法院的科层化。不管是两审、三审还是四审,设立司法审级制度其目的主要在于维护司法的统一性(尤其是法律适用的统一)、纠正司法判决错误以谋求司法的正确性以及司法的终局性和正当性。[21]位于审级制度上端的上诉法院对下级法院的审判监督,仅仅限于被动(以当事人的上诉为前提)且严格依法地对下级法院裁判结果的合法性或合宪性审查,易言之,审级制度止步于对审判结果的事后确认或纠正,下级法院的整个裁判过程与审级制度之间没有任何关联性,司法审级制度严格禁止上级法院对下级法院裁判过程的任何介入。是故,上下级法院之间的审级关系并非传统的科层体制意义上的行政隶属关系。法院科层化带来的后果是法院行政领导利用其行政管理权“非法”干预法官的司法裁判过程及其结果,它属于一种主动且“非法”的事前或事中干预,与上诉法院对下级法院判决结果的被动且依法的事后确认或纠正根本不可相提并论。遗憾的是,我国法院的科层化问题不仅仅限于法院内部,它已然对外渗透,使得上下级法院之间原本单纯的审级关系亦渐渐蒙上了科层化的“灰尘”。

法院的科层化建制以及伴随而来的司法行政化倾向日益严重,在法院内外引起了一系列连锁反应,产生了看得见的多米诺效应,法官缺乏身份保障、面临科层化生存系它引发的第一个效应。寄身于科层制下的法院所有员工早已接受并信服作为科层化体制内核的忠顺品格,以裁判案件为主要职责的各业务庭法官亦只能将司法裁判的客观规律弃之不顾,而自觉地服从和恪守科层化的运作机制,识时务地接纳法院科层化的多米诺效应——科层化的生存状态和科层化的裁判模式。


二、法院科层化与法官身份保障

“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是个别的。要把个别的现象归结为普遍的现象,就需要判断。判断是件棘手的事情。要执行法律就需要法官。如果法律可以自行运用,那么法官也就是多余的了。”[22]马克思的这个论断充分点出了法官对于司法裁判的重要性。正所谓“徒善不足以为政,徒法不能以自行”,少了法官这个主角司法裁判之戏就演不下去。不宁唯是,法官的业务质素和职业伦理如何在很大程度上左右着司法裁判之结果,可以毫不夸张地说,有什么样的法官就有什么样的司法裁判。在司法过程中法官必须依法裁判,立法机构制定的法律规范是最为权威的法官裁判依据。但要保证法官绝对服从法律规范的规则和指令,就必须排除来自法院内外种种可能的对法官裁判的人为干涉。而人类的司法发展史表明,最好的排除干扰方式莫过于赋予法官最为确定的身份保障,使之享有充足的生活控制权,无需“为五斗米折腰”,从而不必听从任何个人或组织的命令与指示,能够从容地依照法律和良知来裁判案件。

然而,在科层化的法院体制下,我国法官沦落为一种科层化的生存状态,身份保障制度付之阙如,生活控制权和意志控制权双双受到一定程度的侵扰甚至剥夺。2014年3月“两会”期间,身为全国人大代表的北京市高院院长慕平曾感慨说:[23]“现在对于法官的管理,还是等同于行政人员的管理,造成当了法官还想当长官。”[24]“当了法官还想当长官”,真的是一个绝妙生动的概括,再也没有别的修辞能比它更加形象地说明我国法官身份保障之匮乏及其科层化生存状况。

法官为何都想当长官?原因很简单:我国法院内部治理模式跟其他政府机关一样,都是借助行政职级制度来实现内部秩序的建构及其控制;我国法官的薪资报酬、福利待遇和社会地位均决定于他们在法院里的行政级别,而不是他们的法官身份。应然的宪政意义上的法官身份保障在我国尚未提上立法的议事日程,更遑论在司法实践中有切实的法官身份保障。[25]于是,法官为了应得的工资待遇或志在更多的薪资福利、更高的社会地位,只能在行政级别问题上正心诚意,认真钻营,必要时甚至不惜为之请客送礼,违法行贿。[26]

法官要在现行绵密的法院科层体制中不断提高其职务级别,即当上长官或晋升为更高级的长官,就必须付出沉重的时间精力代价,其对智商和情商的要求之高甚至大大超过裁判案情复杂的诉讼案件。一方面,我国法院内部的行政级别制度高度细密,厘清它们之间的关系本身就不容易;另一方面,制约法官行政职级晋升的条条框框太多,而且实践过程中还掺杂着“水太深”的人事关系和腐败因素。先来检视一下法官的行政职级分类。

如今,我国各级法院的内部层级已经多达十三级,由低至高分别为“书记员—法官助理—助审员—审判员—审判长—副庭长—庭长—审委会委员—审委会专委—党组成员—副院长—常务副院长—院长”。[27]在人事组织职级方面,从科员级到副总理级法院级级齐全,每位法官都被定格在科层等级中的某个职级上,享受相应的工资待遇和政治地位,职级之间界限清晰,等级分明。随着法院人员的持续增长,各个层级上的人数亦水涨船高。为了安置并利用职级来奖励那些新老人员,法院领导一方面向上面呼吁和申请提高法院在国家科层体制中的职级地位,另一方面又在法院内部自主地细化和增设越来越多的机构部门,以便创制更多和更高的职级岗位。

概括而言,法官行政职级的高低主要由三个因素决定:(1)所在法院的规格;(2)个人的职务级别;(3)个人的专业技术职称。其中,第一项所在法院的规格对法官个人行政职级的影响最大,但它又是法官个人努力无法改变和左右的,除非选择调动工作、离开本法院,否则法官在规划其个人职级时极少考虑所在法院规格问题。例如,一个县级法院的副院长即便获得职务晋升被任命为院长,其在行政职级序列中也只是由正科提升为副处,在行政职级上还不如一个省高院审判庭庭长,后者还是正处。一般而言,正处的薪资和地位要高于副处,尽管副处是法院院长,而正处是审判庭庭长。与所在法院规格相比,法官在法院内的职务级别、技术职称等科层化职级问题对法官的切实利益影响更大,所有法官都必须经历这种科层化职级的规训和认定,别无选择地接受科层化的生存模式。

我国法院内部的职务级别大致可分为三类即①审判管理职务,由低到高分别是:审判长(常任)、副庭长、庭长、审判委员会专职委员、副院长、常务副院长、院长;②非审判序列的管理职务,由低到高分别为:副科长、科长、副处长、处长、副主任、主任、副局长、局长;和③党内政工职务,由低到高分为:党支部书记、机关党委书记、党组成员、党组副书记、党组书记。[28]一般来说,从事裁判业务工作的法官其职务级别走的是审判管理这条线,除非甘于“平庸”,乐于接受从属地位,否则,他们就必须努力在审判管理这条职级链上一级一级地往上攀爬,直至退休或离职。至于从事非审判序列管理职务和党务工作的法院专职干部,同样面临着在各自职级链上逐级往上爬的压力和诱惑。因为其薪资待遇和社会地位亦直接决定于他们在各自职级序列中的级别。

值得指出的是,法院内部三类职务级别之间是可以通约的,即尽管它们各自的职能职责不同,但均可以被纳入到我国《公务员法》等人事法律法规所规定的职务层次中,[29]比如一个普通中级法院(副省级城市的中级法院如杭州市中院比普通中院在规格上高半级)的司法行政装备管理处处长在行政级别上正科,而一个法庭的庭长亦是正科,两者在行政级别上同等的。因为这三类职务在行政级别上具有通约性,又因为审判权在实践中并未实现独立,法官和审判管理职务的准入门槛事实上并不规范,结果导致一些长期隶属于非审判管理序列甚至党内政工序列的人员亦可堂而皇之地调入审判管理岗位,如从未获得过法官资格亦未有过案件裁判经历的法院干部,变为法院审判委员会委员的现象在各级法院都不稀奇。而三种不同职务之间频繁地相互转换又进一步强化了法院内部职务边界的模糊性和可通约性,其后果之一是法官的职业化建设变得愈加艰难,审判独立亦越来越流于形式。

