高其才:新农村建设中的国家法与习惯法关系

选择字号:   本文共阅读 1268 次 更新时间:2015-06-21 20:41

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高其才  

构建社会主义和谐社会需要扎实推进社会主义新农村建设,促进城乡协调发展。 新农村建设涉及经济、政治、文化和社会各个方面,是一项十分复杂的系统工程,需要“尊重自然规律、经济规律和社会发展规律”,以科学发展观为指导,从实际出发,因地制宜、深入调查,广泛听取基层和农民群众的意见和建议,确保新农村建设扎实稳步推进。

加强农村法制建设,深入开展农村普法教育,增强农民的法制观念,提高农民依法行使权利和履行义务的自觉性,是新农村建设的重要内容。在“依法治国,建设社会主义法治国家”背景下,新农村建设中需要树立社会主义法治理念,增强法律意识,处理好国家法与农村生活中习惯法的关系,使国家法与农村习惯法良性互动,真正发挥国家法在社会主义新农村建设中的引导和保障作用。

总体而言,在中国的农村地区,国家法与习惯法之间,既有其一致性,也不可避免的存在矛盾和冲突,并且习惯法对国家法还有一定的补充作用。我们应当高度重视、区别对待、具体处理。


一、农村习惯法的特点

习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。正如英国学者沃克所指出的:“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定,被人们所公认并被视为具有法律约束力,像建立在成文的立法规则之上一样时,它们就理所当然可称为习惯法。”

我国是一个农业大国,农村区域非常广阔,农村人口众多,农村习惯法在农村社区具有重要的地位。在我国农村地区,存在内容丰富、功能全面的习惯法。 我国历史上广大农村地区就依靠习惯法进行自治,形成了涉及农业生产、农民生活、农村社区秩序的规范体系。我国农村的习惯法内容丰富,从社会权威角度看,有宗族习惯法、村落习惯法等;从规范对象来看,有农业习惯法、林业习惯法、渔业习惯法、畜牧业习惯法、狩猎习惯法等;从规范内容看,有民事习惯法、刑事习惯法、社会生活习惯法、程序习惯法等;从民族角度看,有汉族地区的农村习惯法、少数民族地区的农村习惯法等。我国农村的习惯法对于维持乡村秩序、满足个人需要、培养社会角色方面具有重要作用。

我们可以从以下几方面进一步来认识和理解我国农村的习惯法:

首先,农村习惯法是与国家法相对应的,它出自于农村社会各种社会组织、社会权威,规范农村一定社会组织、一定社会区域的全体成员的行为,为他们所普遍遵守。国家这一特殊的社会组织可以对农村习惯法进行认可,而使之具有双重效力,也可以在国家法中反映农村习惯法的内容,但农村习惯法从总体上仍区别于国家制定法,与国家制定法有着严格的界限甚至互相对立。具体表现为:

(1)农村习惯法是农村特定社会群体共同意志的体现,其目的主要是维护这些特定群体的共同利益。它是在这些群体成员长期共同生产生活中反复重复的行为模式基础上产生出来的;其内容与最多数人的意志利益导向一致,满足全体成员的共同需求;同时由全体成员参与执行,对违反习惯法的人与事的裁判与惩罚都带有共同参观者的特点。

(2)农村习惯法独立于国家法之外,其内容、效力范围、作用、执行等都自成体系,作为法,它也可能受国家法影响,在某些方面参照国家法,但这并不意味着它就是国家法的从属和附属物,它有其独立存在的地位,也有其独立存在的价值。

(3)与国家法相比,农村习惯法以其生动、具体的独特形式在实际生活中弥补了国家法宏观、抽象下的一些空白。因为国家法是以抽象的人作为法律关系的主体进行调整的,在一定程度上不适应特定群体的需要,而农村习惯法正好可以起到这种缓冲作用,其生命力也正由此而显现。

(4)国家法随时代、政权的更替而废改,而农村习惯法则较少受外在环境的影响,相对来讲,具有长期稳定不变的特点。因为这种特定社会群体习惯法的形成是长期共同生活的积累,只要群体组织形式存在,其习惯法就发生效力,并且农村习惯法的内容是反复实践确定下来的,不易变更。而且,从某种意义上讲,习惯法的稳定性与其最基本的据守点--人性有关,因为农村习惯法与人性密切联系,而人性是亘古不变的主题,所以人性不变,习惯法亦不变。

其次,农村习惯法不是凭空产生的,它来自于农村社会中业已存在的各种各样习惯;离开习惯,习惯法便无从产生,而且,当某一特定群体成员“开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时,习惯法便产生了。”具体而言,我国农村习惯法的特点有:

内生性。农村习惯法的产生、形成,是农村社会内部发展的结果,有其自身的社会历史条件。农村习惯法的形成,只能是约定俗成的,在社会生活中逐渐自然形成的,而不能通过使用暴力及某种形式的特许,它只能是公众意志的体现且为人们所公认。农村习惯法“几乎全然是从自身内部,圆融自洽地发展起来的”。

乡土性。村民与土地有着千丝万缕的物质和精神的联系,农村习惯法建立在土地、与土地相连的农业社会基础之上,是基于解决农业生产、农民生活、农村秩序问题,因此农村习惯法具有明显的地方特点。

及时性。农村习惯法能够针对农村社会的需要,及时的调整社会关系、解决农村社会出现的问题。农村习惯法形成的成本较低,约定创制的效率较高,能够不断供给。

群体性。农村习惯法是以农村地区的若干村寨或家族为基本单位议定修改并执行实施的,村寨和家族的整体利益高于个体成员的利益,习惯法的重心在于保护农村社群的共同利益和整体利益,主要目的在于维持本民族社会的秩序与安定,从价值形态上更倾向于追求安全、秩序、平等,体现了集体本位原则。农村习惯法强调个体归属群体,重视群体内部的“序列”,重视群体内部个体之间的协同关系。

具体性。农村习惯法是建立在农村社会成员在生活中的亲身感受、习惯法实践的直接具体经验,以及传统的习惯法观念基础上的,表现出整个法文化体系都主要与具体的事物、具体的经验联系在一起的特点。农村社群成员对习惯法权威性的认识,是基于他参加了议定、修改、讲述、解释习惯法的全体成员大会,亲身感受了喝血酒时的神圣、一致通过时的庄严;是基于他参与和经历了对违反习惯法者的处罚和制裁,亲眼目睹了违反习惯法者被处死、拷打、开除村籍族籍的下场。

悠久性。从时间上说,农村习惯法必须是悠久的、源远流长的,它经过长期的社会实践的检验。当然,这种悠久性是相对而言的,是从整体角度上认识的。

强制性。农村习惯法所确定的某种特定的义务必须履行,义务可履行可不履行的行为规范不属习惯法之列。如果不履行这种义务,习惯法就会采取措施强制其履行或给予一定处罚。这种强制可以是身体的强制,也可能为精神的强制。

