高铭暄:再论牵连犯

选择字号:   本文共阅读 1470 次 更新时间:2015-06-10 14:21

进入专题: 牵连犯   想象竞合   牵连关系   从一重重处断  

高铭暄 (进入专栏)  


【摘要】牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为(目的行为、方法行为或结果行为)而分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯是一种客观存在的犯罪形态,因此,对其宜存不宜废。判断牵连关系,应坚持主客观相统一原则,并由法官结合具体案情判定。对牵连犯的处罚,应坚持从一重重处断原则。

【关键词】牵连犯|想象竞合|牵连关系|从一重重处断

牵连犯是罪数理论中极其重要且非常复杂的问题。但由于刑法理论界对牵连犯的本质属性、形态特征和处罚原则等缺乏统一认识,尚未完全厘清,甚至莫衷一是,观点根本对立,从而不能发挥刑法理论对刑事立法和刑事司法应有的指导作用。同时,我国修订后的刑法对牵连犯的规定缺乏统一的标准,较为杂乱和随意,这反过来又给理论界平添几分争议和困惑。有鉴于此,对牵连犯这一犯罪形态进行再探讨,对发展刑法理论、完善刑事立法和规范刑事司法仍有着积极的现实意义。

一、牵连犯的立法沿革

牵连犯一词源自德语Verbrechenskonkurrenz,经日本传入我国。作为一种独立的罪数形态,它是从观念竞合蜕变而来的〔1〕。竞合理论是德国刑罚论中最古老的问题之一。科赫(J.Ch.Koch)通过划分concursussimulateus(行为单数)、concursussuccessivrus(行为复数)以及concursuscontunuatus(连续行为),并根据吸收原则、加重原则和单一原则解决实际案件,创立了竞合理论发展的基础。竞合有三种事例组:想象竞合(Idealkonkurrenz)、实质竞合(Realkonkurrenz)和法规竞合(Gesetzeskonkurrenz)〔2〕。想象竞合,又称观念竞合,是指行为人的一个行为同时触犯了几个刑法规范或者多次触犯同一个刑法规范的情况。构成观念竞合的前提有两个:一是行为人实施的是一个行为;二是这个行为触犯了多个或多次刑法规范。观念竞合有两种表现形式:一是行为多次触犯了同一刑法规范,即同类观念竞合;二是行为触犯了两个或两个以上刑法规范,即异类观念竞合。我国刑法理论界通常将同类观念竞合以外的情况,包括异类竞合,称为牵连犯〔3〕。

竞合论虽然与牵连犯有着密切的联系。但并没有明确提出牵连犯的概念。在刑法学发展史上,最早系统、完整地阐述牵连犯的概念并明确提出对其适用“从一重处断”原则的是德国着名的刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚刑法典(草案)》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定:“犯罪人(1)以同一行为违反不同的刑法规范,或者(2)确以不同的行为实行了不同的犯罪,但这一行为仅是重要犯罪的手段,或是同一主要犯罪的结果,应视为附带的情形,可考虑不作为加重情节,只适用所违反的最重罪名之刑。”〔4〕这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定〔5〕。这一主张被帝国刑法典所吸纳,并在德国现行刑事立法中得到了体现。2002年修订的《德国刑法典》第52条行为单数第1项规定:“同一行为触犯数个刑法法规,或数次触犯同一刑法法规的,只判处一个刑罚。”由于牵连犯在德国刑法中是按行为单数处理的,所以,我们认为该条规定包含了牵连犯的内容。承袭德制的2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》和2003年修订的《瑞士联邦刑法典》也各在有关条文中作出类似的规定。

1907年颁布,现仍在适用的《日本刑法典》借鉴德国的立法例,明文规定了牵连犯。其第54条“一个行为触犯二个以上罪名的情形等处理”第1款规定:“一个行为同时触犯二个以上的罪名,或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。”但是,日本刑事立法在牵连犯的问题上曾有反复,如《日本改正刑法假案》(1940年)删除了《日本现行刑法》第54条中关于牵连犯的规定。日本《修正刑法草案理由书》阐明了删除牵连犯的正式理由:“有关牵连犯的规定被删除了,在构成牵连犯的数罪中,为手段之行为和结果之行为间,会有相当的时间上的间隔。这样,对一个罪来讲,判决是有效的,但对另一个就不一定适当。在判例中,作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系,在具体适用上并不是一贯的。在现行法律下,牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以牵连犯的规定被删去,对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这个理由。”〔6〕日本1974年制成的《改正刑法草案》也未保留牵连犯的规定。这样,在相当于牵连犯的场合,除了可以解释为观念的竞合之外,都成为竞合犯(并合罪)〔7〕。

