杨清望:司法权中央事权化:法理内涵与政法语境的混同

选择字号:   本文共阅读 1165 次 更新时间:2015-07-08 23:07:00

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杨清望  

    

   摘要:司法权本质上属于中央事权的判断为中央统一开展司法改革提供了理论前提,但是这种判断却将司法权的法理内涵和本质规律与政法语境下的政治要求混同起来,从而并不能从根本上解决司法地方化和司法行政化的难题。司法改革必须首先回到司法本质属性上来,遵循司法权的内在运行规律,才能在救济权利、定分止争和制约公权的基础上,更好发挥其参与国家和社会治理的功能。

   关键词:司法权 法理内涵 政法语境 司法地方化 司法行政化

    

   党的十八届三中全会和2014年1月7日中央政法工作会议对加快建设法治中国做了全面部署,推进司法体制改革成为建设法治中国和提高政法工作现代化水平的重要突破口。那么,如何准确理解中央在司法体制改革中的领导作用?如何深刻认识各级党政机关与司法机关在司法权力配置和运行方面的分工制约关系?如何确保顶层设计和具体制度推进的互动发展?这些问题成为困扰司法体制改革的前提问题。为此,近来一些专家在“司法权在本质上属于国家权力”之论断的基础上提出了“司法权在性质上属于中央事权”的论断,并将其视为推进司法(体制)改革的重要“理论依据(前提)”。然而,司法权又如何可能被纳入到中央事权中来?这两种论断之间的逻辑关系是否成立?这些论断与司法(体制)改革的要求和目的是否吻合?本文认为,司法权在本质上属于中央事权的判断总体上并不成立,其实质是将司法权的法理内涵与政法语境相混同、司法事权与司法职权相错位,甚至是以政法语境来掩盖其法理内涵,以司法事权来主导司法职权。在这种理论指导下并不能建立公正高效权威的司法制度,也不利于实现治理体系和治理能力的现代化。

   一、司法权中央事权化是对其法理内涵与政法语境地位的混同

   司法权究竟是一种什么性质的权力?是否可以被纳入到中央事权之中?司法权对应的英文单词为judicial power,一般是指司法机关对社会纠纷的权威裁断,司法机关一般也只指法院。对于司法权的性质,学界大致有三种观点:第一,国家权力说。王利明先生指出:“司法权是一种国家权力或公权力,是国家职能的一种表现……司法权是从主权派生的。”[[1]]8第二,司法事权说。这种观点主要从司法权对国家政权依存的角度来理解司法权的性质。王旭先生较早讨论了司法权的国家性问题,[①]此后关于司法权属于中央事权的判断基本上是借鉴这种观点并将国家性等同于“中央性”。第三,司法职权说。学界一般认为,司法职权本质上就是裁判权,具有专属性,由法院、检察院和法官、检察官行使,排除了其他社会团体等对司法的干预。有的学者也进一步概括出司法权的政治性、社会属性和法律属性特点。[②]但是,无论从哪个角度出发将司法权概括为中央事权都必然产生内在的理论紧张。它是将司法权的法理内涵与政法语境进行混同,从而造成司法权构成乃至司法改革必然在知识体系上难以自足、在逻辑上难以自洽、在现实上难以有效运行的局面。

