刘正强:“撕幕”效应下的司法运作

——罗尔斯“无知之幕”的中国情境及其省思
选择字号:   本文共阅读 678 次 更新时间:2015-08-26 10:58:53

进入专题: 司法运作   形式法治  

刘正强  

    

   摘要:韦伯曾提出法律演化依循从“形式不理性”经由“实质不理性”到“实质理性”最终达到“形式理性”的四个法律理想型,以说明法律的内在特征及其形式的历史变迁过程。而罗尔斯“无知之幕”的理念既然为程序正义提供了缜密论证,它也在某种程度上奠定了法律形式理性的基础,并为分析中外司法理论与实践提供了政治学的视角。由于在立法中秉持形式法治的理想设计及司法的僵硬运作,“无知之幕”遭遇中国困境,民意之手常常撕裂无知之幕,致使司法进退失据,与传统习惯及大众心理产生了深深抵牾。需要将传统文化、政治伦理、社会人文等因素逐步导入从立法、执法到司法、普法的诸环节,使法治的理念有所依附,从而超越法治的“形式”与“实质”之争,进而形成法治的中国样式。

   关键词:无知之幕  司法运作 中国情境 形式法治

    

   法治,是人类文明社会中最重要的价值之一。除了对正义的追求、对人权的庇护,法治更是人类社会得以有序和良性运行的保障。基于法治对秩序的追求,不仅仅是一个宏大的理想,亦是中国数十年来的实践。上世纪70年代末以来,中国以“举国体制”持续推进法制(治)建设,基本建构起法律的文本体系和制度框架。但中国社会迄今仍处于急剧的变迁中,由于社会结构尚未定型、社会安排尚未凝固,尤其是法治成果尚未充分沉淀,这使得中国的法治建设呈现出非常复杂的面相:一方面,中国已具备了与西方国家在表面上一样完整的法律体系;另一方面法律体系与现实社会之间有着深深的鸿沟,这尤以司法运行所面临的困境为甚。从深层来看,中国法治实践所遭遇的这种尴尬,与源自基于形式法治要求的法律文本体系与现实社会实质正义思维的矛盾与张力不无关系。这种困境,亟需我们在立足中国本土司法实践的同时,回归法治的经典理论与设计,在新的审慎思考基础上为形成法治的中国样式贡献洞见。

   一、“无知之幕”之形而上意义

   法治通常是指依照法律治理社会、管理国家,它是人类历史上最伟大的制度设置之一。从一般意义上说,中国自古就有源远流长的法律传统和法律文化。但法治通常被认为最早起源于古希腊社会,是作为人治的对应物而出现的:“西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关,成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。”[2]韦伯曾提出关于法律的四个理想型态,以说明法律的内在特征及其形态的历史变迁,这实际上揭示了法治内涵与外延经历的漫长演化过程。在他看来,由理性与非理性(rational,irrational)以及形式与实质(formal,substantive)这两对概念的两两组合,构成了四种不同的法律“理想型”,即法律形式依循着形式不理性→实质不理性→实质理性→形式理性的不同阶段进行演化,也就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化(the rationalization of law)的过程:“法律与诉讼的一般发展,按照理论上的‘发展阶段’整理的话,是从‘法先知’的卡理斯玛法启示,发展到法律名家的经验性法创造与法发现(预防法学与判例的法创造阶段),进而发展到世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段,最后则为接受法学教育者(专门法律家)体系性的法制定、与奠基于文献和形式逻辑训练的专门的‘司法审判’阶段。以此,法的形式性质的发展阶段,则是从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态,时而途经源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段,发展到愈来愈专门化的法学的、也就是逻辑的合理性与体系性,并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑的纯化与演绎的严格化,以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。”[3]