受日本刑法影响,我国近现代刑事立法中也有牵连犯的有关规定。如1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布的《中华民国暂行新刑律》均在各自的第26条规定:“以犯罪之方法或其结果而生他罚者,从一重处断,但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的《中华民国刑法》第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定:“一行为而犯数项罪名,或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者,从一重处断。”现仍在我国台湾地区适用的1935年《中华民国刑法》第55条同样规定:“一行为而触犯数罪名,或犯一罪而其方法或结果犯他罪名者,从一重处断。”

新中国的1979年刑法典对牵连犯未作任何规定,但该刑法典起草过程中某些重要的阶段性草案曾对牵连犯作出过明确规定。如《刑法第22稿草案》的第72条规定:“一个行为触犯两个犯罪或者犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的,应当就最重的一个罪处罚。”该条所指“犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名”的犯罪形态,就是刑法理论上的所谓牵连犯。该条所规定的“应当就最重的一个罪处罚”,就是对牵连犯“从一重处断”原则。以后又删除了此条规定,故1979年刑法典总则未设置有关牵连犯概念和处罚原则的条款。其主要理由在于,对牵连犯不实行数罪并罚的原理易被司法人员理解,可以不作专门规定〔8〕。但是,在分则性规范中则有对牵连犯从一重处断的规定,如第191条规定:“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的,依照第一百五十五条贪污罪从重处罚。”在刑法颁行后的司法实践中,最高司法机关曾一度以司法解释的形式,默示了对牵连犯“从一重处断”的原则。如“两高”1984年11月2日发布的《关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答》第7条第2项指出:“出于盗窃的目的,毒死或炸死较大数量的鱼,将其偷走,未引起其他严重后果的,应定为盗窃罪。……同时,还应查清毒药或者炸药的来源,研究是否构成违反危险品管理规定肇事罪或者非法制造、买卖、盗窃弹药、爆炸物罪,如果也犯有后列罪的,可以按照其中的一重罪从重惩处。”但是,立法机关颁布的刑事特别法和司法机关发布的刑事司法解释却未将牵连犯这一处罚原则贯彻到底,而是在一些规定中又设置了对牵连犯数罪并罚的条款。如1988年1月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第3条第3款规定:“挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”第5条第2款规定:“因受贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”第8条第3款规定:“因行贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”同日颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》第10条第2款规定:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和刑法第一百五十七条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”又如1984年3月31日“两高”和公安部联合发布的《关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题解答》第4条第2款规定:“拐卖妇女、儿童的罪犯兼有****妇女、奸淫****、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的,应按刑法有关条款定罪,并按数罪并罚的规定处罚。”

新修订的刑法典总则对牵连犯的概念和处罚原则仍未作明文规定,在分则中仍然维持对牵连处罚不一的状况,并用两种处罚方法:一是数罪并罚。如《刑法》第120条第2款规定的组织、领导和积极参加恐怖活动并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的;第157条第2款规定的以暴力、威胁方法抗拒缉私的;第198条2款规定的为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的;第241条第4款规定的收买被拐卖的妇女、儿童,又强行与妇女发生性关系,或者非法剥夺、限制妇女、儿童的人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的;第294条第3款规定的犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪的;第318条第2款规定的犯组织他人偷越国(边)境罪,又对被组织人有杀害、伤害、****、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的;第321条规定的犯运送他人偷越国(边)境罪,又对被运送人有杀害、伤害、****、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为,依照数罪并罚的规定处罚。二是不数罪并罚。具体有四种处罚方式:一是直接按照某罪定罪处罚。如第196条第3款规定的盗窃信用卡并使用的,直接以盗窃罪定罪处罚;第229条第2款规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,并提供虚假证明文件的,直接以提供虚假证明文件罪论处。二是直接按照某罪定罪并从重处罚。如刑法第253条第2款邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的,直接以盗窃罪定罪并从重处罚。三是按照重罪的加重犯处理。如第240条规定的拐卖妇女、儿童,又奸淫被拐卖的妇女的,或者又诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的,定拐卖妇女、儿童罪,适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑;第218条规定的组织他人偷越国边境,又剥夺或者限制被组织人人身自由的,或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,按组织他人偷越国边境定罪,适用7年以上有期徒刑或者无期徒刑这一加重法定刑;第321条规定的运送他人偷越国边境,又以暴力、威胁方法抗拒检查的,定运送他人偷越国边境罪,适用7年以上有期徒刑这一加重法定刑;第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,定走私、贩卖、运输、制造毒品罪,适用15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一最高档次的法定刑;第358条规定的****后迫使卖淫的,定强迫卖淫罪,适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑。四是按照传统理论的主张,从一重处断。如《刑法》第399条第4款规定的司法工作人员收受贿赂,犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪或者执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪,又构成受贿罪的,依照处罚较重的罪定罪处罚。可见,同是牵连犯这一犯罪形态,立法对其处理规定却大相径庭,很不统一。对牵连犯的处罚,司法解释的规定也是标准不一。有的规定要数罪并罚,如“两高”2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定,实施《刑法》第140—148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。有的则规定从一重处断。如最高人民法院2002年9月17日发布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”上述规定不但标准不统一,而且这种采用不同标准的理由也颇令人费解。如同是在犯罪过程中又****妇女的,有的要适用数罪并罚,有的则以加重犯处理;同是暴力抗法行为,也是有的规定要数罪并罚,有的则是作为加重犯处理。对牵连犯处罚标准规定的不统一,不但使人对立法是否具有应有的严肃性产生怀疑,而且更重要的是,使司法工作人员对牵连犯的处理感到无所适从,导致实际处断结果的不统一,反过来又给理论界对牵连犯的研究带来更多的挑战。这种混乱状况之所以产生,一方面是理论不能对实践提供有力的指导所致,另一方面是实践超然理论崇尚功利的作风使然。由此可见,理论研究的薄弱将给立法实践带来多么大的负面影响。