   从法理角度出发,学界一般认为司法权本质上是一种判断权。[③]托克维尔在考察美国政治制度建构的时候曾论及司法权是判断权。汉密尔顿曾基于司法权相对于立法权和行政权的弱小地位而主张司法权独立。但这却是从国家政治架构和政治格局的意义上对司法权的解读,并不能反映司法权的法理内涵及其本质要求。从发生学的角度来看,司法权产生和存在的必然性及现实依据就是权利义务纠纷,直接目的是“定分止争”,现实要求就是行使裁判权。所以,司法活动的本质是判断,司法权的本质就是裁判权。裁判首先包含判断,其次包含裁决。判断首先是建立在证据基础上对事实有无真伪的认定,其次是建立在规则与事实基础上的逻辑关联之分析。裁决就是要重新明晰当事人之间的权利义务关系,实现对权利的救济和保障。简言之,判断是事实与法律问题的处理,而裁决是在对事实与法律认定的基础上,通过公正公开的审判程序,并在考虑“事实+法律”的可能结果和效果之后而做出的终局性权威性裁断决定。即使在按照“三权分立”理论架构起来的美国,法官一般秉持的也是实用主义司法观,强调司法活动要关心后果,而不是像“法条主义者趋于(或装作)大大看重司法决定的某些专断制度子集的后果。”[2]218所以,有人类就必然需要“法”与“司法”,司法及其司法权是与社会矛盾和社会纠纷相伴生的,本身并不是国家权力或者说充其量只能是一种社会公权力。司法权本质是裁判权,其基本功能就是通过审判处理各类诉讼案件来定分止争、化解矛盾,救济和保障权利。司法权运行的正当性是按照程序和结果的正当来评价的,有的学者批评法官在“大街上、柳树下、小河边”行使司法权,其实这无关司法权的性质甚至其本身也不重要,重要的是司法能够裁决纠纷获得权威,而不是说放在庄严的法庭里其判决才有权威。

   而政法语境下的司法权是国家政治体制的一部分,是现代政治文明的重要维度。在此,司法权的设立是为了与立法权及行政权区分开来,发挥其权利救济、定分止争等之外的制约公权的重要功能。[④]这也能确保国家司法权运行的统一,维护基本一致的法权秩序。此外,从国家主权的政治背景来看,司法权的统一是国家主权的重要标志,坚持从宏观上谈司法权的国家化或者中央化有利于实现在基本法框架下的“港人治港”和“澳人治澳”,也有利于在法治的框架内处理与台湾的关系,更有利于中国参与全球治理。

   总之,司法权作为法理范畴,裁判权是其本质。在政法语境下,它还担负有制约权力保障人权等甚至由此实现治理体系和治理能力现代化[⑤]的重要功能,但这决不意味着可以将司法权简单归结为中央事权,二者没有学理和逻辑上的必然联系,更没有真切而急迫的现实诉求。当下司法改革的直接目的是解决司法地方化和行政化等突出问题,最终是为了实现司法公正。那么为什么将司法权归为中央事权并不可行?原因还在于司法权中央事权化将背离司法权运行的内在规律与司法改革的最终目的。

   二、司法权中央事权化混同了司法事权与司法职权

   何为司法事权?根据《春秋左传词典》,比较接近事权界定的“事”含义有二,一是工作、事务;二是职位、官爵。按照现代事权划分的一般标准,外交、军事一般属于中央事权。事权往往与财权相关联,“食君之禄,忠君之事”,阐述的就是财权支配事权的基本逻辑。司法权也可以划分为司法职权和司法事权两个基本方面:狭义的司法职权可以等同于裁判权,广义上也可以包括立案、执行、检察权等;而司法事权主要是司法职权顺利履行的保障(主要是人财物)。从法律角度看,职权基于职务身份获得,事权基于职权保障而产生。

   必须区分作为国家权力的司法职权和作为司法职权行使保障的司法事权,统一地说司法权属于中央事权是逻辑上的张冠李戴。尽管“司法权属于国家权力”并且“民族自治地方和一般地方并没有独立的司法权”,[3]但是地方法院和检察院以及法官和检察官都有可以“独立”的职权,其本质不是事权,当然也不存在所谓的“属于中央事权”的说法。将法理意义的司法权转化为国家政权意义的司法权(即“司法权中央事权化”),其实质是以政法语境下的司法权定性僭越其法理逻辑,更是以司法事权替代司法职权。这不仅不利于对司法权内在规律的科学认知,更不利于实现司法公正和提高司法公信力。