影响法官科层化生存的第三项因素是他们的专业技术职称。承担裁判业务的法官其专业技术职称可从两个维度来评价,即审判职称和法官等级。前者由低到高划分为法官助理、助理审判员、审判员和审判委员会委员;后者则分为法官(一至五级)、高级法官(一至四级)、大法官(一、二级)和首席大法官,即法官共分十二级。[30]对法官来说,最重要的是审判职称,至于他们的法官等级如何倒不是很重要,因为法官等级的高低对其收入和地位的影响比较有限。至于法院里那些不在审判岗位的行政人员,他们没有所谓的专业技术职称,仅仅面临着公务员序列的等级晋升压力。如属于公务员领导职务岗位的,其等级从低到高有乡科级副职、乡科级正职、县处级副职、县处级正职、厅局级副职、厅局级正职等等。而隶属于公务员综合管理类非领导职务的,其等级由低到高有办事员、科员、副主任科员、主任科员、副调研员、调研员、副巡视员、巡视员等。[31]不属于审判岗位的行政人员跟法官一样面临着激烈的科层化等级晋升压力,因而整个法院笼罩在硝烟般的职级竞争环境之下。缺乏身份保障的法官必须直面科层体制下职务和职级晋升竞争激烈的惨淡人生,科层化生存的艰难程度可想而知。

既然没有身份保障,唯能在科层体制中谋求生存和发展,那法官当然会为行政职级劳心劳力、为“伊”消得人憔悴,而不可能成为全身心投入案件裁判的优良法官,甚至作个合格法官亦不容易。毕竟,人的时间精力都是有限的,为了如愿当上长官,法官必须为之牺牲一些裁判案件的时间和精力,其司法效率低于合理的期望与要求委实不可避免,于是,所谓“案多人少”就成为我国法院无法解开的死结。各级法院长期存在的“案多人少”矛盾实乃法院科层化体制在法院内引发的第二波反应,不过是法院科层化多米诺效应的一个后果罢了。


三、作为科层化结果的“案多人少”

当下我国法院面临的难题可谓多矣,但其中给法院的裁判工作造成极大困扰因而诉求最多的恐怕非“案多人少”莫属。三十余年来,诉诸法院的纠纷争议呈现的是几年就翻一番的暴涨态势。尽管与此同时法院的规模和人数在连年扩张,到2013年时法院队伍已达33万人,[32]为1978年5.9万人的5.6倍,纵然已经拥有世界范围内相当罕见的庞大规模,但似乎依然难以满足法院日益增长的案件需要。图2表明,三十余年来我国法院案件负担增长速度诚然要大于法院队伍的扩张速度。全国法院的案件负担由1984年的119.5万件上涨到2013年的1422.8万件,三十年来增长了11.9倍,明显高于法院队伍的增长速度。从这个角度上说,“案多人少”确实是个明显的事实。

然而,单纯的案件总量比较并不能得出有较大价值的结论,问题的关键在于法官的人均案件负担。1984年全国法院共审理案件119.5万件,那意味着法官人均案件负担约为15.9件。[33]1984年尚是改革开放初期,社会经济活跃程度跟21世纪的今天不可相提并论,总的案件纠纷数量还比较少,法官年人均15.9件、月人均1.3件,如此的案件负担委实轻得很。是故,2013年总的案件负担比1984年增长了11.9倍并不意味着2013年法官实际人均案件负担同样是暴涨。决定“案多人少”命题是否成立的不是年度案件总量,而是法官人均案件负担。尽管2013年我国案件总量达到了1422.8万件,但2013年我国法院共有职员33万人,假定其中的一半人是法官,那法官人均案件负担也只有86.2件,如此的人均案件负担量能算是很高吗?如果超过一半的人是法官,那法官人均案件负担就更低;如果法官的人数尚不足法院总人数的一半,那表明法院内部人员结构极端不合理,“案多人少”矛盾产生的根源依然不在于案多。总之,如果案件一增长就呼喊案多人少,而未意识到应该从司法效率上入手,通过提升司法效率来化解诉讼暴涨所带来的案件负担增长,[34]那委实是不可取的懒人思维。司法裁判是一种高度专业化的法律职业技艺,自古以来它都不是靠“人多力量大”的人海战术。在反思“案多人少”矛盾时务必记住这一点。

是否真的案多人少,我们还可以从法官与人口比例及每千人涉案数两个维度来审视。表1“人口与法官数量对比表”显示,我国每万人中的法官数不但远远高于日本(为日本的6.6倍),而且比美国和台湾地区也要高不少。这个对比表说明,我国现有的法官人数不是少了,而恰恰是多了。同时需要注意的是,一个国家需要多少法官与该国的人口基数固然有关系,但与该国每年有多少比例的人口涉诉关系更大,后者直接决定了最终有多少诉讼纠纷涌入法院。[35]那我国的千人涉诉率是多少呢?以2012年为例,根据2013年最高法院工作报告2012年全国法院共受理案件1012.4万件,平均算来我国每千人仅有7.6人涉诉。而同年我国台湾法官审理并判决案件91.1万件,[36]平均计算台湾每千人有39.6人涉诉,台湾地区每千人中的涉诉人数为大陆地区的5.2倍。每千人涉诉人数及法官与人口比例的比较数据均充分证明,我国的法官人数不是少了而是多了,法院总的案件负担量非但不是很高而且恰恰是很低。准此,所谓“案多人少”只是看到案件总量比过去有较大增长,而对案件数量与法官人数之间的比例关系状况毫无所知或置之不理的一面之词。

既然法官人数委实不少、人均案件负担其实不重,那“案多人少”矛盾来自哪里?来自两个方面:(1)法院里判案法官的比例明显偏低;(2)法院的司法效率同样偏低。此等双重“偏低现象”才是导致我国法院在法官数量获得几倍甚至十几倍的扩张之后,“案多人少”问题依然得不到有效解决的罪魁祸首。

第一个偏低现象即法院里判案法官的比例偏低问题,又可以从三个层面来分析。首先,法院里具有法官身份的人在全院人员中所占比例偏低,如2014年北京市法院一共有8576位工作人员,其中具有法官职称的仅有4168人,[37]法官仅占法院总人数的49%。法院党政管理部门的人员总数及所占比例均偏高,这在各级法院都是无法否定的事实。而这些非审判业务部门的人员大多数不具有法官身份。如果他们中多数具有法官身份,那增加法官只需内部改革,无需增加法院编制,操作起来要简易得多。其次,法院内审判岗位人员比例偏低,“有调查表明,目前各级法院内审判与非审判岗位的人员比例大约为5:5,审判岗位的法官与非审判岗位的法官比例大约为6:4”。[38]而从笔者所调研几个法院来看,实际比例比这个数字还要低些,如H省X市中院其审判岗位人员为154人(含两个立案庭的33位法官),而非审判岗位的人员则有196人,审判岗位人员还不到非审判岗位人员的百分之八十,后者为前者的1.3倍。又如G省H县法院审判岗位人员为29人(含立案庭2人),而非审判岗位却多达66人,审判岗位人员仅为非审判岗位人员的百分之四十。第三,审判岗位人员中又有一部分人身兼领导职务如担任庭长、副庭长等,他们事实上不是全职裁判法官,其年度裁判案件数量明显低于庭内其他普通法官。有法院院长告诉记者说:“行政职务曾是唯一晋升途径,陷入‘提拔一个庭长,减少一个资深法官’怪圈。”[39]为什么提拔一个庭长就相当于减少了一位资深法官呢?因为贵为一庭之长后,他/她事实上就很少上法庭参与案件的审理和裁判,庭长、副庭长的办案数量往往不到庭内普通法官人均办案数量的50%甚至更少。不无离奇的是,庭长少办案是法院内部的明文规定,如J省Y市中院《岗位责任制办法》明文规定“庭长个人结案数须达到庭室人均结案数的三分之一”,此等规定说明,庭长少办案完全“有法可依”。实践中可能有相当多的庭长、副庭长个人办案数还低于三分之一的“法定”要求。

具有法官资格的人数比例偏低、审判岗位人员比例偏低和庭长副庭长审判数量偏低,这才是我国法院“案多人少”的根源。如果不致力于消除此“三低”现象,那法院“人少”问题就成为不是人少的“人少”难题。易言之,根本原因不是人少,而是真正在一线办案的法官太少。如据北京市高院院长说,2013年北京市法院就有“36%的法官不在审判一线”。[40]《河南商报》亦曾报道该省“某基层法院共有近400名干警,具有审案资格的有120人,而真正在审案一线只有80人”。[41]总之,法院里缺的不是人,缺的只是办案的人。

