左卫民:认真对待达玛什卡

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左卫民  

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在当今世界比较法领域,米尔伊安.R.达玛什卡(Mirjan R. Damaka)无疑是一朵奇葩,一位前无古人甚至可能后无来者的传奇人物。这或许与他独特的人生经历和学术背景有关:达玛什卡一九三一年十月出生于一个居住在斯洛文尼亚的克罗地亚家庭,在南斯拉夫就读本科、研究生,获得法学学士、博士学位,后任法学教授,其间还曾在法院工作,担任过克罗地亚议会刑事司法改革委员会主席。此外,他还曾求学并任教于卢森堡国际比较法学院。不惑之年,方远渡大洋,任教于美国宾夕法尼亚大学、耶鲁大学。六十多岁后,又投身于国际刑事法律的实践与研究。

然而,达玛什卡众所周知的大师地位根本上奠基于其难望项背的学术成就。二○○九年,达玛什卡已年届七十八岁退休,美国比较法学会举行隆重典礼,授予达玛什卡终身成就奖,时任会长的西蒙.C.塞缪尼德斯(Symeon C. Symeonides)称赞道:“达玛什卡无论在美国之内还是之外,无论对比较法还是一般法律都做出了非同寻常的终身贡献。他形塑了我们当下关于比较法的观念,其学术理论有着巨大影响与开创性,没有任何在世的比较法学者像他那样,学术见解构成五次专题研讨会的主题。”同样,耶鲁大学法学院在二○○八年专门为达玛什卡举办学术研讨会,时任耶鲁大学法学院院长的哈罗德·考赫(Harold Hongju Koh)教授在致辞中也流露出对达玛什卡的敬意,他说:“达玛什卡是一个永不停歇的攀登者,是法律程序类型学的国际象棋大师,是链接不同法律文化的知识桥梁,总之,在一个全球化不断推进的时代,达玛什卡理论观点的重要性将与日俱增。”

达玛什卡并不是一个知识构造褊狭且意识形态色彩鲜明的学者。一方面,在学术研究中,他总是自诩为法学侨民,力图站在新、旧大陆之间的大西洋中间岛屿上观察现实。在一个英美中心主义立场似乎难以撼动的年代,达玛什卡的观点能够跨越大陆法系与英美法系得到重视——或作为思想原点予以认可、或作为批评对象展开驳斥,这当然是其深邃理论洞察力与超凡学术影响力的集中表现,但更直接体现了其基于个人体验对诸多法系的深度把握。另一方面,达玛什卡在刑事诉讼的价值取向上也力图维持一种“公允”立场,既不偏从控方,也非倾向辩方,他视犯罪控制为制度的“本我”,人权保障为制度之“超我”,认为健康的刑事诉讼制度不能让任何一方过度强大。应将犯罪控制装置文明化,但不应设置过度的障碍。事实上,达玛什卡骨子里便有一种不服从传统的反思意识,喜欢发出点不同凡响的声音,且这种话语并非刻意而为,而是有着厚重的经验与理论基础。

与西方学者对达玛什卡理论的高度重视不同,在中国,虽然已经译介了其标志性的两本著作(《司法和国家权力的多种面孔》与《漂移的证据法》),并且将其散见于刊物的证据法论文汇集成册(《比较法视野中的证据制度》),但他的理论还是遭受了一定程度的冷遇。这可从诉讼法学特别是比较诉讼法学著述的引证得以窥探,很多学者,甚至包括一些知名学者很少引述达玛什卡,遑论将其作为影响自己理论的重要思想来源。更为重要的是,无论是达玛什卡关于欧美刑事诉讼的新类型划分,还是其关于法律移植的重要见解,似乎都并未成为中国学人观照西方制度、考虑如何改革的重要归依。在我看来,这一现象无疑透露出悖谬与反讽的意味。悖谬在于,我们一方面不断强调要移植西方的法律制度(尤其是英美对抗制),另一方面却又对达玛什卡这样对法律移植问题有着深刻洞见的西方学者熟视无睹。反讽则表现为,在西方学者普遍认真对待达玛什卡时,我们却似乎无动于衷。

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尽管达玛什卡写作了十三本书、超过九十篇的论文,但其特立独行的见解集中体现在《司法和国家权力的多种面孔》与《漂移的证据法》两本著作中。前一著作中,不满于传统的对抗制与职权制二元程序类型模式,达玛什卡引入权力组织结构与政府目的两个宏观政治性影响因素,从而提炼出让人耳目一新的程序类型模式。后一著作中,达玛什卡系统指出了支撑英美证据制度的三个基础性要素,尔后论析这三根支柱均已出现不同程度的崩塌,从而致使证据法如同无根的浮萍漂向远方。