二、牵连犯的存废之争

鉴于牵连犯这一罪数形态在理论上的复杂性、模糊性和在实践上的混乱性、恣意性,中外均有学者提出废止牵连犯这一概念的主张,从而引发一场牵连犯的存废之争。

日本1974年的《改正刑法草案》中未再设有牵连犯的规定,但这一草案尚未获得批准,日本现行刑法典仍保留牵连犯的规定。这从一个侧面反映日本刑法理论界对是否应设牵连犯是有争议的。主张废除论者认为,“牵连犯,因为……缺乏合理的根据,其存在的理由值得怀疑,所以应当废止之,相同于牵连犯的犯罪应当作为包括的一罪或并合罪处理。草案也未设置关于牵连犯的规定。并且在外国的立法例中也没有看到这种规定。”〔9〕主张存置论者认为,“牵连犯是数罪立于手段、目的或者原因、结果的关系,虽然立法例少,判例的认定与否是恣意的,废止的立法论也是有力的(改正刑法草案),但由此被认为牵连犯的,如果认为是并合罪是个疑问,我们认为有必要维持、扩大牵连犯为好……”〔10〕

在我国台湾地区刑法学界,也有保留和废除牵连犯的两种不同的主张。主张废除牵连犯者认为:第一,牵连犯有二个以上行为,并侵害数个法益,充足整个犯罪构成要件,与一行为触犯数罪名的想象竞合犯不同,仅因其间具有方法结果之关系,即从一重处断而不以实质数罪并罚之规定处理不无鼓励犯罪之嫌〔11〕。第二,“但采存置论,究竟何为牵连犯,其标准判例上极其随便,于被告有利与不利之差,亦难期均衡”〔12〕。第三,牵连犯系处断上一罪,国家对之仅有一个刑罚权,常有轻罪重判,重罪不能处罚的反常现象,使有幸逃脱法网之鱼,造成审判上的不公平。第四,如将牵连犯废除,可将其视为想象竞合犯。保留者则反驳曰:第一,犯罪行为人只有一个犯罪目的,只因其实施的方法或结果行为能犯其他的同罪名,从行为人心理之恶性程度而言,与其本有数个犯罪目的的情形终有不同,如作为实质上数罪并罚,未免过苛。第二,“如采废止说,认为牵连犯如按竞合犯处,其刑重,且为既判力所不及,于被告不利”〔13〕。第三,认为一事不再理是民事诉讼中的原理,刑法中不能适用。