   西方法律之形式理性化实际上与现代社会的“祛魅”(disenchantment)相伴而生,同处西方国家从宗教神权社会向世俗社会的现代性转型进程中:“近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物:只有在合理性的行为方式和思维方式的支配下,才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学,才会相应地产生出合理性的法律、社会行政管理体制以及合理性的社会劳动组织形式——资本主义。”[4]在这个过程中,随着形式化程度的提高,法律体系一边从社会中生长出来,一边又愈发独立,具有了自身的一套逻辑。法律体系越是独立,它也就越发接近罗尔斯在其《正义论》中关于“无知之幕(veil of ignorance)”的设论。罗尔斯认为,为了达到正义的原则,人们必须处于“无知之幕”的背后,达到一种无偏见的状态,即不应该知道有关他个人及其社会的任何特殊事实,将所有能够影响人们进行公正选择的事实、知识和信息都过滤出去。他试图通过“无知之幕”这一知识程序,摆脱个体因素、民族情感等在选择伦理原则中的偏见。被“无知之幕”遮住的东西包括:(1)每个人的社会地位、阶级出身、天生资质、理智能力等等;(2)每个人自己关于善的观念、合理的生活计划以及心理特征等等;(3)每个人存在于其中的社会之政治和经济状况,以及这个社会所能达到的文明程度和文化水平等。“无知之幕”假设的成立,必须有赖于正义观即正义原则对于客观事实的甄别与过滤选择。

   “‘无知之幕’设计了一个理想的契约环境,在这种思想的契约环境中,人们可以超越时代、社会和个人所具有的局限性,来选择他们最希望得到的正义原则。”[5]“其目的在于用纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础”[6],它的假设起点被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态,即无论对于立法、司法、执法抑或法律监督或法律遵守,如果能设计出一种正义的程序,并用这种程序去筛选、甄别什么是可以引导社会走向正义、公平的事实,而这种事实的取得又是符合法律规定要求的,那么,社会正义以及法律正义才能得到实现。司法的过程,就是当我们无法追求到实质正义时,通过对形式正义的最合理、科学的制度化设计,排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑,从而以纯粹的逻辑方式,机械式地适用法律,让法在接近真实、过滤筛选并证明事实的基础上去追求现实而不乏理想的正义。“纯粹程序正义的巨大优点在于,在满足正义的要求时,它不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断改变着的相对地位”[7]。在这种法律体系下,法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得,只要以意义的逻辑分析,运用高度抽象的法律概念,即可获得法律判断而无假外求。[8]自然,这种“原初状态”并不是一种真正的蛮荒状态,而幕后之人亦是假想的生命。“无知之幕使得任何人在选择原则时都无法使得原则特别有益于自己,因为他不知道自己究竟会是谁,或者说自己会具有什么样的特征,因此,他只能从所有人的角度去思考选择问题。这里,无论你是利他者还是利己者,都无法使原则偏向于他人或自己。”[9]

   无疑,罗尔斯通过对“无知之幕”的独特阐释和富有想像力的思辨,使其成为正义论的逻辑起点,从而奠定了程序正义、形式理性的基础。既然中国的法律体系具有浓厚的移植特征,那么“无知之幕”就必然与中国的法治实践形成非常复杂的关联。

   二、民意之手及其“撕幕”效应

   应当说,一个社会的治理方式必定与这个社会的政治经济基础与主流文化具有内在的一致和协调。中国传统社会很早就形成了高度完备和成熟的农业文明,并处于一种超稳定状态历数千年而不变。中国古代家国同构、家国相通、君父一体,天地君亲师、仁义礼智信、温良恭俭让乃至忠君尊父、三纲五常等已内化为中国人灵魂深处的思想和精神操守。古人独特的自然观与人文观使华夏文化自古以来就具有协调、平衡、中庸、合一等特质以及对对立与倾轧倾向的排斥。因此,家国同构、礼法合一乃至政治法律制度和宗法制度浑然一体,这种独特的社会结构奠定了社会整合与社会治理的基础,主要依赖自发的机制如民间调解即可维持起码的秩序,自有其内在的逻辑。这不但与马克思所言的亚细亚生产方式相契合,而且也深深地镶嵌在礼俗化与宗法化了的以伦理为本位的文化结构中。在这种社会结构下,司法手段在社会治理中不占主流并受到贬抑。