确定性。农村习惯法是确定的、明白无误的、彼此知晓的,其内容、范围、权利义务都是清清楚楚的,为农村社区的成员所了解和理解的。

合理性。合乎情理是农村习惯法极为重要的一个要件,它不能是不合理的、与农村社会理性观不一致的,否则就不是习惯法而不为人们承认。不过,这种合理性是就特定群体而言。

最后,农村习惯法既有自然形成即俗成的,也有特定社会组织成员议定即约定的,如乡规民约、村规民约等;它可以是不成文的,也可以是成文的,不能认为农村习惯法一定表现为不成文形式;农村习惯法主要依靠语言、行为进行传播、继承。


二、我国农村习惯法与国家法的关系

我国农村习惯法与国家法的关系非常复杂,由于历史、现实的种种因素的影响,两者既有其一致性,也不可避免的存在矛盾和冲突,并且农村习惯法还表现出对国家法一定的补充性。

(一)农村习惯法与国家法的一致

农村习惯法与国家法在法的目标和功能、法的内容、解纷方式等方面具有一些内在的共同性。这主要表现在农村习惯法所反对、不容的某些行为也为国家法所禁止,农村习惯法所提倡、鼓励、赞成的某些行为也为国家法所确认和保护。农村习惯法与国家法具有共源、同生、并行的关系,客观上互相支撑、相互影响。

在法的目标和功能方面,农村习惯法与国家法都是为了调整农村社会的社会关系,规范农村社会成员的权利义务,解决农村社会的纷争,维持农村社会的秩序。同为社会规范,同为人类法文化组成部分的农村习惯法和国家法,都是在吸收、继承人类文明的基础上形成的,目的都是为了维护社会秩序、调整社会关系、促进社会进步和发展。特别在对于人的生存和人的尊严的关注和保护方面,两者无疑有着共同和一致之处。

农村习惯法特别是成文的乡规民约、村规民约,往往明确规定是根据国家法的有关规定和精神拟定的。习惯法一般要求农村社区成员遵纪守法,贯彻执行党的方针政策,在政治上与党中央保持一致。如一九八三年的广西龙胜泗水公社周家大队的村规民约就规定:“全大队公民必须严格执行党和国家的法律、法规和政策,做执法的模范。”

在法的内容方面,农村习惯法与国家法在许多领域更有一致和共同的方面。如山东有村规民约规定:“凡户口在我村的村民享有以下权利:宪法规定的权利;参加村务活动,提出建议和批评,监督干部工作的权利;选举和被选举权;享受各种公共事业利益的权利。” 可见农村习惯法注意与国家法的一致,维护国家法律的地位,保障国家法规定的公民权利。

农村习惯法都严格禁止偷盗行为并给予各种处罚,习惯法保护村寨、家族以及家庭的财产所有权。如农村习惯法大多禁止偷盗,偷盗者根据偷盗物的不同除退出赃物外,并受按价赔偿、加倍赔偿、罚款、罚做公家工、开除村寨籍乃至处死的处罚。一九九九年通过的广西金秀瑶族自治县六拉村村规民约第一条就规定,“保护国家、集体、个人财产人人有责,发现偷窃财物应立即扭送村小组或村委会,见者不报,以参与偷窃论处”,并逐条具体规定:“盗窃耕牛、灵香草、八角、撬门盗窃财物、拦路抢劫均视五大违犯者,除退回原物外一律罚款壹佰元,另按所盗窃的财物折款加罚一至三倍。偷窃集体和个人培植香信、木耳、棕衣、黄柏皮、茶子、桐子黄竹笋等除退原物外,一律罚款贰拾元,另按所偷财物折款加罚二倍。偷猪、鹅、鸡、鸭等,除退回原物外(吃去的按市场价格折款)每偷一只罚款20-30元,猪每头罚100-150元。六、偷瓜菜,果类的除退回原物以外每起罚10-15元。偷砍集体、个人的杉松、杂木、柴火、楠、毛竹等除退回原物外,杉、松每珠根部8-14公分罚款15-20元,16公分以上每公分照加罚款2元;杂木柴火按每佰斤罚款15元;楠竹每条罚款2-5元;毛竹每条罚5-10元。”  国家制定的宪法、刑法、民法、治安管理处罚条例等法律,也保护集体、个人的财产所有权,禁止偷盗行为,违反者由国家司法、执法机关给予各种制裁。因此这两者有着明显的一致性。其他如禁止强奸、抢劫、杀人等,农村习惯法的基本精神与国家制定法也相一致。

各地农村有关保护农业生产、水利设施、环境保护的习惯法是相当丰富的,湖南省城步苗族自治县长安营乡通过乡规民约保护10多株东晋时期人工营造的古杉树群。在广东恩平市,保护古树名木的意识深入民心。有的农村地区把“保护古树名木”写进了乡规民约,不许任何人以任何借口破坏古树名木,更不许把古树名木卖给外地商人。 这些内容与国家法的基本精神是不矛盾的、相协调的。

农村习惯法中有关父母子女关系的规定与国家宪法、婚姻法的规定也是一致的。尊老爱幼的习惯法亦与国家的宪法、刑法、婚姻家庭法的有关规定吻合。诚实守信的习惯法规范与现行的国家法也有异曲同工之处,如吉林省榆树市五棵树镇乡规民约规定,“严禁欺诈行为,买卖公平。”

在解纷方式上,农村习惯法与国家法都重视调解的作用。农村地区的纠纷多发生在家庭成员、邻居、村人之间,多为“家长里短”式的细故之事,运用调解方式既解决了问题,又节约成本,亦不伤和气。如陕西省西安市雁塔2005年5月起在全区120个村推行由村两委会干部、驻村指导员、人民调解员等10多人组成的乡规民约评理会并邀请处事公道、正派、懂政策、有能力的长老、教师、回乡退休干部等参与评理,对村民与村民、村民与村组、村组与村组之间的一些属于乡规民约、村规民约范畴及法律未明确规定的纠纷、矛盾、问题进行评理,并得出结论性的解决办法,取得了较好的效果。  在我国农村地区,对于纠纷处理缺乏明确的国家法律依据的案件,大多依照村民能够普遍接受的乡规民约等习惯法进行劝解,促使纠纷当事人达成和解协议。

需要指出的是,一些国家法律、法规、规章对乡规民约等农村习惯法进行了确认。如山西省人民政府《关于全民义务植树的奖惩暂行办法》、《福建省森林防火实施办法》等等,山西省人民政府  《关于全民义务植树的奖惩暂行办法》就规定:“各地、市、县绿化委员会要发动群众,根据当地的实际情况,由群众自己制订爱林护树的乡规民约,互相监督,违者按乡规民约处罚。”《安徽省皖南古民居保护条例(2004修正)》规定,“古民居较多的村可依法订立保护古民居的乡规民约。”许多规范性文件也认可农村习惯法的一定效力,如四川省《梁平县人民政府关于加强青蒿资源保护的通告》(二○○六年四月二十五日)第一条规定:“严禁践踏毁损。严禁人、畜进入青蒿种植地践踏青蒿,违者按乡规民约处理,并赔偿业主的损失。情节严重的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处理。”虽然这些规定都是比较粗糙的,实践中也难以操作,但表明了国家法对农村习惯法的支持、承认。