法院出现“案多人少”矛盾的另一个因素是司法效率偏低。司法效率是指“在既定的司法资源条件下司法裁判数量的最大化。司法效率主要衡量的是法官的司法绩效”。[42]从世界范围内看,我国法官的司法绩效委实太低,如2011年全国法院法官人均结案量为59.86件,[43]而同年我国台湾地区法官人均结案量为468.57件,[44]为我们大陆法官的7.8倍。同年美国12个联邦上诉法院共受理案件55126件,[45]这12家联邦法院共有上诉法官167名,平均每人要审理330件案子。就算全年结案数为受理数的一半,那人均结案亦有165件,也是我国法官人均结案量的2.75倍。经此一比较,我国法官的司法效率如何就可想而知了。

当然,我国各地法院的司法效率不一,彼此之间甚至存在较大差距。“案多人少”矛盾因地而异,总体上各地经济发展差距有多大其所在法院的案件负担差距就有多大。经济发达的东部沿海地区其法院司法效率要明显高于欠发达的中西部地区。例如,2011年江苏省法院共有法官8000余名,全省法院受理案件98.8万件,审执结94.3万件,[46]一线法官人均结案数达到110余件。而同年河南省有法官1.3万名,年度结案才50万件,人均办案数仅有39件,[47]河南法官人均结案量仅为江苏法官的百分之三十五。同为经济发达地区的广东省,其法官的司法效率跟江苏法官一样比较高,如2012年广东全省法官“办结各类案件478.40万件,占全国近1/10;一线法官年人均结案约120件,高出全国平均水平近一倍”。[48]不同省区之间法官的司法效率差距如此之大,所谓“案多人少”真不可一概而论。值得注意的是,哪怕是同一省区不同市区的法院其司法效率亦有较大差别。如虽然在河南省,但郑州金水区法院的司法效率就比较高,甚至超过个别沿海发达地区,2012年郑州“金水区法院审结各类案件约1.3万件,一线审判人员约80人,人均结案约163件”。[49]

以上比较数据说明,单就司法效率而言不但沿海地区与内陆地区有差别,就是同一省区的不同市区其悬殊亦颇为明显。不过,总体上我国法院的司法效率偏低,提升的空间还相当大,此诚毋庸置疑。有必要指出的是,本文将司法效率的主体指向法院而不是法官,旨在强调法院里审判岗位的法官和真正在一线裁判案件的法官比例均偏低这个严重影响司法效率的法院科层化因素。试想,如果法院不存在科层化体制,法官都能够全职而又全身心地从事判案工作,那法院的司法效率不是要比现在高很多么?法官个人的司法效率如何固然重要,但有多少法官真正在一线裁判案件从而参与到司法效率的统计中来,这对法院同样重要,甚至重要得多。毕竟,从事管理的人越多,那判案法官的司法效率就越低,因为作为被管理对象的判案法官,必须拿出一定的时间精力来应付管理者对他们的各项管理活动。质言之,我国法官的司法效率和法院的司法效率均偏低,其背后的一个重要原因在于法院的科层化体制,是法院科层化引发多米诺效应冲击司法裁判的必然结果。所谓“案多人少”在很大程度上是法官科层化生存所衍生出来的伪问题,因为中外比较已然证明案委实不多,至于人就更不少了。


四、科层化、法官流失与法官不务正业

增加法院人员编制以减少日益突出的“案多人少”矛盾,一直是我国各级法院面对国家和社会时最普遍的诉求。然而,三十余年来,法院人数差不多年年在增加,可为什么所谓“案多人少”矛盾不但未得到有效缓解,反而有愈演愈烈之势呢?于是,我们就不能不问“法官都去哪儿了”。是的,看看“法官都去哪儿了”,就不难知道所谓“案多人少”是怎样产生的,又该如何去化解。

“法官都去哪儿了”,首先使人想到的是,近年来备受关注的法官流失现象。“法官都去哪儿了”的一个重要线索是法官辞职跟法院拜拜了。先来检视一下有关法官流失的数据。在2013年“两会”期间,长期关注法官流失问题的吕忠梅博士向媒体透露,她的一份调研报告显示“2008年至2012年6月,某中部省份全省法院流失人员共计2115人,其中法官为1733人,占到81.94%”。[50]同样是在2013年的“两会”期间,江苏和广东两省的高院院长亦向外界公开了所在省份的法官流失数据:“2008年至2012年6月,江苏全省法院流出人员2402名,其中法官1850名”,“5年来广东全省各级法院调离或辞职法官人数超过1600名”。[51]而从2008年至2013年这五年里,北京市法院亦有500多名法官离开法院。[52]从2008年至2012年,北京市法院先后招录了2053名法官,其中流失人员总数达到了348人,占同期招录数的16.9%。[53]“5%的法官干不到退休年龄即离开法院队伍”。[54]大量法官没干几年就辞职不干,这在当下我国各级法院已然相当普遍,但在英美等法治成熟国家法官流失现象堪称是难以想象的天下奇闻。毕竟,法官是一种享有崇高社会威望的体面职业,是大多数法律人的最大梦想。

法官职业原本来之不易——在我国当法官既要通过司法考试又要通过公务员考试,准入门槛算是比较高,为什么说辞就辞呢?原来法院的科层化结构导致法官只能是科层化生存,使得法官在我国成为一个毫无尊荣感的法律职业,[55]沦为一份比党政机关公务员待遇差得多、责任大得多而晋升机会又少得多的“三多”苦差事。吕忠梅调研后发现,在“738名组织调动人员中,调往党政机关的有274人,占到37.13%,是流向最集中的形式”。[56]那些流失的法官更多的是去了党政机关做公务员,此等事实足以说明作为一个法律职业法官早已跟令人艳羡的身份保障和备受尊重的职业荣誉了无关联,它已然在诸多方面“落后”于普通公务员了。既然如此,那法官怎能不流失,怎能继续安心从事又累又没前途的案件裁判工作?雪上加霜的是,流失的多数是有才干、有经验的一线法官,尽管新招录的法官很快就填补了流失法官的空缺,但新旧法官的司法效率不可同日而语,这种“新人不如旧人”也在一定程度上加剧了法院的“案多人少”矛盾。

那没流失的法官都去哪儿了呢?上述第三节的研究业已证明,如果所有的法官皆可全职投入到案件的裁判中去,那“案多人少”问题就能得到有效化解,甚至不存在“案多人少”矛盾,但这仅仅只是假设。事实上,有相当多的法官未将主要的时间精力用于案件的听审和裁判,法官“不务正业”现象跟法官流失现象一样在各级法院普遍存在。概括而言,法官不务正业主要表现在两个方面:(1)做教授学者著书立说;(2)当行政官员开会、普法、扶贫乃至招商引资。简言之,就是一个学术,一个行政。各级法院都有一定数量的法官将时间精力用于学术或行政这种与案件裁判基本没关系的“副业”上,甚至有些法官长年不判案,法庭的大门向东向西都不知道,完全醉心于学术研究或行政事务。有的法官在做研究,有的法官在搞行政,唯有剩下的那部分法官才长年坚持在庭审一线判案,这是法院“案多人少”的一个重要原因。

法官致力于写论文、编书、翻译等学术研究工作,[57]或者像行政官僚一样专职地从事行政管理工作,而较少甚至根本不参与裁判案件的本职工作,此等荒唐之事竟然在我国各级法院长期且普遍存在,堪称法院“一景”,此诚匪夷所思。法院里,最为集中的不判案的法官群体非法院领导群体莫属。这里的法院领导除了法院党组成员这种当然的法院领导之外,还包括专职审委会委员和各个法庭的庭长。各级法院院领导的绝对数量不小,在全体法官中所占比重亦不低。如最高法院就有院级领导16位,而庭长亦有13个,合计29人;再如笔者调研的Z省J市中院有法院领导9人、专职审委会委员会2人和庭长11人,合计22人,而该院最大的审判庭亦不过16人。此外,审判管理办公室成员及审监庭的大多数成员亦极少参与案件的审理。大多数的法院领导都具有正式法官身份,有的甚至有较为丰富的判案经验,这些法官中的精英远离法庭而致力于法学研究或行政事务实乃我国司法审判工作的重大损失。