   1949年后,旧的社会结构被打碎,旧的礼法秩序被瓦解,旧的等级体系被废除。在大一统的计划经济体制和高度集权的政治模式下,国家为实现对所有资源、利益和发展机会的垄断,在城市通过单位、在农村通过人民公社等这一类具有中国特色的组织将个体纳入到社会主义的全新超级“共同体”中,迅速实现了对社会的整合。除了重建国家机器、强化意识形态,中共亦注重借鉴传统治理资源并逐渐形成了自己的司法传统。“人民司法”被注入了中共的理想、道德成分,与计划经济时期的国家治理方式存在某种同构性,是中共群众路线、正确处理人民内部矛盾等一系列方针、策略在司法领域的体现和展开。马锡五审判方式则是这种大众司法的具体体现。在这种审判方式中,法律、政治、文化等融为一体,法官是“法”与“官”的混合,甚至集“传统型”、“魅力型”与“法理型”于一身,自然更适合于过去“总体性社会”[10]的状况,接近于韦伯所言“实质理性”的法律发展阶段。由于具有浓厚的教化特征,“民意”既然更受意识形态等结构要素的影响,它自然成为司法正当性的来源之一和必须考虑的因素——在中国人所熟悉的审判布告中,经常有对死刑犯“不杀不足以平民愤”的用语。

   今天,经过三十多年的司法实践,尽管有着摇摆和反复,在大众主义和精英主义之间,中国司法的专业化、职业化、技术化方向已经确立。但程序正义与实体正义的观念冲突并没有消除,崇尚和认知实体正义的大众心理与情绪根深蒂固,并没有根本改变。这往往演绎成司法独立与大众情绪之间的强烈对立与冲突,并不坚固的“无知之幕”常常被撕裂。司法运作是一种不亚于外科手术的精细过程,需要在与现实生活相对隔离开的空间内运作,以便法律职业人员依据既定规则进行判断。司法之独立运作从广义上体现了“无知之幕”的本土特色与价值。司法的过程,理论上只服从法律自身的逻辑,尤其是其对事实的拣选与认定,往往超出普通人可以理解的认知范围。在法律运作体制中,人类认识能力的局限性、诉讼的时限性和证明的经济性、事实问题的法律化或案件事实的格式化以及法律真实的建构性,往往会导致对案件事实的裁剪,甚至故意偏离客观真实。对法律真实要考虑到人类认识的局限性,立足于社会现实以及法律技术的规定,按照现有法定程序,排除“合理怀疑”而发现事实,达到法律自身设定的认定标准就是案件的真相。在这方面最典型的就是“证据除权”规则:对非法获取的证据,即使它在实体上能证明案件真相,法院也不应采纳。[11]

   这就导致对于法律事实及其判定,民众有着复杂的情感,存在着理论上的怀疑甚至是实践中的恐惧。在现实的法律实践中,当事人的一些合理的主张往往得不到法律意义上的确认和支持,这是普通老百姓在感情上很难接受的;而屡屡曝光的司法腐败则无疑加重了公众对司法的普遍不信甚至敌意。这就强化了公众的窥视情结和“撕幕”心理,尤其是网络的引燃、传播和放大效应,使大众干预和参与了对具体案件的审判,不管是刘涌案、胡斌案,还是药家鑫案、李天一案,让人们看到了民愤之可怕。民愤作为需要考量的因素,影响定罪和量刑,这是中国自古就有的东西。但在今天,民意乃至民愤有了一个变迁的过程。在过去,公众情绪可能会真实地反映了民间的道德判断,且这种道德判断不仅与国家法律一致,也往往为法律的施行提供道义支撑。而现在,公众情绪是可以控制、操纵和生产的内容,那些沸沸扬扬的民意常常不代表公众的真实意图,而是某些人群社会情绪的发泄或失控。试想,如果医院的手术是在一个开放的环境下进行的,外行可以围观并指指点点,这会多么荒唐!

“无知之幕”于中国司法运作中也更具现实性和情境性:它所遮挡或所不能遮挡的后果往往因情境不同而各异,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 司法运作   形式法治  

本文责编:张容川
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/91698.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统