(二)农村习惯法与国家法的冲突

20世纪40年代,费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一个国家法与农村习惯法冲突的例子:某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸,被女人的丈夫抓住,打了一顿;奸夫居然到法院告状,要求获得国家法律的保护。费先生用这样一个例子说明了当时国家法律与社会生活习俗的脱节。在当代中国农村,这样农村习惯法与国家法冲突的情形依然存在。

这种冲突表现为农村习惯法与现行的国家法的规定不一致甚至对立上。它既有民事方面规范的冲突和矛盾,也有刑事方面内容的差异,诉讼程序的规定两者也是各有不同的。由于农村习惯法赖以存在的基础、价值、实施等与国家法有异,作为两种不同类型的社会规范,其冲突和不一致是显而易见的。

1、在法的内容方面,农村习惯法与国家法的冲突涉及公共秩序、民事活动、违法犯罪等领域。

(1)公共秩序。农村村民在乡村活动的空间,是一个具有自然性质的熟人社会,他们首先隶属于特定的家族和宗族,在既定的血缘和地缘关系中生活。农村习惯法大多采团体主义,以属人主义为原则,农村社会公共秩序的维护有着严格的内外之别,不同的主体、内部人与外面人之间在权利、义务方面存在明显差异,这与以属地主义原则为基础的国家法存在矛盾。几乎所有的乡规民约都严格规定村内和村外成员的区别,外来人口即使是短期的,也需要办理登记。农村习惯法对这种区别的重视,在于不同人享受的待遇(权利)或义务有异,村民需要进入某一个具体的管理单位,以便明确利益分享、受到保护、接受管理的范围。 云南某市村民小组制订的“公约”中明确规定:上门的姑爷和外来的媳妇如果有吸毒、贩毒、偷盗、抢劫等行为,村里有权注销其户口,收回耕地,并将其赶回原籍。其配偶,要么离婚留下,要么走人。 这样的乡规民约、村规民约明显违反了国家法律,侵犯了村民的法律权利。

在社会秩序维护方面,农村习惯法的许多规定与国家法出现冲突。安徽省黄山市休宁县璜尖乡党委书记方日新介绍,“虽然林业部门颁布了一些有关保护森林的法律法规,但在实践中,我们这里最管用的还是实行杀猪封山的习惯。”“按照我们这里禁山护林的习惯,每年由村民一起确定封山的具体日期,每逢此日,各户村民一起出资买一头猪,宰杀后大家一起分吃猪肉。此日过后,如果发现有违反禁令,盗伐山场林木者,则按大家共同的约定把他家的猪拖出来杀掉,全村农户一起分吃猪肉。”方书记进一步解释,“当然,‘杀猪封山’被认为是一种落后的习惯,国家法律是不认可的。”为了使森林资源不受损害,提高广大村民造林积极性,2005年 3月27日晚,岭南村召开两委党员、各村民组长、村民代表会议,共同制定通过了有关森林保护的村规民约,其中第二条明确规定:“恢复历史上杀猪封山制,按居住本村户口每户发一斤猪肉为限,以示提高广大村民对护林的重视和警悟。”同时还规定村聘用张长有、张加权为全村专职护林员,对座落岭南乡境内之山林看守护林,包括竹笋、卫生及河道垃圾等看理,月工资每人每月壹佰元。对本村东边山(南至兰田岭,北至对土辈山场),全面封禁,该山上杉、松柴(包括枯柴)一律禁伐,违者按每户一斤猪肉给予处罚。其他山场只限村民生活用柴,其杉、松树未经审批领取砍伐证,一律禁止砍运杉、松树进村,违者按偷盗给予每人每户伍佰元罚款。习惯法的有关奖罚制度还规定:凡违者被护林员发现举报,按罚款的总额给予40%的奖励;其他村民发现举报按罚款总额的7%给予奖励,其余额作为护林基金。如护林员知情不报,年终扣除工资。广大党员干部和全体村民都不许自觉遵守以上村规民约,凡日后损坏村规民约之规定,按此村规民约之条例对照处理。岭南村村规民约的违反者给每户发一斤猪肉、违反者每人每户伍佰元罚款明显的与国家法不符。

在社会交往方面,农村习惯法的许多规定与国家法也不一致。如傣族地区的云南勐海县勐遮乡曼刚寨的违反寨规(习惯法)案。2000年1月26日,曼刚寨村民岩某的岳母去世,家人遣岩某骑摩托车通知勐混的亲属,岩某为了抄近路并绕开公路上的警察,试图骑摩托车穿过邻寨曼短,结果被曼短寨村民拦住,认为岩某违反了曼短寨的寨规(习惯法),即有死人的村寨在死人未葬之前其村民不得进入其他村寨。曼短寨的竜叭头及曼短村委会按寨规对岩某予以处罚,罚款500元。由于事涉曼刚寨村民与曼短寨的纠纷,曼刚寨认为罚款500元不符合传统的寨规(习惯法),遂派以竜叭头、布章、村委会干部、党小组长和当事人家长组成谈判团与曼短寨谈判。谈判的焦点是对此种违反寨规(习惯法)的行为罚款500元,还是依老规矩处罚(罚15元,1只鸡,10包糯米,两只蜡条)。曼刚寨提出,如果不执行老规矩(习惯法),将禁止曼短寨使用曼刚寨的竜林,并对曼短寨村民以后发生的此类事情予以更重的处罚。在这种情况下,曼短寨退回到按老寨规(习惯法)处理此事的原则上。 显然,这与国家法律规定的行为自由、人身自由相背离。

(2)民事活动。在民事方面,农村习惯法有关财产所有权、债权债务、婚姻家庭继承等方面的规范,与国家法的原则、规则有许多不一致之处。

农村习惯法基本以家庭、家族乃至村寨为财产所有权的主体,个人很少能成为财产所有权的主体而独立拥有财产、自由支配财产。而国家现行的宪法、民法、继承法等则规定财产所有权的主体既有国家、集体,更主要的则是个人,国家现行法律保障个人的主体地位和个人权利。某村曾经发生一起这方面的纠纷:2002年12月,某油田(以下简称油田)在原告刘甲承包的耕地内打了一口代号为209--66油井,该油井共占刘甲所在的以村委会(以下简称村委会)为发包方,由刘甲、刘乙、刘丙、刘丁四户承包的耕地约15亩左右。2003年初,油田委托其工农科、乡政府支油办、村委会向被占地户先期预付一小部分三万元补偿款,此时,一亩合2000元,对被占地的农户进行补偿,后续的一大部分补偿款等结算时付清。三万元到村委会的帐户后,被占地户所在的村委会以村里有“包活地”的习惯法为由只同意按一亩地600元的标准支付给刘甲,刘甲不服,认为应按一亩地2000元的标准支付占地补偿款,双方争执很久不能达成一致,刘甲最后以村委会为被告诉至法院。被告所谓的“包死地”即法定承包期内包死地,30年承包合同期内不再调整地块,由此产生的补偿款分配标准为补偿款归承包户,集体不再给被占地户调整地块;《土地承包法》所讲的“包死地”指该法第二十七条第一款的规定:“承包期内,发包方不得调整承包地。”被告所谓的“包活地”即法定 30年承包合同期内内可随意调整,由此产生的补偿款分配标准为补偿款归集体均分,一少部分归被占地户,再由集体给你均分好的地块。这样的习惯法是与《土地承包法》相违背的。《土地承包法》所谓的“包活地”指依承包期内的调整程序作出调整,《土地承包法》第二十七条第一款规定:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”因此,本案没有出现法定自然灾害严重毁损承包地的法定调整启动事由,村委会也没依法定程序,就公然以本村有所谓“包活地”的习惯法为由占据补偿款,是与上述法律相冲突的,这种冲突实质上是一种国家法律和农村习惯法的冲突,是在我国农村甚至法院适用法律过程中普遍存在的一种冲突。