关于法官不判案而醉心于学术研究,我想表2所展示的上海13位审判业务专家在“课题、论文和著作”方面所取得的突出成就足以证明,他们的时间精力更多的是贡献给了学术而不是案件的裁判。主要以“课题、论文和著作”方面的成就,而不是逻辑严密、说理透彻的判决意见来认定“审判业务专家”资格,这是典型的法官评价标准的“异化”。而法官评价标准的如此异化只会进一步强化法官对学术研究这个副业的重视。典型的还有最高法院副院长江必新大法官。2013年度,他仅在法学类核心期刊上就发表学术论文9篇,荣登法学高产作者排行榜榜首,比排在第二位的还多3篇。[58]同年,江大法官还出版《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·公司卷》等多部著作。但江必新自2002年担任最高法院大法官至今仅有一次裁判案件的记录。自2002年首次评定、晋升大法官以来,我国已经任命了110位大法官,但他们中间仅有11人16次开庭的判案记录。[59]大法官将时间精力主要用于学术研究或行政事务,而甚少涉足法庭亲身参与判案,他们是我国法官中的精英群体基本不判案的缩影。

一部分法官在做学术研究,还有一部分法官忙于行政管理事务以及别的政府分派任务。“包括院长、副院长在内的领导成员,承担着大量的外部协调工作,这些工作既包括法院自身的生存发展问题,也包括处理对于案件的外部干涉等诸多问题,这些工作占据了大法官们很大一部分时间。”[60]最高法院的领导是如此,其他地方各级法院的领导亦大抵如是。一位基层法院院长曾坦言:“区里所有的行政性会议都会要求法院派有一定行政级别的领导参加。‘包括我在内的院领导,经常不是在政府开会,就是在去政府开会的路上’。”[61]法院领导要忙于出席各种会议和处理法院内外种种上下沟通事宜,但普通法官也没闲着,他们同样时不时地被种种政府分派任务弄得焦头烂额。“法官不仅被大量的审判辅助性事务工作所累,而且还经常承担诸如征地拆迁、结对帮困、下乡扶贫等工作。我们一线法官特别累,但办案累只占三分之一,三分之二累在于疲于应付省里、市里、县里每年搞的各种非业务活动,包括调研、行政性会议等。”[62]一线法官的此等现身说法,一方面告诉我们法官的时间都去哪儿了,另一方面将法院“案多人少”现象产生的根源和盘托出了。

因为法院里有相当多的人不是法官,又因为法官中有相当一部分人未把时间精力投入到案件裁判这种天职工作中,所以,尽管法院队伍年年在扩张,但“案多人少”问题始终像幽灵一样在法院徘徊。那法官为什么会辞职流失,没流失的又为什么不务裁判之正业而专务学术或行政之副业呢?这两个为什么归根结蒂就是一个为什么,即为什么法官摆脱不了科层化生存状态?如果法官能够像我国宪法第126条所规定那样独立行使审判权,即如果法官过的是一种不被领导命令扰身心、独立判案有保障的无风险的职业化生活,那他们会流失吗?会不上法庭而躲进书斋做研究吗?会整天忙于庞杂的行政事务吗?我认为都不会。如果法院不是科层化运作体制,法官不必经受科层化生存竞争,那就不存在所谓法官职级晋升空间狭小问题,亦不会出现明显背离基本司法原理的错案责任追究制,[63]法官也无需通过学术著述来提升自己的身份地位,[64]法官的裁判更不可能面临着法院领导的监督和审批,[65]至于地方政府给法官分配招商引资等政府任务就更属天荒夜谈了。

裁判案件是法官最基本的职责,身为法官如果长期远离法庭,那不管在学术研究和行政事务方面的表现如何卓越完美,都是不务正业,堪称是对“法官”身份毋庸置疑的背叛。无论如何具有法官身份的法院领导不应该长期将其法袍弃之不用,而把自己彻底转变为一个行政官员或教授学者。出于行政管理需要法院领导在行政事务上付出一些时间精力是不可避免的,但不能因此而长期只以法院领导身份“审批”案件而不亲身到法庭听审和裁判案件。毕竟,“审批”案件实质上行使的法院行政管理权而不是司法裁判权。“审批”案件既背离了司法裁判必须的亲历性原则和直接言辞原则,又涉嫌将自己的行政管理权凌驾于法官的裁判权之上,不但干扰了法官的审判独立而且模糊了判决的作出主体,委实有百害而无一利。如果法院领导每年可将一半的时间用于一线判案,那法院内部的科层体制和法官的科层化生存就能慢慢被打破,“案多人少”矛盾自然可随之得到缓解。法官判案实乃天经地义,但法院科层化体制产生的多米诺效应硬是使得不判案成为我国法官精英“合情合理”之首选。法官流失和法院领导等法官精英长期不务正业同样能引发连锁反应,结果是我国始终诞生不了自己的知名法官。


五、法官之治与科层制下的知名法官难产

所谓法治,其要义之一在于法官乃是最权威的法律解释者和适用者,因而法治在很大程度上是法官之治。职是之故,在世俗世界中没有什么职业比法官更为神圣,在法庭上法官常常被尊称为“法官大人(Your Honor)”,上至总统元首下至黎民百姓能获得如此之尊称的仅仅只有法官。德国法哲学家拉德布鲁赫曾视法官为掌握法律与法治大门钥匙的关键人物,他说:“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[66]当代著名法理学家德沃金更是有个众所周知的形象比喻,即“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯”。[67]法官之所以能被封为法律帝国的王侯,是因为在法治秩序建构过程中他们扮演着无可替代的重要角色,处于通过法律来限制公权和保障人权的裁判地位。在法治成熟国家,法官都是由专门的司法委员会推荐选拔产生,他们皆为知识广博、正直良善、阅历深厚的法律精英人士。在国家公职人员中,法官历来都是社会信任度最高的一个群体。于是,在人类法治进步史上,有一大批受人敬仰、被人铭记的著名法官,他们为法治秩序的建立和发展贡献了宝贵的思想与力量。总之,法治与法官是如影随形,彼此不分离,历史上那些伟大的法官一般是本国法治秩序强有力的推动者和建设者,将法治视为法官之治并不夸张。

英国是人类法治的故乡,“英国法的承担者,乃是法官。即使对议会的制定法,法官也掌握着通过解释适用赋予其现实效力的权力”。[68]英国历史上出现过一大批著名法官,其代表性人物有爱德华·柯克(Edward Coke)[69]、丹宁勋爵(Lord Denning)[70]、汤姆·宾汉姆(Tom Bingham)[71]等人。美国亦如是,像马歇尔(John Marshall)、霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,Jr.)、布兰代斯(Louis D. Brandeis)、布莱克(Hugo L. Black)、沃伦(Earl Warren)、伦奎斯特(William H. Rehnquist)等大法官以及汉德(Learned Hand)、波斯纳(Richard A. Posner)等上诉法官不但闻名于英美世界,就是在我国法学界和实务界他们也均为响当当的知名人物。

深居简出的法官为何拥有如此崇高的社会声望?原因无它,只因这些法官通过其司法判决不但化解了案件纠纷争议,而且——用以色列著名法官巴拉克(Aharon Barak)的话来说——他们作为创制法律的高级合作者既弥合了法律与社会的差距又保护了宪法和民主。[72]人类法治的发展历程业已证明,法治的生成与成熟绝对离不开法官等法律人的支持和努力,所以韦伯曾言:“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法。”[73]没有法自然就不可能有法治。而法律专家中首当其冲的当然是学识渊博、精通法律的知名法官。一个国家有无知名法官在很大程度上决定了它有无足以捍卫法律尊严的成熟法治。