《司法和国家权力的多种面孔》可以说是达玛什卡在比较程序法领域的巅峰之作。事实上,早在该书出版的十一年前,达玛什卡就曾写过一篇与该书观点有关联的长篇论文:《权力结构与比较刑事程序》(Structures of Authority and Compatative Criminal Procedure, Yale Law Journal,January,1975),在这篇论文中,达玛什卡已经提出了科层型(Hierarchical Ideal)与协作型(Co-ordinate Ideal)这一对范畴。而在一九八六年出版的《司法和国家权力的多种面孔》一书中,达玛什卡进一步提出回应型国家(Reactive State)与能动型国家(Activist State)一对范畴,进而推演出纠纷解决型与政策实施型两种程序模型。此外,其还将关注领域从比较刑事诉讼法延展至整个司法领域。此过程可谓“数十年磨一剑”。

在该书中,他首先表达了对传统的对抗主义与职权主义二元对立式分类法的异议,认为“这种分类法是不确定的或含混的”,而且“英美法系各国和大陆法系各国的法律家们都倾向于在抗辩式诉讼制度和纠问式诉讼制度这一主题之上添加许多本土变量,这进一步增加了问题的复杂性”(参见《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社,2015年7月版),尔后,他构想了自己的分析路径:“把各种来自政治领域的因素纳入考虑范围,努力建构一种使现代司法的各种形式变得更加容易理解的理论模型。”(同上)最终,他打破了传统研究者和大众对西方社会诉讼程序对抗主义与职权主义的二分法式阐释和想象,通过对上述两组概念的复合、交叉运用,提出了四种类型的程序模式:科层型权力组织的政策实施型程序、科层型权力组织的纠纷解决型程序、协作型权力组织的纠纷解决型程序、协作型权力组织的政策实施型程序。

根据这种理论,大陆与英美、西方甚至非西方、历史与现实、刑事和民事的具体程序构造往往都能找到合适位置。任何一种现实制度,无论德法还是英美,都是多种因素的结合体,只不过各种因素的体现程度不同而已。大陆与英美程序在历史和现实中往往你中有我、我中有你。显然,这种复合型程序理论比传统的二元对立式分类模式展现出更为强劲的穿透力与解释力。这当然与达玛什卡的视角有关。因为,通过引入外部性的政治社会学视角,达玛什卡的程序类型理论在系统性、深层背景性两个层面达致空前高度。正是透过由权力组织结构和司法目的组成的双焦镜,我们才第一次全方位探测到影响法律程序模式型构与变迁的深层因素,第一次系统感触到程序类型与国家目的、国家权力组织之间的复杂互动关系,从而使我们对诸多国家尤其欧美诉讼制度的复杂性、混合型、趋同性乃至悖论性看得更为清晰。

如果说《司法和国家权力的多种面孔》因其严密的逻辑体系与非凡的想象力,展现了达玛什卡欧陆学者的经典论述风格,那么在《漂移的证据法》中,达玛什卡则融合了欧陆学者关注宏观、逻辑严密的风格与英美学者的经验主义、实证主义的具象思维方式。该书英文版出版于一九九七年,彼时,英美对抗制正如日中天:意大利于上世纪九十年代开启了引进英美对抗制的刑事诉讼制度改革;中国则于一九九六年完成了对《刑事诉讼法》的多方位修改,某种程度上借鉴了英美对抗制。而与对抗式的刑事诉讼制度紧密相关的英美证据制度同样万众瞩目并获至厚望,似乎正处于黄金期。

然而,达玛什卡却在这个歌舞升平的当口发出异议,认为其在看似繁华的表象背后潜藏着深刻的生存危机,甚至即将步入暮年。一方面,通过引入大陆法系证据制度这一外部视角进行对比性观察,他在理论上指出了支撑英美证据制度的三个制度性支柱(二元的审判法庭、集中型诉讼程序与对抗式诉讼制度);另一方面,他通过大量经验分析发现这三根支柱正发生不同程度的崩塌。由此,英美证据制度必将形同无根浮萍一样漂移。然而,在典型的普通法事实认定方法黯然退场的同时,大陆法系的诉讼传统不大可能堂而皇之地登台(《漂移的证据法》,208页),因而,崩塌之后重构的新建筑将要呈现的面貌不可预测,也许人们会徘徊在两个世界之间,一个已经灭亡,另一个无力诞生(同上,212页)。