值得注意的是,农村习惯法对出嫁女及其子女土地承包权、集体经济分配权、宅基地分配权等财产权益往往进行剥夺和侵害,成为农村习惯法与国家法冲突的突出方面。如2006年7月26日,重庆市綦江县人民法院作出一审判决,綦江县赶水镇马龙村第二村民小组在判决生效后五日内向该组村民翁某父女两人、余某母子三人各支付2004、2005年分红补偿款2233.84元、3350.76元。被告綦江县赶水镇马龙村第二村民小组于1974年与其他五个村民小组共建了一煤矿,收益一直归集体所有。2002年11月该矿对外承包,分红款仍归集体所有。原告翁某父女两人、余某母子三人起诉称,他们的户口从2004年分红时至今均在綦江县赶水镇马龙村第二村民小组。作为村民小组成员,没有分得2004、2005年红利及煤矿补偿款,村民小组剥夺了其作为村民小组成员的合法权利,请求支付分红补偿款。而被告辩称,原告的户口虽在本组,但不符合本组关于户口在、人也同时居住在本组的村规民约。两原告没有在本组履行义务就不能享有权利,且现有法律也未明确村民小组如何分红,被告依据多数意见作出的分红方案,符合历史习惯,应依法得到支持。法院经庭审查明,该组在2004年12月10日讨论制定了“村规民约”,规定凡当年死去的人可以分红,次年农税由集体负责,但其不能再享受分红;嫁出去的姑娘,2004年按承包地份额分红,次年的社会负担由集体负责不再分红;本组学生升学后国家分配工作的,不能再享受分红,在校或从事打工性质的工作享受本组分红。2005年该组经村民小组讨论,确定分红方案为按常住人口进行平均分配。被告以原告不符合分红条件为由,2004、2005年均未付给原告分红、补偿款。 法院审理认为,村、社集体经济组织成员的合法权益依法受法律保护。綦江县赶水镇马龙村第二村民小组在煤矿拥有的股权系该集体经济组织的集体资产,其股份的分红同样属于集体收入,为该组全体成员所有。该组根据集体组织自治作出的分红决定,其成员都应当享有。原告翁某父女两人、余某母子三人能够证明其户口在分红期间一直在被告所在的马龙二组,且原告的户口能够保留在该组系基于婚姻关系,虽现原告常住地非被告所在组,并不能因此否认原告的集体经济组织成员资格。原告作为集体组织成员享有与当地村民同等的权利。《村民委员会组织法》第20条规定,村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民小组制定的村规民约,同样不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容,不能违反法律和政策禁止性规定。该组制定的村规民约中以原告必须居住在本村民小组,否则难以履行相应义务为由,剥夺部分成员分红资格的行为,损害了作为村民小组成员的合法利益。法院遂依国家法律作出了上述判决。

广东省的《实施〈妇女权益保障法〉规定》第十二条规定:“结婚后户口和居住地仍在原村的农村妇女及其按计划生育的子女,其居住、户籍、生产劳动和计划生育等权利受到法律保护。在责任田和宅基地划分,股权分配等方面与当地村民享有同等权利。”但是有的乡规民约、村规民约却规定结婚后的妇女不享有这些权益。这个规定第十四条规定:“农村妇女离婚后,任何人不得以离婚为借口收回住房、取消户籍和应当享有的集体福利。”但是有的村镇的乡规民约、庄规民约却规定,农村妇女离婚后,其原有的权益一概消失。农村习惯法与《妇女权益保障法》、《土地承包法》不一致,违反男女平等原则、侵害妇女合法权益的内容较为明显。

在债权债务方面,对欠债不还的,不少农村的习惯法规定可以任意拉债务人牲畜、财物乃至土地、房屋清偿。国家制定法对欠债不还的处理却绝对不涉及到人身权利方面,财产问题纯以财产手段解决。同时,国家法规定债务的清偿以本人的财产为限,而农村习惯法却往往规定“父债子还”、“债务不死”,强调责任的无限性。如1992年10月四川汶川县龙溪寨民汪清财、汪清正两兄弟的分家契约中就有这样的明确规定:“归还债务:汪清财还借汪清伦松木方凳一个,汪清发铁杪一个,汪全安圆木一根,王余军圆木一根。收债务:余成良借的私木两根,两兄弟各收一根,汪平发的木板凳伍拾元应由老屋收,汪全安的小猪款伍拾柒元伍角收回给新房买钢管用。”

在婚姻家庭继承方面,农村习惯法一般都规定订婚的效力。农村习惯法大多剥夺妇女的继承权,这与国家法律在继承权男女平等的规定也是相矛盾的。习惯法还维护家长权、尊亲属权,赋以家长广泛的权利,这在国家现行制定法上是找不到类似内容的。如有一起返还彩礼纠纷。2006年7月初,有一起发生在山东省德州偏远农村的离婚案件,男方为娶媳妇支付彩礼背上了沉重的债务包袱,一审法院驳回了男方要求返还彩礼的诉讼请求,这让男方怎么也接受不了。案件上诉到德州中院,熟悉当地乡风民俗、农村习惯法的崔书江意识到,要使此案彻底定纷止争,必须调解。每次传唤当事人,崔书江都着便装,带着热水瓶和纸杯子热情接待。爱好文学的崔书江善说一口农村土话儿,做百姓思想工作像拉家常,还不停地倒水递烟。有一次来的是女方当事人及其父亲李某。李某抽旱烟,也礼貌地卷了一支,递给崔书江。浓烈的旱烟味呛得他直流眼泪,李某便顺手从口袋里掏出一块沾满汗渍和碎草末的毛巾递给他,崔书江毫不犹豫地接过去擦干了眼泪。李某的女儿看不下去了,对父亲努着嘴说:“这么脏的毛巾咋能给法官用呢?”而崔书江笑了笑:“我也是农民的儿子,李大爷能用得,我怎么就用不得?谢谢老人家。”就这样,一个不起眼的细节拉近了崔书江和李某的距离,赢得了女方的信任。最后,女方主动作出让步,自愿将部分彩礼返还给了男方,给这起离婚案顺利画上了句号。  根据国家法律,一审法院不支持返还彩礼的诉讼请求;但是农村习惯法的规定恰迥然不同,两者发生明显的冲突。