在此我们首先得探讨一下何谓知名法官的问题。所谓知名法官,其知名的根源只能是在其司法判决意见中阐述或剖析了某些较为重要的法律思想或法治观念。换言之,一个通过学术理论著作或其他途径而获得较高知名度的法官并不是真正意义上的知名法官,这种人最多只能算是知名学者或知名人士。长期远离司法裁判一线的法官其实不是真正意义上的法官,更遑论知名法官了。域外知名法官之所以知名,是因为其撰写的司法判决意见或者深刻阐述了一些法治宪政理念或者对推进人权保障产生了深远影响。学界乃至新闻媒体在提到这些法官时都少不了要引述他们所发表的那些富有洞见的裁判文书。[74]“当议会的一项法案违背普通法的权利和理性,或者令人反感,或者难以实施,那普通法可以审查它并宣布该法案无效。”[75]英国大法官柯克在邦汉姆案判决意见中如此宣告普通法高于议会制定法。“要么宪法控制与它相抵触的立法,要么立法部门以普通立法改变宪法,这是简单得无需证明的定理”,[76]这是美国首席大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案判决意见中阐述的宪法至上观念。“宪法并非旨在体现一种特定的经济理论,无论是家长主义、公民与国家之间的有机联系论还是自由放任主义。宪法是为具有根本不同观念的人民而创造的”,[77]“争取所欲求的至上之善的最佳方式在于观念的自由市场(free trade in ideas)”[78],此乃著名大法官霍姆斯分别于1905年和1919年发表的司法意见中的经典名言。“在刑事法庭上,律师是必需品而非奢侈品(necessities, not luxuries)。”[79]这句堪称刑事被告人辩护权利宣言的警世之语,就出自大法官布莱克在吉迪恩案中的司法意见。类似这种在案件判决意见书中阐发深刻人权宪政理念的案例所在多有,不胜枚举。造就知名法官的无不是其饱含法治哲理的司法判决意见。试想,如果柯克、马歇尔、霍姆斯、布莱克不是在司法意见中而是在其法学著作中或其他场合表达此等思想观念,那他们还能称之为知名法官吗?在分析知名法官时,我们务必记住法官的天职是什么,否则,法官这种守护法律尊严与法治秩序的神圣头衔很可能沦为谁都可以予摘予取的草帽。

反观我国,我们有自己的知名法官吗?单纯从社会知名度来考量,我国诚然亦不乏一些“知名法官”,像公丕祥、江必新、景汉朝、孔祥俊、虞政平等法官不但在学界就是在社会上亦有相当的知名度,并荣获过“全国十大杰出中青年法学家”称号。[80]然而,我国知名“大法官”其知名的原因是由于其他背景或参与最高法院的各项工作活动,“他们都不是因为审判活动对法律和司法制度的贡献(影响)而出名”。[81]因其他原因而不是由于裁判案件对司法和法治有贡献而闻名的“法官”能算是知名法官吗?当然不能算,否则不但所有知名法律人如知名法学教授、知名律师都能称得上是知名法官,就是一些社会知名人士甚至娱乐明显都可以贴上“知名法官”的标签了。在判断是否为知名法官时,我们务必坚持两条标准:(1)知名法官的主体是指在一线判案的法官,不判案的法官其实就不是法官,更遑论知名法官;(2)知名法官是通过司法判决意见而不是其他方式来推动法治文明,没有伟大的判决就不可能有知名法官。以此标准来判断,那毫无疑问当代我国基本没有知名法官。我们拥有世界上最为庞大的法官队伍,但为什么几十年来都未曾出现过一起伟大的判决,未产出过一位知名法官呢?其原因固然纷繁复杂,但长期以来包括各级法院领导在内的诸多法官精英甚少坚持在一线裁判案件,无疑是个中的一项重要因素。法官中的精英为何长年不判案,其根源还在法院科层化那里。

法院领导等法官精英不判案导致知名法官难产,此乃逻辑简单的常识。“‘法院基层领导不办案危害很大。’左连璧以老边区法院为例说,该院具有法官资格的院领导7人,占法官总数的25%。全院有四分之一具有法官资格的人不亲自办案,或办案少,客观上加剧了审判人员少案件多的矛盾。况且,这些具有法官资格的领导都是所在法院的精英,精英不办案,仅听取汇报,与亲自办案效果肯定不同。这些精英被提拔到领导岗位后,脱离了一线,使法院很难出现知名法官。”[82]《法制日报》的此则报道足以表明,身为法院领导的省高院副院长其实很早就洞悉此等常识。

基层法院领导不办案危害很大,那中级法院、高级法院及最高法院的领导不办案是否也危害不小呢?答案是不但危害不小而且可能更大。因为上级法院具有通过司法判决来指导下级法院判案的示范功能。下级法院精英不办案只会涉及个案,而上级法院精英不办案则影响一片。不知道这位省高院副院长本人一年审判过多少案件,是否亦长年不在一线办案。但可以肯定的是,除非他是省高院里的另例,否则,他十有八九像他所批评的基层法院领导一样基本不办案。法院很难出知名法官固然与基层法院领导不办案有关,但中高级法院尤其是最高法院领导不办案应该是知名法官在我国难产的直接原因。毕竟,基层法院的领导不办案,其中一个重要原因是他们的上级法院领导也不办案,如果上级法院领导不脱离判案一线,那他们脱离裁判一线的可能性会大大降低,此其一。其二,知名法官的产生更多地依赖在疑难案件中对法律的解释、适用乃至创制,而疑难案件的裁判一般都集中在中高级法院尤其是最高法院。基层法院最多也只承担疑难案件的初审工作,其终审一般都在中高级法院和最高法院。其三,与基层法院法官相比,中高级法院和最高法院的法官不但法学素养相对深厚,而且裁判经验亦较为丰富。职是之故,知名法官最有可能出自中高级法院尤其是最高法院。遗憾的是,这些法院里的精英——法院领导竟然绝大多数不在一线判案,其法学素养和裁判经验或者弃之不用或者用于学术研究,通往知名法官的大门因此而被关闭。没有包括法院院长在内的法官精英群体坚守裁判一线,就没有本土知名法官的诞生。

自1949年人民法院体制创建以来至今都未产出过知名法官,此诚人民司法之硬伤,最高法院对此等败笔心知肚明。在近年来的司法改革中它也曾为之努力过,如在“一五”和“二五”“司法改革纲要”中均提出要强化法院院长、副院长、庭长、副庭长的审判职责,[83]并在2007年专门发布了《最高人民法院关于完善院长、副院长、庭长、副庭长参加合议庭审理案件制度的若干意见》,其中规定“各级人民法院院长、副院长、庭长、副庭长除参加审判委员会审理案件以外,每年都应当参加合议庭或者担任独任法官审理案件”。尽管类似的规定不断推陈出新,但各级法院审判席上始终难以见到法院院长等法院领导的身影,法院领导上一线裁判案件依然停留在纸上规范层面而难以付诸个人实践行动,知名法官难产的环境土壤始终未曾获得真正改善。何以如此呢?我想其中一个重要原因在于,历来司法改革都是在各级法院领导尤其是在最高法院领导的主导之下进行规划设计及推行的。包括最高法院院长在内的最高法院领导是上述强化法院领导审判职责规定的制定者,但这些年来在参与案件裁判方面他们均未迈出任何实质性的步伐。绝大多数法院领导既是现行法院科层体制的建构者,亦为其既得利益者,要他们在司法改革中自觉冲破乃至废除法院内部的科层化体制,那无疑是与虎谋皮、蒸沙成饭。一方面现任各级法院领导既不愿自我革命地到一线裁判案件、朝着知名法官的方向努力,另一方面又不欢迎甚至害怕作为其下属的普通法官成长为知名法官,因为那意味着他们今后再也不能像往常一样得心应手地指挥这些普通法官,于是知名法官在我国始终出现不了。当然,归根结蒂是法院的科层化体制,知名法官难产不过是该体制引发的一个多米诺效应而已。

要打破并终结这种长期出不了知名法官的司法怪状,就必须冲破法院科层化体制对我国法官的禁锢,把他们从科层化的束缚中彻底解放出来,让裁判案件真正成为他们的唯一职责,并使之在裁判案件时能免于来自法院内外的种种干扰和压力,还其本来的仅仅服从国家法律和个人良知的独立裁判地位。现行的法院科层化体制使得那些无职无权但却具有深厚法学素养和高超裁判技艺的普通法官,无论在法院内还是在社会上都得不到应有的尊重,法官身份大为贬值,法官不再是一种享有崇高威望的神圣职业。当法官成不了一种受社会各界高度崇敬的职业,那这个国家绝对诞生不了知名法官,亦不可能真正建立起法律至上的法治秩序。法官科层化生存的制度环境不但培育不出知名法官来,而且还会催生一批又一批将知名法官苗子扼杀于摇篮中的法院行政官僚。唯有去科层化才会催生出法官审判独立的良好制度环境,唯有在法官独立的土壤和气候中才有可能产生伟大的判决和知名法官,唯有知名法官才有足够的社会威望和民众信任基础去化解社会政治与法律纷争、切实推动国家法治进程。法治实质上就是法官之治,我们对此等人类法治的经验尚缺乏基本的认知和信任。