这种背离传统的观点,在英美主流法学界引起轩然大波,刺痛了某些传统派敏感而又脆弱的神经,让那些对英美证据法抱有浪漫主义情结的人士如坐针毡。一九九八年,当时任教于密歇根大学法学院的弗里德曼(Richard D. Friedman)教授在《耶鲁法律评论》上发表长篇书评回应达玛什卡。他指出:“达玛什卡对普通法系统的描述是不完整的。”他认为:“虽然达玛什卡的预测有一定意义,但其过于注重制度性因素。”“即使这些支柱被完全拆除,英美的大部分证据制度依旧具有坚实的基础,尤其是其立基于关注个人权利的立场。”弗里德曼表示:“可以肯定,英美证据法并不总是那么完美,而且一些基础性因素也会随着时间的推移而发生变迁,但关注个人权利的立场完全可以作为英美证据制度的支撑。”(Anchors and Flotsam: Is Evidence Law“Adrift”? Yale Law Journal,April,1998)

达玛什卡的预测和弗里德曼的回应孰是孰非?作为域外之人不好判断。但一些论据一定程度上可佐证达玛什卡的观点。英国学者詹妮.麦克埃文(Jenny McEwan)教授在其有关证据法的著作中曾指出:“如果确如本书所说,审判程序此刻正处在变革的关键阶段,正在一步步地远离对抗式模式,那就迫切要求我们重新考虑保留那些证据规则的必要性。”(《现代证据法与对抗式程序》,法律出版社二○○六年版,英文版序,1页)而在美国,“九一一”事件之后,关塔那摩监狱及其特别军事法庭剥夺恐怖犯罪嫌疑人的合法权利的丑闻让这个宣称自由民主的国家极为难堪:反恐所保护的社会利益与个人权利如何协调?虽然奥巴马上任后立即要求关闭关塔那摩监狱,但至今未能实现。由此可引申的是:如何对待传统的刑事诉讼制度?在审判恐怖犯罪时是否可以一定程度上放弃基于个人权利立场的证据规则(比如因施加酷刑而取得的口供证据是否要排除,在何种程度上排除等)?对此,美国社会已经出现了分歧,在寻求问题解决之道时,正如达玛什卡所说,一个可能已经逐渐灭亡(因反恐等需要),另一个又无力诞生(受制于美国缔造者们苦苦追寻的自由、民主和人权思想)。

看达玛什卡的书,不能不了解他的生活、学术背景。他长期生活于苏东国家、大陆国家和英美国家,丰富的生活经验与学术背景,使其具备一般比较法研究者难望项背的实践与学术体验。这使得达玛什卡能从本国研究者习以为常的现象中发现新颖与独特。比如,达玛什卡来到美国后即发现美国法官裁量权远大于欧陆,正是通过感受与比较这些差异,达玛什卡提出了不同的诉讼类型模式,如同位模式与阶层模式。事实上,不止一位评论者均将达马斯卡的个人经历与其对两大法系的深刻、广泛认知联系起来,认为达玛什卡在两种不同文化间架起了比较法的桥梁。

其次,达玛什卡的多学科兴趣和知识构造。人们曾广泛认为,达玛什卡的司法科层制范畴明显受惠于马克斯.韦伯,我以为此言不虚,但问题在于,为何如此简单明了的宏观理论未被其他诉讼法学者甚至法学者领会,却为达氏所借鉴与出色运用,这说明了什么?答案似乎不言而喻:法学者尤其诉讼法学者可能太沉醉于传统、自治的法学话语体系之中,以至于不能超脱地认知复杂的现实,而是让现实适应自己的理论。其实,早在南斯拉夫时期,达玛什卡便钟情于历史与哲学;移居美国后,又受惠于著名宪法学家布鲁斯.阿克曼(Bruce Ackerman)教授的交流与建议,博览政治理论著述。于是,一个融历史、哲学与政治于一炉的法学大师就此铸就。笔者在阅读达氏著作时,便时常为其对诉讼制度历史发展的细节描述所震惊与折服。

再次,达玛什卡较好地平衡了理论构造与实践取向。尽管在旧大陆时便形成了概念导向的研究范式,但美国的经验导向无疑对达玛什卡也有影响。如其所言,正是在平衡、混合使用两种研究范式之后,达玛什卡从自身感悟中提炼出政策实施与纠纷解决两种抽象类型。事实上,观察现实、构建理论是达氏的重要取向,这显然是一种“反思实践、迈向理论”的成功路径。尤值一提的是,达氏的突出之处在于擅长把握有着多元、复杂、变化情况的巨大系统,精于描述、分析,宛如一流的生态学家娴熟于分类与定性,又如国际象棋特级大师般运筹帷幄。