(3)违法犯罪。农村习惯法与国家法在刑事方面的冲突更为突出,农村习惯法视为正当的行为,国家法却规定其有社会危害性而为违法犯罪行为。这些冲突包括人身方面的,也包括财产方面的,还涉及社会管理方面。

在人身方面,农村习惯法与国家法的冲突主要表现在拘禁、强奸、通奸等行为。如1999年元月,安徽凤阳县一对农村男女青年李某、吉某按照当地习惯法(尚未领取结婚证)举行了婚礼,谁料一周之后新娘吉某就出逃并控告新郎李某强奸了她。李某以吉某借婚姻骗取彩礼为由提起民事诉讼,要求吉某返还彩礼,当地法院判决解除双方的同居关系并责令吉某返还了部分彩礼;后来,在吉某不懈的控告下,当地公安机关以李某涉嫌强奸正式立案并将其逮捕,2000年6月6日当地法院认定李某犯强奸罪并判处有期徒刑3年。这一新娘控告新郎犯强奸罪的怪事在当地引起了较大的反响,不少村民包括吉某的亲戚对吉某的行为感到难以理解,并对法院的判决感到困惑,因为在乡亲们看来这桩婚事是经明媒正娶的,按习惯法办完喜事吉某就是李家的人了,强奸之说实属荒唐。自称有叛逆个性且在南京打工时见过世面,懂得“运用法律武器保护自己合法权益”的吉某面对乡亲们的说三道四处境颇为尴尬。当地村民普遍认为喝喜酒这种民间习惯法仪式和明媒正娶这种民间风俗就是约定俗成的结婚形成要件,至于领不领结婚证并不重要,而《婚姻法》则将领取结婚证视为婚姻成立的法定形式要件。正是代表村民这种“地方性知识”的农村习惯法与代表主流法律意识形态的国家制定法的遭逢、冲突、对峙,使得当地多数村民对李某的遭遇和法院的判决感到困惑。

少数民族农村地区习惯法规定的早婚、一夫多妻制、一妻多夫制、抢婚制、“公房”制,可能触犯国家制定法规定的强奸罪、奸淫幼女罪、重婚罪等。父母包办婚姻、姑舅表优先婚权这些习惯法的规定则可能触犯国家制定法的以暴力干涉他人婚姻自由罪、非法拘禁罪。少数民族习惯法规定的家长权、男女不平等的内容也可能出现虐待家庭成员的行为而触犯国家制定法。如拉祜族的邓某自1984年起以找对象谈恋爱为各,多次和未婚妇女发生两性关系。1986年5月的一天,他去舅舅家作客,夜间无事,便闲逛到该村附近的公房,与青年男女谈笑嬉戏。夜深,邓某向一妇女提出同居要求,遭到拒绝后仍纠缠不休,后见其他人各自散去或在公房中睡觉,便采取暴力手段,将该妇女强奸,被国家司法机关判处10年有期徒刑。

许多国家法不禁止、允许的行为,农村习惯法则视为违法犯罪。如广西金秀六拉村的村规民约规定,“不许破坏他人家庭和睦。严禁调戏妇女,通奸者男女双方各罚款伍拾元。” 这一规定明显与国家法相异。

更为突出的是,农村习惯法在人身伤害、剥夺生命方面有其自身的标准和规范。如2002年7月6日,湖南省会同县堡子村村民因怀疑同县东门街人张顺成到本村偷油,将其抓获后按照惩治小偷的习惯法做法将其绑到电线杆上,在全村居民的毒打下,张顺成竟被活活的打死。案发后,主犯吴喜建等人被依法逮捕并被判刑,但他们一直认为自己是冤枉的,他们认为自己作了他们所应该做的,按照习惯法惩罚小偷是每个村民义不容辞的责任。而村民们也认为他们是村里的英雄,他们实际上是在为全村人受过,他们的行为是值得原谅的。傣族地区习惯法有驱逐琵琶鬼的内容,被指控“放鬼”者往往被抄家,逐出村寨,甚至被伤害致死。云南西双版纳景洪县的曼井烈乡傣族女青年岩宰末奉玛1982年从境外回来随父母居住,后因村里人畜生病,她被指为“琵琶鬼”,1984年家中大小牲畜遭枪杀,房屋被焚烧殆尽,全家12口被驱逐到国境线上。 这种行为严重侵犯了公民的人身权利触犯了杀人罪而为国家制定法所严格禁止。

“毁林开荒、刀耕火种”的原始生产方式至今仍在为数不少的少数民族中存在着,这种行为往往导致砍伐森林、毁林开荒、放火烧荒而触犯国家刑法规定的盗伐滥伐林木罪、放火罪等而被处罚,但农村习惯法对此类行为视为正当合理的行为不予处罚。

2、在法的实施方面,农村习惯法与国家法的冲突和矛盾还表现在执行与处理审理程序、处罚方式方面的不同。农村习惯法的效力较为特殊,只能在有限地域范围内适用,一般也无专门的执行及调解处理审理机构,其程序也远没有国家法所规定的复杂、严格。不少农村地区发生纠纷乃至刑事案件后,往往不向国家司法机构提起诉讼请求裁决,却按习惯法规定解决。更有许多民众在人民法院判决以后置判决书于不顾又按农村习惯法重新处理一次,损害了国家法的权威和尊严。

在实施主体方面,农村习惯法往往扩大农村社团的权限,规定于法无据的权力。如云南沧源勐董帕良村规民约规定,禁止包办买卖婚姻、近亲结婚,如出现,罚款30--50元;废除婚约,情节严重的罚款50元,并追究当事人的刑事责任。这一条文中混淆了法定的婚姻登记机关与村公所的职责,村公所越俎代庖,不可思议的是居然设置了追究刑事责任的条规。

在处罚方式方面,习惯法以罚款、罚物、开除村寨籍、肉刑、处死等为基本形式,表现出损害名誉、给予人身伤痛的特点,这与国家法的文明处罚方式有一定距离。像贵州的一些农村地区对抢走耕牛、马匹、猪、现金的行为,今天仍按习惯法进行“四个一百二处罚”,即要违法者交出120元钱和肉、酒、米各120斤,请村寨全体成员喝酒,赔礼道歉即可了结。在云南勐海一带的傣族村寨中,每当村寨中有人死去,丧葬活动将持续7天,在这7天中,允许在死者家里玩牌赌博。这种习惯法一方面可以使赌博的村民涌入死者家,冲淡死者家属的悲哀,另一方面也使赌博的场所、时间较固定,保证了平时几乎没有赌博发生,但这种习惯法显然违反了《治安管理处罚法》。农村习惯法与国家法这两者的冲突是较为直接和明显的。