六、余论:法院科层化与司法改革

三十余年来,我国社会经济、政治及文化经历了急遽的变迁。在这样一个社会转型的剧变时代,等待法院裁决的疑难案件俯拾皆是、判不胜判,[84]堪称为法官创造伟大的判决提供了史无前例的广阔舞台,理论上这应该是一个知名法官辈出的时代、一个注定要诞生伟大法官和经典判决的时代、一个足以改写中国司法历史的时代。

然而,我们的法院并未抓住这个千载难逢的机遇,事实上一切如旧,没有伟大的判决,没有伟大的法官,没有司法历史的创造。置身于这样的巨变时代,我国的法院诚然随之发生了许多看得见的变化。遗憾的是,这种变化主要体现在办公条件现代化、法院队伍扩大化等形式层面,法院内部的科层体制和行政管理模式不但未与时俱变,而且愈来愈被固化,以致于法院内部的行政管理权普遍凌驾于法官的审判权之上,法官继续在科层制的夹缝中艰难生存。在科层体制中职级较高的任何人均有机会影响、干扰乃至决定案件的裁判,于是类似最高法院咨询委员会秘书长刘涌那样为案件审理说情打招呼现象在各级法院屡禁不止,司空见惯。自1999年以来,我国法院经历了三个“五年改革”,其结果是法院的内设机构越改越多,法官与辅助人员的比例结构不协调问题不但未得到治理而且愈改愈突出,坚守在一线判案的法官所占比重始终维持在低水平状态。法院规模和法官人数均成倍增长,但“案多人少”问题并未得到根本缓解,持续多年的司法改革远未实现它曾经预期的目标。

人类的司法经验已然证明,法院一旦陷入科层化体制之中,那除非突破科层制的固有束缚,否则“案多人少”问题不可能得到有效化解。原因, 之一是科层化的官僚组织注定是没有效率的,诚如美国学者唐斯(Anthony Downs)所言:“低层官员发现,几乎所有决策都被长期拖延,仅仅是决策的制定就需要大量的长期努力。由于每个被提议的行动都必须通过多重的批准,被否决的可能性也非常高,官员们必须投入大量的精力来充实报告,执行多余的程序,为过去或潜在的行动准备详细的理由,以及招聘无数的检查员。”[85]简言之,官僚组织的僵化、拖沓,无力快速行动和缺乏创新行为是必然的。我国法院既然被纳入到科层化官僚管理体系中,那司法效率始终难以提高可谓是命中注定。原因之二在于“当官儿的人需要补充的是下属而不是对手;当官儿的人彼此之间会制造出工作来做的”,[86]这就是官僚会制造更多官僚的“帕金森定律”。三十余年来,我国各级法院中领导人数一直在随着法院队伍的扩大而增长,此诚帕金森定律在我国法院内的反应。庞大的法院领导队伍过多地占据了原本有限的法官编制,而他们又长期远离法庭,脱离判案一线,其结果当然是进一步加剧“案多人少”矛盾。

如果各级法院领导都具有为我国司法近代化而不惜牺牲个人利益的勇气和魄力,那法院去科层化改革能进行下去吗?答案应该是不容乐观。前文已经指出,我国法院深陷国家科层化政制之中,现行的政治体制决定了它在国家政制中的职级问题完全不是它自身所能左右的。它只能在法院内部实施较为有限的去科层化改革,即便勇气和魄力十足亦难以雷厉风行地开展彻底的去科层化改革。法官的薪资报酬、社会地位等问题在很大程度上是由国家的科层化体制决定,在这方面法院领导改革作为的空间较为有限。不宁唯是,任何努力朝着司法近代化方向改革的法院领导,都会因与整个国家科层化的官僚体制相背离而难以获得任命他/她的上级机关信任,[87]最后的结果往往是改革被迫半途而废,或者改革者被迫调离去职。最高法院一位专职研究人员曾指出:“法院本来就是权力最弱的公权力部门,如果不坚持党的领导,人民法院在国家政治法律社会生活中的作用和地位就更会弱化,相反,人民法院越是坚持党的领导,把审判工作自觉融入党和国家的大局工作之中,就越容易解决执法办案和科学发展中遇到的实际问题,越是能够增长司法工作能力,不断提高司法权威。”[88]所谓“权力最弱”、所谓“越……越”的关系相当深刻地描绘了法院已然身陷科层化政制而难以自拔之现状。面对此等现状要开展去科层化改革,其难度之大不言而喻。

尽管有难度,但在最近的一次司法改革座谈会上发生的此则对话又说明,无论是在政治高层还是法院内部都意识到真正开展司法近代化的改革已是时不我待,同时对改革的方向和过程有着更为理性的思考。

“主持改革的中央领导说:‘现在群众反映强烈的人情案、关系案问题不只是外部干预,更主要是司法腐败。如果我们给法院解决了外部干预问题,你们能不能保证解决司法腐败问题?’

与会的一位院长回应道:‘这不是一个简单的交换关系,保障司法独立是司法公正的前提性问题。今天你给我解决了外部干预问题,我不敢保证明天我就给你解决掉司法腐败问题,这需要一个良性循环的时间,但起码方向是对的。不过有一点我敢保证,如果你不再让我因为市长或书记的指示去找我的法官作出违法、违心的裁判,我就敢让我的法官因为七大姑八大姨的案件违法裁判而滚蛋!’”[89]

高层领导与法院院长之间的这个对话表明,外部干预才是我国法官审判独立得不到充分保障的内在根源,同时亦为我国法官科层化生存的重要外部因素。正因为法官是科层化生存,所以来自党政部门的外部干预和源于法院领导的内部干预才可以屡试不爽。一旦法院实现了去科层化,法官可以告别科层化生存并享有基本的法官身份保障,那不管是外部干预还是内部干涉其难度都将大得多,甚至根本不可能。那如何废除外部干预呢?当然只能依赖于我国的政治改革了。对此,邓小平同志早在1986年就有先见之明,他曾深刻地告诫说:“我们所有的改革最终能不能成功,还是决定于政治体制的改革。”[90]在国家科层体制中浸淫日久的我国法院要开启近代化的去科层化改革实属不易,我们务必且改且珍惜。无论如何我们都应该记住,任何的司法改革都必须朝着去科层化的方向而努力,否则改革只不过是头痛医头脚痛医脚,治标不治本。须知,当下我国法院面临的所有问题都可以追溯到科层化体制那里,它们都不过是法院科层化的各种多米诺效应而已,旨在实现去科层化的司法改革才是从根本上解决问题的真改革。


【注释】

刘练军,杭州师范大学法学院副教授。

[1]  本案通报全文为:“最高人民法院咨询委员会原秘书长刘涌涉嫌受贿案。2008年以来,刘涌接受多名案件当事人的请托,为案件审理说情打招呼,涉嫌收受贿赂200余万元。目前,刘涌已被依法移送司法机关处理,有关部门已决定开除其公职。”参见周斌:“中央政法委通报10起政法干警违纪违法典型案件”,载《法制日报》2014年2月12日。最高法院院长周强在2014年全国人民代表大会上报告工作时,亦以此案为例说明法院是如何“坚持从严管理,加强法院队伍建设”,参见《最高人民法院工作报告(摘要)》,《人民法院报》2014年3月11日。

[2]  最高法院网站上公布的最高法院机构共有24个,分别是“立案一庭、立案二庭、刑事审判第一庭、刑事审判第二庭、刑事审判第三庭、刑事审判第四庭、刑事审判第五庭、民事审判第一庭、民事审判第二庭、民事审判第三庭(知识产权审判庭)、民事审判第四庭、行政审判庭、赔偿委员会办公室、审判监督庭、执行局、办公厅、政治部、研究室、审判管理办公室、监察室、外事局、司法行政装备管理局、机关党委、离退休干部局”。