最后,语言天赋。一方面,达玛什卡在成长过程中分别学习掌握了多种语言,包括克罗地亚语、斯洛文尼亚语、法语、德语、英语、俄语、意大利语甚至拉丁语。这对其学术研究无疑如虎添翼。从《司法和国家权力的多种面孔》一书的注解便能窥视,达玛什卡在写作该书时阅读了大量欧美、苏东学者的原作。另一方面,达氏的著述能力尤为出众。在众多英语世界的读者对达马斯卡作品文采的赞叹中,包括“极不寻常优雅的英语”,“不可复制的精细”,“充满魅力的语言”,可见一斑。他优美的文笔引人入胜,其循循善诱、娓娓道来的言说方式引导读者逐步探寻了潜藏在纷繁复杂的程序制度背后的结构性因素、揭示了导致英美证据法分崩离析的制度性支柱,让我们获得非比寻常的理论洞见。事实上,有论者说道:“其书可给以英语为母语者诸多教益。”

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对于中国学者而言,达玛什卡的言说方式、研究立场与他的著说同样重要。这里仅列举笔者认为特别值得重视的两个方面:首先是立基于本土主义的反简单化法律移植观点;其次是基于交叉背景的学术取向,创造性运用抽象理论范畴来分析现实,铸造一种崭新且更具说服力的理论体系的杰出能力。

法律移植可以说是近百年来中国法律制度变革的重要主题。达玛什卡在《司法和国家权力的多种面孔》、《漂移的证据法》以及其他论文中都有过颇有见地的观点。在《司法和国家权力的多种面孔》(中文版)一书《致中国读者的引言》中,达玛什卡明确指出:“我的研究旨在提醒人们在进行此类移植的时候保持高度的审慎。在考虑移植某一外国规则的时候,当务之急是首先仔细考察在本国的制度背景中是否存在使此项外国规则有可能发挥实际效用的先决条件。”再如关于证据法规则,他认为:“证据法是如此地根植于各个国家的历史和文化背景之中,因此,超越国界去获取改革灵感的实践必须谨慎!两大法系之间的事实发现制度移植将会在受体制度中产生严重张力。”“法律的模仿——无论在大陆法系还是英美法系,与其原有的纯粹本土化制度相比,这些事实认定制度的实践效果总是不尽如人意。”“可以如是说:如果乐器和演奏者变了,奏出的法律乐曲也会随之改变。”(《比较法视野中的证据制度》,232、246页)基于此,达玛什卡认为对那些简单化要求移植某些程序规则的观点来说必须要有限制。

当下的中国正处于移植高峰期,对“正当化程序”的理论与制度甚至出现某种要求普适化运用的呼声。我们在刑事诉讼领域推行的一系列改革,包括:一九九六年刑事诉讼法修改、二○○七年律师法修订、二○一○年量刑程序建设以及两高三部出台的非法证据排除规定,某种程度上都有“美国化”的痕迹,表现出立法者、司法者和学者的移植热情。尽管这些移植或改革有为我所用的想法,然而,司法实践已经表明,简单化的移植,如一九九六年引入对抗制的改革、二○○七年律师法的修改,依旧难以改变刑事诉讼的格局,律师在庭审内外权利行使受到抑制的现象尚难扭转。由此观之,这种简单化移植在没有大背景的支持与相关法律制度的配合下举步维艰。因此,或许我们应该更认真对待比较法大师的深刻洞见。实际上,达玛什卡对我们的进一步启示是:更多地采取关注本国实践的学术立场,深刻地发现与阐释制约中国法律制度型构与演进的具体因素,在把握全局与系统相互依赖性的情境下,判断、决策并推动可欲又可为的改革,尤其是审慎考虑法律移植问题。