同时,农村习惯法与国家法在具体的责任承担方面也有差别。如1990年间,四川茂县黑虎乡与汶川县龙溪乡发生了草场纠纷。龙溪乡村民曾在黑虎地界放牧几头菜牛,“起先黑虎乡村民打招呼让其牵回,后来过了好几天(龙溪乡人)还不牵回去。”于是,“黑虎乡三村的八个年轻人用火药枪射杀了这几头牛。龙溪乡人上告到县里,公安局后来查到了是这八青年干的,没收了火药枪六枝,并分别进行了7-15天的不等的行政拘留。各家还罚了几十元的款”。事后当地村民群众意见较大。据调查,纠纷起因是老规矩(习惯法)“山分梁子水分泾”,龙溪乡人放牧行为违反了“规矩”;其次村民们认为,该纠纷应该通过调解和协商解决处理,以避免增加矛盾;再次,对违法行为习惯法上是或打或罚,只取一种,但对这种行为(公安局的处理)又打(拘留)又罚(罚款)是不“合理”的。由此可知,民众对该案的处理有意见不在于处理结果,而是处理程序上撇开了习惯法上当事人之间的调解协商处理纠纷的“必要”程序。

在责任追究方面,农村习惯法比较强调集体责任、连带责任,与国家法的责任自负原则差距较大。如广西金秀六拉村村规民约规定:“一人犯法全家负责,各家长要严格教育好自己的子女(十六周岁以下的儿童)。凡因犯法的经济赔偿误工补助等一切经济费用犯者一律不得抵赖。” 习惯法具有传统的株连性、牵连性特点。

在法的执行方面,农村习惯法往往由农村社区的成员共同执行,表现出群体性。1992年2月的一个傍晚,甘肃南部山区的中岭村,几百名村民包围了夏某的院子,几十个人将准备好的8包土制炸药、燃烧瓶和石块投向院子。夏某的家人及外地来的两个商贩从炸倒的房屋中爬出,但大门口被人堵住,村民以乱石和棍子将他们打死,尸体被扔进燃烧的房屋焚毁。在一夜的行动中,二十几名村民直接动手,二百来人现场观看,村中提供炸药、柴草、汽油等物品帮助的人达七十人之多。夏某与中岭村的村民和干部间的矛盾由来已久。在80年代以前,夏曾是村中的领导人,他卸职后到外乡承包砖场致富,很少与村内人往来,垒起高墙独往独来。于是,这家人被咒为不拔一毛给乡里乡亲,赚钱只为自己、应遭天报应的坏人。在村中传出夏家抽取村里猪的胆汁牟利的谣言后,遂有上面所述事件的发生。 这种行为显然为国家法所禁止。

3、在法的精神、法的价值方面,农村习惯法以血缘、亲缘、地缘为基础,成为熟人社会的关系规则。在农村社会,奉行着“父母在,不远游,游必有方”的精神,村民们也奉行着“树之艺、种之谷、桑之麻、万事不求人”的基本生活原则,社会关系较为稳定。而当代中国对农村社会具有重要作用的国家法律主要是根据现代化发展的情况、考虑国际标准和全球化的要求而制定的,以人、财、物的流动以及劳动、资本和原、材料在流动中的结合的市场经济为基础。因此,农村习惯法与国家法的基础存在差别。

具体而言,农村习惯法与国家法在集体与个体、特殊与普遍、具体与抽象、权利与义务、控制与保障、秩序与自由等方面存在冲突。

集体与个体方面,乡规民约等农村习惯法都比国家法律更多地介入农村民间的日常生活,它以协调乡间公共秩序为己任,以团体为本位,坚持处事中集体利益优先、团体利益优先的原则,个体作为家庭、家族、村落中的一分子而存在。而国家法奉行个人本位,从维护个人的自由、平等、人权不受政府权力侵犯出发,法律必须以保护公民权利为核心,尊重和关怀人权。

特殊与普遍方面,农村习惯法基本奉行特殊主义,往往个别案件个别处理;法的内容和实施具有比较明显的主观色彩;习惯法表现出内外有别特点,只有其内部成员有资格分享利益,对外部成员具有排他性或采用另一类标准;农村习惯法规范一个相对独立的乡村生活共同体,超出这个边界,它的作用就减弱或根本不为他人所承认。国家法律则不是为特别保护个别人的利益而制定,也不是为特别约束个别人的行为而设立,“法对于特殊性始终是漠不关心的”。

具体与抽象方面,农村习惯法通过列举具体的行为规范表达法的价值、法的精神,根据具体情况、因人而异的进行调整,习惯法的实施是面对面的、生动的、形象的,村民从熟悉里得来的认识是个别的,并不是抽象的普遍原则。国家法突出规范的普遍意义,力图为所有人们的行为提供了一个模式、标准、方向;国家法律具有概括性,法律规定的内容抽象,它的对象是一般的人,而不是特定的人;它是反复适用的而不是仅仅一次适用的。

权利与义务方面,法对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的,权利表征利益,义务表征负担。通过法律的规定,影响人们的动机和行为。农村习惯法更突出规定村民的义务和责任,而国家法更注重保障公民的权利,公民的权利和自由非依正当的法律程序不受剥夺。现代法治的基本原则为权利保障。在法律权利与法律义务关系上,法律权利是主要的、本位的,权利是目的,义务是手段。法律、法治的出发点、基本精神、价值取向都是为了维护民众的利益、保障民众的权利。

控制与保障方面,农村习惯法比较强调社会控制,权益保障则放在次要位置,约束村民的行为,比较强调制裁、处罚,规范以命令性规范、禁止性规范为主体。对一切足以引起破坏乡村秩序的要素、个性都被习惯法遏制着。而国家法注重利益保障和社会管理,既有义务性规范,更有授权性规范。

秩序与自由方面,农村习惯法重秩序,以维持农村社会秩序为核心,主要满足个人和乡村社会的稳定、安全的需要,维护社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性,个人的行为自由有其特点,正如费孝通先生所指出的,“在一个熟悉的社会中,我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律,规矩是‘习’出来的礼俗。从俗即是从心。”国家法则与之不同,充分保障个人自由,这种自由既包括积极自由,也包括消极自由。 国家法为个人提供选择的机会,为普遍自由的实现提供前提。

(三)农村习惯法对国家法的补充

由于国家法的局限和资源供给的不足,农村习惯法就以其内生秩序特性自然填补空白,满足乡村社会的规则需要。农村习惯法在调整范围、功能等方面补充国家法。

1、调整范围补充。农村习惯法所调整的社会关系有不少是国家法所没有调整的,像社会交往、红白喜事这些方面的规定是农村习惯法独有的。

在国家法和农村习惯法都调整的那些社会关系上,农村习惯法的规定比国家法更为具体、更为明确、更贴近村民的日常生产和生活,能弥补国家法比较原则、抽象、一般的缺陷。农村习惯法基本都规定了热爱劳动、助人为乐、扶助孤寡、热心公益事业的内容。如广西龙胜泗水公社周家大队的村规民约就规定,“为人要相互尊重,年轻人尊重老年人,老年人也要尊重年轻人,尊老爱幼,互相关心,不利于团结的话不讲,不利于团结的事不做。齐心协力搞好生产。维护民族地区的优良传统美德,不讲鄙话,不做鄙事。各家各户必须经常打扫卫生。加强对各类病疫的防治,保证全大队公民的身体健康。”广东澄海许多村(居)老年人协会都制订了丧事简办的乡规民约,通过乡规民约推动殡葬改革、移风易俗,树立爱老敬老、厚养薄葬的文明新风。