   更为重要的是,司法权中央事权化后将面临一系列理论和实践难题。首先,将司法权归为中央事权,那么“中央”是谁?如果从法理角度看,这个“中央”不能是党中央,也不能是全国人大、政协或国务院等,在现实中必然指向“两高”。单就法院而言,现行宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”和第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”显然,法理意义上的司法权特别是审判权不只是属于最高人民法院,也属于各级人民法院,二者是并行而不是垂直的关系。这样也才符合司法权运行的本质和规律。[⑥]然而司法权中央事权化后就陷入一个悖论之中,即司法权在本质上既专属于最高法院又不专属于最高法院这个悖论。其次,司法权中央事权化后,司法责任问题可以中央化吗?“中央”是不是应该为“裁判负责”?中央化后如何可能确保司法的职业化?是不是“中央”的“政策、批示”也可以成为裁判的依据?这些按照司法独立原则本来都不是问题的问题必将进一步显露出来。最后,谁来领导和实施司法改革?近年的司法改革基本是在司法机关的直接规划和推动下展开的,其结果却是加剧了司法内部的行政化现象,表现为上级法院(特别是最高法院)取得了对下级法院在行政乃至专业上的优位,这违背了司法权独立运行的基本规律。如果司法权属于中央事权就有可能进一步强化司法改革由司法机关来主导的格局和司法行政化现象。而且,根据《立法法》确立的法律保留原则,司法体制改革是专属于国家最高立法机关的职权。现实中,最高法、最高检不断进行的司法解释甚至司法指导意见都已然侵蚀了立法权,如果最高司法机关还可以进行司法体制的改革,那么必然架空了国家最高权力机关的立法权。这显然不是西方三权分立意义上那种需要特别保护的“最弱权力”了而毋宁是相反,所以,当下或许更需要的是最高司法权的克制与审慎。不能一方面极力宣扬维护宪法法律权威,另一方面却在违法甚至违宪。中国法治建设已经经不起这样的折腾了!

   由此可见,“人财物的统一管理”属于司法事权,是为了保障司法职权充分发挥作用的“后勤式”保障,而且司法事权特别是财物的管理归属其实并不是当下实现司法公正的关键。司法权在此勉强可以归为中央事权,但也仅此而已!试图以此来概括司法权的本质并将其归为中央事权是不科学的。事实上,独立裁判意义上的司法职权必然不能归属于“中央”,只有这样才能排除执政党、政府和人大等对司法业务活动的干预。

   总之,司法权的本源在于人民,司法权的终极归属在于国家,司法职权归属于法院和法官。需要特别注意的是,在新一轮司法体制改革中,各种与法律相关的部门都希望都够搭上这趟班车,司法权中央事权化也为它们提供了某种理论依据。这种对司法事权的争取反映了部门利益(尤其变现为财权)的争夺,其寄望司法改革实现司法公正为假,通过司法力量重组而实现部门利益最大化为真,而这恰恰走向司法中立、公正的反面。

   三、司法权中央事权化不能有效解决司法地方化问题

   当下司法改革的针对问题之一就是“司法(权)地方化”。一般认为,司法地方化表现为:隶属关系地方化;司法管辖区与行政区划完全一致;司法经费和人事任免地方化;司法运作中的地方保护主义。[⑦]“司法地方化的实质是地方不当截留了原本应该由中央统一行使的司法权,从而妨碍了国家的法制统一,影响司法独立和公正”,[4]“导致国家秩序的碎片化”。所以,针对司法地方化的现象,提出司法权在本质上属于中央事权的论断以防止“中央设在地方的法院变成地方的法院”,即解决司法权行使不按照司法内在逻辑而按照地方党政机关政治逻辑展开的症结。从中央与地方关系的法律重述来说,司法权或许可以被归为中央事权。然而,这却并没有明确揭示司法地方化问题的本质,司法权中央事权化依然不能解决这一问题。

首先,司法权中央事权化后,地方性法规、部门规章、政府规章可否作为判案的依据或参考?“碎片化”是否是司法改革应该针对的焦点问题?如果没有国家秩序的某种“碎片化”怎么理解国家的“先行先试”的特区政策?普通违法行为,例如杀人、抢劫、强奸、爆炸等暴力犯罪,是由国家法律统一规制,所以也不存在所谓的碎片化问题。所谓碎片化问题只能出现在大量的地方性法规、部门规章和政府规章上面,那么解决所谓国家秩序的碎片化问题是否需要废除这些法规规章?若废除这些法规规章,(点击此处阅读下一页)

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