[3] 参见罗书臻:《发挥余热的大舞台法院发展的智囊团》,《人民法院报》2013年11月27日。

[4] 参见陈瑞华:《把脉“案件请示”》,《财经》杂志2009年第12期。

[5]  最高人民法院《关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》(2001年12月29日,法政(2001)225号)曾指出:“由于一直没有明确法院的机构规格,长期以来有的地方除了院长一人按同级政府副职配备外,把各级法院当作同级政府的职能部门。”

[6]  西方学者罗文斯坦曾将宪法分为“规范宪法”、“名义宪法”和“语义宪法”,名义宪法是指其规范在政治实践中缺乏应有规范效力的宪法,See Karl Loewenstein, Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age, in Arnold J. Zurcher(hrg.), Constitutions and Constitutional Trends after World war II (NY 1951), S 191 ff.(203ff.).中文评介参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第264-267页。

[7] 早就有学者指出,我国现行的四级两审终审制是一种柱形结构的司法等级制,上下级法院之间没有职能分层,已经失却了程序结构意义上的“审级”价值,多一级法院只是增加了一层行政级别而已。参见傅郁林:《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年版,第19页。

[8]  当代我国法院院长角色呈现多元化,其中管理家角色扮演最为充分、重要,政治家角色次之,而法律家角色则强调不多,参见左卫民:《中国法院院长角色的实证研究》,《中国法学》2014年第1期。

[9]  他们是辽宁省高院院长缪蒂生、贵州省高院院长孙华璞、四川省高院院长王海萍、湖北省高院院长李静、湖南省高院院长康为民、重庆市高院院长钱峰和天津市高院院长李少平。31位高院院长的简历从各个省法院官方网站上即可检索到。

[10] [德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第309页。

[11] 马克思曾言“法官除了法律就没有别的上司”,《马克思恩格斯全集》第一卷,人民出版社1995年版,第180-181页。

[12] 《江华传》编审委员会:《江华传》,中共党史出版社2007年版,第439页。

[13] 郑天翔:《最高人民法院工作报告》,《人民日报》1988年4月18日。

[14] 任建新:《最高人民法院工作报告》,《人民日报》1989年4月9日。

[15] 肖扬:《新年献词》,《人民法院报》2008年1月1日。

[16] 本报编辑部:《为实现中国梦书写壮丽司法篇章》,《人民法院报》2013年3月5日。

[17] 参见刘忠:《规模与内部治理—中国法院编制变迁三十年(1978-2008)》,《法制与社会发展》2012年第5期。

[18] 参见《最高人民法院审判管理办公室正式成立》,《人民法院报》2010年1月24日。

[19] 参见翟小波:《法院体制自主性建构之反思》,《中外法学》2001年第3期。

[20] 有学者立足于我国人民代表大会制度这种宪法政制架构,对法院自主开启的司法改革提出了质疑,认为“最高人民法院批复南通市经济技术开发区设立法院,是严重的违宪违法行为。这一做法给我们的严重启示是,人民法院自身搞‘改革’,是对宪法和法律权威的挑战和破坏”;“最高人民法院甚至地方各级人民法院轰轰烈烈地搞司法改革是一项匪夷所思的活动。人民法院在国家机构体系中只能是一个忠实地服从法律的低调‘保守派’,而不可以是一个四面出击的‘改革者’”,参见刘松山:《开发区法院是违宪违法设立的审判机关》,《法学》2005年第5期;《再论人民法院的“司法改革”之非》,《法学》2006年第1期。此等观点从侧面反映了我国法院在“独立自主”方面已然走得太远,以至于是否冲出现行国家政制架构所设立的司法边界都值得商榷。

[21] 参见前引7,第4-19页。

[22] 前引11,第180页。

[23] 有必要指出的是,高级法院院长担任全国人大代表以及各地中院院长和县法院院长担任本省或本县人大代表在我国相当普遍。从宪法上看,这实际上是执掌司法权的法官同时又手握立法权,而孟德斯鸠早就指出:“如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。”参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第153页。与法官相比我国各级法院院长更像个行政官员,这与他们担任各级人大代表有一定的关系。为了严格区分司法权和司法权,为了减轻法院院长的行政工作压力,应该废除我国特有的法院院长担任人大代表的宪法惯例。

[24] 叶晓彦、杨昌平:《避免“当了法官还想当长官”》,《北京晚报》2014年3月11日。

[25] 法官的身份保障应该是一种最高法律效力的宪法保障,相关研究可参见刘练军:《司法要论》,中国政法大学出版社2013年版,第95-104页。

[26] 我国法官腐败的一项特征为“窝案”频出,“窝案”形成的一个背景原因是裁判案件的法官为了在日后的职务晋升方面得到法院领导的垂青,而或主动或被动地与法院领导勾结,慢慢形成腐败“窝案”,相关研究可参见前引25,第326-356页。

[27] 参见前引17。

[28] 有关法院内部职级分类的最新研究可参见刘忠:《格、职、级与竞争上岗——法院内部秩序的深层结构》,《清华法学》2014年第2期。本节对刘忠先生的研究成果多有借鉴,特此说明并鸣谢。

[29] 我国《公务员法》第2条规定“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”,法官由此被纳入国家公务员序列,初任法官除了要通过国家统一司法考试外还需要通过国家公务员考试。为法官身份保障和审判独立计,法官不应纳入公务员序列,而应根据《法官法》予以单独的考核和管理,诚如一异议者所言:“纵观世界各国,没有任何国家完全将法官纳入公务员的范围,《公务员法》的这一创新是与司法改革背道而驰的,与法官高薪制和法官高龄化越步越远,而且法官竞争上岗,也违背法官职业特点。”参见卢芳霞:《法官公务员化的反思》,《中共浙江省委党校学报》2005年第6期。对于卢芳霞的此等不同意见,笔者由衷认同。

[30] 参见我国《法官法》第十二条,以及最高人民法院制定的《中华人民共和国法官等级暂行规定》(1997年12月12日组通字[1997]50号)第五条之规定。

[31] 参见我国《公务员法》第十六和十七条。

[32] 参见前引16。

[33] 1984年全国法院有各类人员15万名,参见郑天翔:《关于创办全国法院干部业余法律大学的第二次报告(摘要)》(一九八五年一月二十九日),载郑天翔:《行程纪略》,北京出版社1994年版,第421页。假定15万人中有一半是法官,那1984年全国法官人数为7.5万,其人均案件负担是15.9件。

[34] 有人认为,导致我国“案多人少”的一个重要原因是“诉讼成本过低”,要解决法院“案多人少”问题就应该提高诉讼成本,以减少法院的案件负担,参见苏力:《审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”?》,《中国法学》2010年第6期。此等观点一方面无视我国法官人均案件负担实在很低的客观事实,另一方面又未意识到人为提高诉讼成本涉嫌对当事人诉讼权——一项基本人权——的变相侵犯。有关诉讼权的基本人权属性可参见前引25,第71-94页。

[35] 当然,影响法院案件数量的还有替代性纠纷解决机制(ADR)的发展程度。一个国家诉讼外纠纷解决机制越多、越成熟,那涌入法院的案件就会越少。有关我国替代性纠纷解决机制的研究可参见范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清化大学出版社2007年版,第291-372页。

[36] 本文所有有关台湾司法的数据均由台湾司法院大法官兼司法院副院长苏永钦先生提供,特此鸣谢。

[37] 参见前引24。

[38] 肖宏:《全员审判:应对案多人少的好机制》,《人民法院报》2010年4月30日。

[39] 王瑞锋:《法院去“行政化”:让审案的人判案》,《新京报》2013年12月30日。

[40] 参见前引24。

[41] 赵强:《人少案多法官各种“鸭梨山大”》,《河南商报》2013年3月26日。

[42] 参见前引25,第136页。

[43] 参见李飞、佟季、袁春湘:《全国法院2011年案件质量评估分析报告出炉》,《人民法院报》2012年5月20日。

[44] 2011年全台有法官1,929人,全年各级法院共审结各类案件903,879件。

[45] 参见http://www.supremecourt.gov/publicinfo/year-end/2011year-endreport.pdf,访问日期2014年6月2日。

[46] 参见公丕祥:《江苏省高级人民法院工作报告——2012年2月21日在江苏省第十一届人民代表大会第五次会议上》,http://www.jiangsu.gov.cn/jsyw/201202/t20120220_716422.html,访问日期2014年6月2日。