在护林防火、生态保护、环境保护等方面,农村习惯法规定详细、实施有力,社会效果比国家法更好。如福建省南靖县金山镇各村通过的《乡规民约》里,有关护林防火条款醒目地列入其中。南靖县林改后,林农“管好自家山,看好自家林”的意识增强,防火、造林、病虫害防治、管护、投入和科技应用等积极性明显提高,乱砍滥伐林木现象明显减少,长期存在的护林难、森林防火难等问题得到较好地解决。据悉,金山镇通过林权改革后,新修订、完善护林防火《乡规民约》已在184个林改村陆续开展。 广州市萝岗区九龙镇枫下村于2006年6月制定了“环保公约”,对本村出现的有损村容和环境保护的不文明行为作出限制性规定,如养鸡户拉出的粪便,只许拉往田间地头,不准在村中街边、河边堆放,确需在村中堆放的应一律建起粪池,并要在上面加盖。农户产生的垃圾,只许送入垃圾池或垃圾桶。定期组织检查评比,对优秀的进行现金奖励。

2、功能补充。国家法具有规范、禁止、惩罚等功能,而农村习惯法更强调乡村社会的和谐,通过个人角色的培养、社会秩序的维持以实现“和谐”之道即“致中和,天地位矣,万物育矣”。

农村互助习惯法在实现乡村社会和谐方面有重要作用。农民在用水灌溉、日常耕作、房屋修建、生活娱乐等方面,都需要合作和互助,互助的范围非常广泛,包括大量的生产性的基础设施,从一般的流通领域到生产领域,再到农村金融。习惯法对于源于血缘、地缘关系的社会交往、互惠行为进行调整,有助于保障农民的生活、促进农村生产。

农村习惯法强调农村人与人之间关系的和谐。在农村地区,关系更多的是一种资本,是一种社会资本,是一种知识性力量,是一种结构性力量,也是一种潜在的社会能量,是一种镶嵌于主观和客观结构中的潜在的力量,既能实现社会关系的生产和在生产,也能复制社会关系本身。

同时,农民心理也有助于国家法的实施。如纳西族谨言慎行的共同心理、沉稳内向的民族性格,决定了他们能较自觉的恪守生活规矩,能较快的适应和自觉地遵守国家法律,使国家法在纳西族农村地区得到很好的贯彻和实施。

当然,乡规民约、村规民约等农村习惯法的具体实施效果有所差异,对国家法实施作用不可高估。正如2000年时云南河口瑶山乡水槽行政村村长李国荣所说:“村规民约对我开展工作很有帮助,许多过去的老大难问题,都是靠村规民约才得以解决。1999年我们水槽村共发生了14件民事纠纷,涉及187人,其中生产经营纠纷5件,80人;婚姻纠纷2件,7人;邻里纠纷4件,60人;其他纠纷3件,40人。这些纠纷都是通过村规民约协调解决的。当然,在执行过程中,也碰到各种各样的困难,如有的村民拒绝配合干部的调解工作,甚至无视村规民约的存在,因而村规民约的作用发挥有限。”

因此,农村习惯法可以补充国家法的不足、有助于国家法的实施,农村习惯法与国家法是可以协调和良性互动的,是可以整合的。


三、在新农村建设中正确处理农村习惯法与国家法的关系

在新农村建设中,加强农村法制建设,深入开展农村普法教育,增强农民的法制观念,提高农民依法行使权利和履行义务的自觉性,需要正确处理农村习惯法与国家法的关系,这关系到农村地区生产发展和社会安定,关系到社会主义法制的统一性。

在目前生产力水平和生产关系、社会思想文化条件下,完全消灭农村习惯法,彻底禁止习惯法在农村地区发生影响是不现实的、不可能的。农村习惯法作为一个历史文化现象,它的消亡有一个漫长的过程,非一朝一夕所能实现的,更不是人力所能主观决定的,有赖于生产力的极大提高、市场经济的高度发育,有赖于国家法权威的真正确立,有赖于社会思想文化的巨大变革,需要逐步引导。那种认为依靠行政命令或其他强制手段,可以一举消灭农村习惯法的认识和做法是不理性的、不科学的,在实践中也十分有害的。国家法的进入农村有全过程,要注重实效,不搞形式主义;要民主商议,不强迫命令。

应该看到,农村习惯法有其独特的作用。作为重要的内在制度,习惯法“在构建社会交往、沟通自我中心的个人和实现社会整合上的重要性早已被哲学家和社会科学家们所认识”。同时人的思想意识、观念情感是多层次的,进行社会主义新农村建设,发展农村经济,要求各地农民的法观念、法情感、法意识完全一致,全部为社会主义的法意识法观念,这是不可能也是不必要的。观念的变迁是缓慢的,观念的力量是巨大的。在坚持国家法制统一的前提下,允许农民的习惯法观念、习惯法情感和某些习惯法规范的效力的一定存在,对于调动一切积极因素,合拍于社会发展的内在运行规律,促进农村地区的现代化建设和社会和谐,无疑是有积极意义的。

国家法与农村习惯法的关系,这是一个复杂的理论问题,更是一个敏感的现实问题。在新农村建设中,我们应从有利于国家法制统一,有利于农村社会和经济的发展,有利于维护农村社会秩序,有利于农村精神文明建设和法制建设出发,认真、慎重地对待和处理国家法和农村习惯法的关系。

在处理国家法与农村习惯法两者关系时,必须坚持以下原则:

第一,国家法制统一。坚持国家法的权威和尊严,各农村地区和所有公民都必须遵守国家宪法和法律,农村习惯法不得同宪法、法律相抵触。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条规定:“村民自治章程、村规民约以及村民会议或村民代表讨论决定的事项不得与法律、法规和政策相抵触。不得有侵害公民人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”

第二,国家在法律制定过程中,应当考虑农村地区发展的实际情况,汲取农村习惯法的合理内容,吸纳农村习惯法的积极因素,使国家法有坚实的社会基础,否则形式的法律与农村实际的生活滋生距离,国家立法的目的终亦无法实现。习惯法所规范的内容与农民的利益密切相关,所保护的是民众的日常权利,因而为乡人们所信赖和依从。具有生命力的农村习惯法的一些内容、形式能够成为国家法律制定的有益借鉴和有机组成部分。我们应该检讨我们以往的国家法的立法思路,使国家法的制定与农村社会的实际相契合。