达玛什卡给予中国研究者的另一启示是:一方面,在理解阐析中国法律制度时需更多地关注宏观性、复合性的背景因素,尤其政治性制约因素。事实上,司法与政治的关系曾为许多中国学者所论述,但近二十年来又极力回避,力图塑造去政治化的诉讼程序成为一大批诉讼法学家孜孜努力的目标。然而,达玛什卡的研究却再三告诉我们,司法与政治密不可分,有什么样的国家,就有什么样的程序,这无疑提醒我们在研究中国程序时,不要或难以回避程序的政治观,并绕此而研究。另一方面,关注制度实践,运用交叉学科的知识与方法、凸显宏大话语叙事这一达玛什卡式的鲜明风格值得重视。达玛什卡在《司法和国家权力的多种面孔》一书中将这种品性展现得淋漓尽致,让众多学者望尘莫及。这一点或许正是许多中国法学研究者尤其诉讼法研究者所缺乏的。例如,科层式程序模式明显与韦伯的科层制灵犀相通,但之前未能被研究者所认知与运用,却为大师信手拈来,运用得游刃有余。又如,《司法和国家权力的多种面孔》一书中充斥着对两大法系程序史深度与广度两个层面的描述与论析,使阅读者能够站在历史长河中把握诉讼制度的演进,看到其中的延续、断裂与转折。毫无疑义,达玛什卡知识的交叉性与眼界的宏观性、深邃性决定了他能首先提出非诉讼法的元理论与元范畴,再根据这些范畴去构造自己的诉讼法理论,由此打造的理论当然绝非常人所能比拟。一般研究者往往只见树木不见森林,只见现状不见历史,而达玛什卡的理论既见树木又见森林,既有现状又有历史。唯有大师方擅长将宏观与微观高度有机地整合,也专长于在叙述中创造性地提出与使用理论体系。这也与中国不少阔论宏观却言之无物的研究截然相异。总之,达玛什卡构造了一个有想象力的诉讼法学,甚至可以说是有想象力的法学。循着达玛什卡的路径,中国诉讼法学者甚至其他领域的法学研究者似乎都可以注重培育自己宏大的理论视野,重视运用政治学、社会学、历史学等理论与方法。

毋庸置疑,运用或借鉴达玛什卡的程序类型理论,可纠正我们关于西方法律制度的偏见,也可反观自身并做出中国学人的回应。一方面,近代以来,中国学者对西方诉讼制度的研究大都带有局部性、技术性和偏向性,之前几十年我们通过研究德日诉讼制度来移植,最近二十来年主要关注当代西方尤其当代美国诉讼制度,这种偏向性选择致使我们难以全面把握西方制度,我们使用的概念基本上仍是职权主义和当事人主义的两分法,而且我们在分析时总看到它们之间的差异而非相似。但运用达玛什卡的理论,可以发现实际上英美法系和大陆法系国家都可以在同一平台上讨论,其间之异并非想象那么大。因此,在达玛什卡提出有创造性的理论之后,我们完全可以之为借镜,感知西方制度的整体性和复杂性,助益于建立科学的比较法尤其是比较刑事诉讼法学术体系。另一方面,我们还可以谨慎借鉴达玛什卡的程序类型理论来观照中国的程序制度,并站在巨人肩膀上提炼出中国的诉讼程序模式。在中国超越达玛什卡并非不可能,因为东方问题尤其中国问题具有其相当的独特性。达氏本人并不认为自己的程序类型理论放之四海而皆准。对此,二○○二年笔者在耶鲁大学法学院访学并旁听达玛什卡比较法课程时,曾当面向其请教。事实上,中国现有刑事诉讼制度乃是一种类似于“四不像”的复杂组合,互动且不断变化。在中国社会发展与转型的大变革时期,思考中国刑事诉讼应当有一种历史性的大视野。对此,达玛什卡的分析路径可资我们借镜。

二○○八年,达玛什卡在接受来自阿根廷的比较刑事诉讼法新秀兰格(Máximo Langer)访谈时提到,自己有着陀思妥耶夫斯基所谓的“斯拉夫灵魂”(Slavic Soul),身在美国,却难以全面融入,回到生长的旧大陆,却也日益陌生,如同海德格尔所说:“在无家可归的地方寻找家园。”或许,正是这种游弋的感觉与孤寂,铸就了伟大的灵魂与传世的作品。年逾古稀,达玛什卡依旧壮志凌云,雄心不减。在访谈中,他甚至还提及自己打算再出版一本关于大陆法系司法机构历史变迁的著作。我们有理由期待,未来他还会完成向我们许诺的作品。


【作者介绍】左卫民教授,法学博士,现为四川大学法学院教授、博士研究生导师、四川大学研究生院常务副院长、国家九八五工程四川大学社会矛盾与社会管理研究创新基地首席科学家、四川省社会科学重点研究基地(扩展)纠纷解决与司法改革研究中心主任,兼任中国法学会理事、中国刑事诉讼法学研究会副会长、四川省法学会副会长、最高人民检察院专家咨询委员等职。主要研究领域为司法制度、刑事诉讼、纠纷解决。曾为美国哈佛大学、耶鲁大学、哥伦比亚大学、纽约大学、荷兰阿姆斯特丹大学、德国马普刑事法律研究所、香港中文大学的访问学者。?



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