[47] 参见韩景玮、韩雪:《我省法官人均办案数低于全国水平》,《大河报》2012年7月12日。

[48] 参见郑鄂:《广东省高级人民法院工作报告——2013年1月28日在广东省第十二届人民代表大会第一次会议上》,http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM&gjid=20130903104201731601,访问日期2014年6月2日。

[49] 前引41。

[50] 参见胡新桥、刘志月:《法官职级待遇应循司法规律设置》,http://www.legaldaily.com.cn/executive/content/2013-03/06/content_4248474.htm?node=32120,访问日期2014年6月2日。

[51] 参见陈磊:《法官在流失》,《法治周末》2013年9月25日。

[52] 参见前引24。

[53] 沈念祖:《流失的年轻法官》,《经济观察报》2014年2月24日。

[54] 参见前引51。

[55] 参见夏周:《法官的尊荣感哪里去了》,《南方周末》2010年5月27日。

[56] 参见前引50。

[57] 笔者曾指出“法官当然可以著述立说,但不能因此种了学者的田而荒自己的地——听审并裁判案件。法官到处讲课、著书立说,越来越像学者,这是可怕的社会精英的身份错位”,参见刘练军:《法治的谜面》,中国民主法制出版社2014年版,第5-6页。

[58] 参见中国法学创新网:“2013年CLSCI高产作者统计”, http://www.lawinnovation.com/html/fxpd/11459.shtml,2014年6月2日访问。

[59] 参见刘长:《110名大法官,11人16次开庭,中国大法官为何不审案》,《南方周末》2014年4月3日。

[60] 申欣旺:《大法官的“影响力”》,《中国新闻周刊》2013年第20期。

[61] 前引39。

[62] 参见前引51。

[63] 1998年最高法院先后发布了《关于人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法》,错案追究制由此开始在全国法院推广开来,此等法院自行创立的内部管理制度催生了法官“与其判错案不如不判案”的消极判案心理,该制度在理论上违反了法官免责的基本司法原则,在实践上弊大于利。相关研究可参见贺日开、贺岩:《错案追究制实际运行状况探析》,《政法论坛》2004年第1期;张宁、袁俊峰:《明希豪森困境:对二十年来错案追究制的再反思》,《山东审判》2013年第3期。

[64] 法官的学术研究成果越多,那他在年度考核中就越占优势,其在法院中的地位随之也越高,此种考核制度实际上是在诱导法官不务判案之正业而专心学术之副业,笔者主张不宜将学术研究列入法官考核范围,参见57,第43-46页。

[65] 各级法院普遍存在的“案件签发制度”使得“审者不判,判者不审”,为学界诟病已久,但至今未有实质性改革。相关检讨可参见前引25,第339-341页。

[66] [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。

[67] [美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第361页。

[68] [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第308页。

[69] 柯克(1552-1634),曾任高等民事法院和王座法院首席大法官。曾有英国法学家评价说:“莎士比亚对与英国文学、培根对于英国哲学、官方版本圣经的译者对于英国宗教有何贡献,柯克对于英国公法和私法就有何贡献。”See Sir William holdsworth, Some Makers of English Law, Cambridge University Press, 1938, p.132.

[70] 丹宁勋爵(1899-1999),高等法院法官生涯长达38年并出任过民事上诉法院院长,他通过司法判决意见深刻影响了英国的法律和法治,相关评介可参见Charles Stephens, Fiat Justitia: Lord Denning and the Common Law, Cambridge Scholars Publishing, 2009.

[71] 宾汉姆(1933-2010),1986年进入上诉法院,1996年成为英格兰和威尔士首席法官,在其法官生涯中推动了许多司法改革,特别关注司法独立和人权,主张反恐不能以法治和人权为代价。相关评介可参见http://en.wikipedia.org/wiki/Thomas_Bingham,_Baron_Bingham_of_Cornhill,2014年6月9日访问。

[72] 参见[以]巴拉克:《民主国家的法官》,毕洪海译,法律出版社2011年版,第9页。

[73] 前引10,第117页。

[74] 遑论英美学者的法学学术论文会大量引用本国法官的判决意见,就是我国学者在论著中亦大量引用西方知名法官的判决意见,可以毫不夸张地说知名法官的判决意见乃举足轻重的法学繁荣与法治发展推手。然而,我国学者即便在论著中引用了本国的一些案例,但也只限于案情本身而极少引用法官的判决意见。在促进法学及法治进步方面我国法官的司法判决意见所起的作用跟英美国家根本不可相提并论。此等中西差别产生的根本原因在于我国没有知名法官,高水准的富有理论创造的司法判决意见相当罕见。

[75] See Theodore F. T. Plucknett, Bonhm’s Case and Judicial Review, Harvard Law Review 40 (1926).

[76] Marbury v. Madison,5 U.S. (1 Cranch) 137, 2L. Ed 60 (1803).

[77] Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 75 (1905).

[78] Abrams v. United States, 250 U. S. 616, 628, 630-631 (1919).

[79] Gideon v. Wainwright, 372 U. S. 335, 344 (1963).

[80] 关于在职法官是否合适参与“全国十大杰出中青年法学家”的评选,陋见以为不参与为宜。法官的独立应该包含法官不得以候选人身份参与任何社会荣誉的评选工作,否则难免会发生利益冲突,妨碍法官在社会民众中高度独立之形象期待,有损司法权威。

[81] 侯猛:《最高法院大法官因何知名》,《法学》2006年第4期。

[82] 参见霍仕明、张国强:《精英不办案难出知名法官》,《法制日报》2010年4月21日。

[83] “一五”“司法改革纲要”第21条规定“推行院长、副院长和庭长、副庭长参加合议庭担任审判长审理案件的做法。各级人民法院应结合本院的实际情况,对院长、副院长、庭长、副庭长担任审判长审理案件提出明确要求”;“二五”“司法改革纲要”第25条规定“进一步强化院长、副院长、庭长、副庭长的审判职责,明确其审判管理职责和政务管理职责,探索建立新型管理模式,实现司法政务管理的集中化和专门化”。但在“三五”“司法改革纲要”中却没有类似之规定,估计是知道规定了也做不到。

[84] 曾有学者以契约纠纷案件为例证明我国诉讼过程中存在“逆向选择”现象,即只有那些原告胜诉率高的简单常规案件才进入法院,而疑难案件反而退出了司法市场,法院和法律在最应该发挥作用的场合反而起不到作用。何以如此,作者认为一个重要原因是法官和当事人之间的信息不对称。参见张维迎、柯荣柱:《诉讼过程中的逆向选择及其解释》,《中国社会科学》2002年第2期;张维迎、艾佳慧:《上诉程序的信息机制》,《中国法学》2011年第3期。但历史经验表明,与民事疑难案件相比刑事疑难案件更有可能产生伟大的判决,且刑事疑难案件是不大可能退出司法市场的。那近三十年来刑事疑难案件层出不穷,为何我国就没有出现过伟大的判决,产生不了伟大的法官呢?主要原因在于刑事疑难案件更多的是涉案各方通过法庭外的权力、利益博弈来判定,亲自在法庭上听审案件的法官对判决所起的作用比未听审但审批判决的法院领导还要小。质言之,法院的科层化体制导致刑事疑难案件难以实现严格意义上的法律审判,常常异化为一种政治化审判。刑事疑难案件往往被政治化处理实乃我国难以产生伟大判决和知名法官的一项重要外部原因。

[85] [美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第170-171页。

[86] [英]诺斯古德·帕金森:《官场病(帕金森定律)》,陈休征译,生活·读书·新知三联书店1982年版,第2页。

[87] 根据我国宪法和法院组织法,最高法院院长由全国人大选举产生,副院长及法官由全国人大常委会任免;地方各级法院院长由同级人大选举,副院长及法官由同级人大常委会任免。但在实践中,人大的选举和任免都只是走走程序,各级法院领导的任命权实际掌握在同级党委和政府手中。

[88] 胡云腾:《坚持党的领导和独立审判的关系》,《中国法律评论》2014年第1期。

[89] 参见傅郁林:《司法改革的整体推进》,《中国法律评论》2014年第1期。

[90] 《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年,第164页。



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