农村习惯法特别是乡规民约、村规民约的订立应该属于私法范畴,是农村集体成员的一种意思自治,是当事人的意志的结果,乡规民约、村规民约的集体成员对权利义务、责任范围的约定,属于集体成员之间的自愿约定,应当从法律角度上将乡规民约纳入“当事人意思自治原则”加以考虑。当事人意思自治的私法原则是古老的民法原则,只要乡规民约、村规民约的订立不违反法律、法规,与社会公共利益没有冲突,国家法律就应当确认并保障这种约定,这样有利于稳定乡规民约、村规民约成员之间以及成员与集体之间存在的利益关系。而乡规民约、村规民约的生效应该是国家通过法律评价当事人意思的表现,是法律认可当事人的意思的结果。

国家法在农村地区的地方化,不仅需要国家法的理念深入乡村社会,而且也需要国家法回应农村社会成员的法律需求,避免农民对国家法的放弃或规避。

第三,对一些目前尚无条件或不需要以国家法替代的农村习惯法,从尊重社会实际、尊重民族文化角度出发暂时予以照顾、考虑、认可。

农村地区特别是少数民族农村地区各民族享有保持或者改革其风俗习惯、习惯法自由权利,这是宪法在民族问题上的一项基本原则。法律保障各少数民族的风俗习惯、习惯法的合法权利。 我国的《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《民族区域自治法》、《婚姻法》、《森林法》、《继承法》、《收养法》、《妇女权益保障法》、《民事诉讼法》等现行法律都明文规定,民族自治地方有权根据当地民族的特点结合法律原则制定变通或补充规定。这表明,我国的国家制定法赋予少数民族习惯法一定效力,承认其在少数民族地区发挥一定作用。国家制定法应尊重少数民族农村地区的习惯法以某种方式存在。近几年,我国的内蒙古、新疆、西藏等自治区以及四川省甘孜、阿坝、凉山自治州,云南、甘肃、贵州、湖南、吉林等省的一些民族自治州、自治县,制定了婚姻家庭方面的某些变通规定或补充规定,在一定程度上承认了各少数民族习惯法中关于早婚、结婚手续、夫妻关系、离婚、计划生育、订婚等方面的若干内容。云南德宏傣族景颇族自治州针对本地刑事犯罪的特点制定了禁毒条例,青海化隆回族自治县等制定了教育方面的补充规定,四川凉山彝族自治州等制定了选举方面的变通补充规定,四川峨边彝族自治县等制定了选举方面的变通补充规定,四川阿坝藏族羌族自治州等制定了义务教育方面的变通补充规定,四川甘孜藏族自治州等制定了计划生育方面的变通补充补充规定,四川甘孜藏族自治州根据四川省的有关规定制定了实施草原法的补充规定,这些民族自治变通立法在社会生活中起到了较好的作用。今后,我们应该积极开展立法工作,协调好国家法与少数民族农村地区习惯法的关系。

第四,在司法、执法实践中,适当参照农村习惯法的有关内容。

国家司法机关、执法机关在司法、执法时,要根据农村地区的实际情况,坚持以教育为主、惩罚为辅的方针,注意法律效果与社会效果的统一。在具体纠纷解决过程中,要把国家法同农村习惯法综合起来考虑,适当参照农村习惯法。

在处理刑事案件时,需要注意以下几点:

首先,国家法规定为犯罪的行为,而农村习惯法不认为是犯罪,且这种行为在农村地区不一定具有严重的社会危害性,不一定带来什么危害后果,那么对这种行为就不宜按犯罪论处。

其次,有些行为,按国家法规定为重罪,但农村习惯法却认为是轻罪的,国家司法机关、执法机关就不必一定囿于国家法律条文具体规定,对违法犯罪分子可从轻或减轻处罚。

最后,农村地区的司法、执法机关在处理各类纠纷时,要参照当地习惯法的处罚方法,在一定限度内尽量给予经济上的处罚。

在解决民事纠纷时,需要注意以下几点:

首先,以国家法为主,结合农村习惯法。法官应正视农村习惯法的客观存在,运用自由裁量权,恰当尊重习惯法这类地方性知识。正如河北固安一人民法庭的书记员就说,“法官判案主要依靠法律,这确实没错,我们的裁判依据也得从国家法律中来,不然就是违法,就没有效力,但是本地的民间风俗习惯有时候必须考虑”。如在天津汉沽法院在审理徐先生与田小姐的农村彩礼纠纷时,就根据习惯法认为田小姐理应返还徐家支付的彩礼,但是徐先生给付的1000元衣服款及父母给付的1000元“见面礼”,按农村习惯法不属彩礼范围,可以不予返还,遂作出王小姐返还18000元彩礼的判决。

其次,注重调解。在审理婚姻家庭、相邻关系、小额民间借贷、人身财产损害赔偿等民事纠纷案件中,常常遇到法律规定与农村习惯法的冲突,法院硬性判决往往很难案结事了。当国家法律与农村习惯法不一致时,法官宜通过调解把当地的习惯法揉进国家正式的规则里,进行调适性适用,以便求得“法律效果与社会效果”统一和“情、理、法”的统一。 如江西宁国中溪镇凤凰村胡某的自留山与张某退耕还林的责任田交界,一颗山核桃树正好生长在胡某的山脚、张某的田坎上,为此双方吵闹不休达两年之久,村干部多次调解未果,又逢收获季节,上报镇综治办。经过实地查看了解,对这样的纠纷,我国尚没有相关的法律条文出台,只好以事实为根据,以乡规民约为“准绳”,用“山有脚、田有边;有下坎、没上坎”这一广大群众自觉遵守的俗成民约说服张某,让他心悦诚服。山核桃树归胡某,必须把树向上移栽两米,不得影响张某田间作物采光。双方书面达成协议,长达两年的纠纷终于化解了,避免了一宗极易引起民转刑案件的发生。 法官在司法过程中借助于法律职业知识素养和地方性知识及其在长期的司法实践中所积累的司法经验和司法良知,运用巧妙的司法技术在国家法律和农村习惯法之间进行权衡并选择适用。


四、结语

作为文化传统的一部分,农村习惯法不但在中国历史上发挥过重要作用,这些已溶入农村村民血脉之中的行为规范,即使在今天仍然是维护乡村社会秩序,规范人们行为的重要规范。作为自我教育、自我约束、互相教育和互相帮助的基本规范,包括乡规民约、村规民约在内的农村习惯法解决了很多的社会矛盾,使得农村社会比较和谐。在新农村建设中,加强农村民主政治建设和精神文明建设,加强社会主义法治建设,需要重视农村习惯法与国家法关系的处理和协调。

我们应本着实事求是的态度,以法治的理念,以客观、历史、发展的眼光正视农村习惯法、认识农村习惯法,通过国家制度安排,吸收农村习惯法的合理的、积极的内容,适当参考农村习惯法的有关规范,消除农村习惯法与国家法的冲突,实现农村习惯法与国家法的良性互动,协调推进农村经济建设、政治建设、文化建设、社会建设,实现我国农村的“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”。


【作者简介】

高其才,清华大学法学院,教授。


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