在祖国大陆刑法学界,就牵连犯存与废问题也有两种不同的观点。主张废除论者的理由有:第一,同样是牵连犯,刑法分则却采取了不同的处理原则。因此,理论上可取消牵连犯概念,将原有的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。这样,能较好地消除目前所存在的混乱现状,有利于正确区分一罪与数罪〔14〕。第二,“罪数问题在理论上复杂化的原因之一是牵连犯概念引发出来的”〔15〕,取消牵连犯的概念,可以避免刑法理论的烦琐化,并避免牵连犯与其他犯罪形态相互关系和区别的不必要争论。第三,我国刑法未明文规定牵连犯这一犯罪形态,意味着不承认这些犯罪形态,所以应取消这些犯罪形态的概念〔16〕。第四,在刑法立法上规定牵连犯的国家寥若晨星。英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念,对牵连犯现象,司法判例均科以数罪并罚。独联体和东欧国家的刑法不承认牵连犯,对诉讼实践中出现的牵连犯现象,前者适用数罪并罚原则,后者作为吸收犯处理。在大陆法系国家,只有日本和我国台湾地区现行刑法明文规定了牵连犯条款。即便是日本和我国台湾地区,理论界主张废止牵连犯的呼声也很高〔17〕。主张保留论者则认为:(1)取消牵连犯已成为一种“立法趋势”是夸大其辞。因为明确在刑法上规定牵连犯的,本来就只有个别国家和地区。而这些国家和地区,没有一个从立法上取消牵连犯。至于尚未明确提出牵连犯的国家和地区,不等于就不承认牵连犯的存在。(2)我国刑事立法和司法解释倾向于对牵连犯实行数罪并罚,没有充分的根据。因为,从历史和现状看,刑事立法和司法解释并非倾向于对牵连犯数罪并罚,而是有时“从一重处断”,有时数罪并罚。(3)牵连犯是想象竞合犯、吸收犯或典型的数罪,是有意混淆不同犯罪形态的界限,毫无根据地否定牵连犯本身的客观性和独立性。因此,牵连犯有其独立存在的价值。主张取消牵连犯的观点,是轻率的和不科学的〔18〕。(4)取消牵连犯理论概念、弱化牵连犯理论研究的观点是不可取的;牵连犯的理论概念和相应的理论研究,应当继续作为我国刑法学罪数形态论的有机组成部分而存在,刑法学界应一如既往地对牵连犯理论展开深入研究和不懈探索〔19〕。(5)作为实践中客观存在的一种犯罪形态,牵连犯是刑法理论无法回避、无法忽视的一个问题。由于刑法理论研究尚不够深入,使得牵连犯的认定标准含混不清,但这不是取消牵连犯的根据,反之应当成为加强对其研究的理由〔20〕。

我们赞成保留牵连犯的主张,并补充以下理由:(1)牵连犯理论的构造是实践的需要。牵连犯是客观存在的一种犯罪形态。在理论上可以不提牵连犯的概念,可以将其并入其他概念中,甚至取消这一概念;但在实践中,牵连犯这一现象却是确确实实客观存在的,不会因理论上的反复而消亡,不会因理论上不提这一概念而不复存在。既然如此,理论界就应当对牵连犯这种现象展开充分的研究,得出科学的结论,以指导司法实践如何处理这种犯罪形态。(2)研究对象本身的复杂性不是将其逐出研究范围的理由。诚然,牵连犯的内容十分丰富,许多问题都有待明确,如牵连关系的判定问题、牵连犯与想象竞合犯、吸收犯等犯罪形态的区分问题等。这些问题确实非常复杂,要作出准确判定和区分不容易。但是,搞科学研究不能因为研究对象复杂而浅尝辄止,甚至简单地将研究对象逐出研究视野。如斯,则将不会有科学研究,因为任何一门科学都会有复杂的研究对象,科学存在的价值就是因为现象复杂而对其进行探索。就刑法学而言,不仅罪数论非常复杂,共犯论、错误论、罪过论等也很复杂,研究起来难度也很大,在理论上分歧也很大,实践中处理也很不一致,但能因其复杂而统统将其逐出刑法学的研究领域吗?就罪数论来说,除牵连犯外,想象竞合犯、连续犯、吸收犯等罪数形态也非常复杂,但能因其复杂而不对其进行研究吗?如这样,则在刑法理论上还会有罪数论的一席之地吗?(3)刑法理论研究对象的确立不应以立法为圭臬。理论来源于实践,刑事立法和刑事司法的实践是理论研究的源泉,刑法理论应当对刑事立法规定进行深入的研究。但理论又高于实践,理论研究的目的就是要指导实践。刑法理论不能仅仅是对现行的立法规定进行阐释,否则刑法理论研究就只能永远停留在注释刑法学的水平上,“唯立法规定是瞻”,因立法变而变,成为立法的附庸,显失理论应有的品格,难以提高理论深度,不能从更高的层次来规范立法、指导实践。因此,以我国刑法总则没有明确规定牵连犯的概念为由来否定这一研究对象的主张是不妥当的,将刑法分则对牵连犯处罚的混乱规定归咎于刑法理论设置了牵连犯这一概念的观点是不正确的。恰恰相反,正因为理论上对牵连犯的研究不够深入,才造成立法的现有局面;立法的现有状况更表明理论上加强对牵连犯的研究的必要性。(4)将牵连犯并入其他犯罪形态并不能根本解决问题。简单地将牵连犯分化瓦解、分别并入想象竞合犯和吸收犯的做法非但不能最终解决问题,甚至有可能使问题更加复杂化。在祖国大陆,想象竞合犯是指行为人实施一个犯罪行为,而触犯数个罪名的情况。牵连犯则是实施数个犯罪行为,其中的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。这两个概念指的犯罪形态明显不同,前者是一个行为触犯数个罪名,后者是数个行为触犯数个罪名。这在理论界已得到绝大多数学者的认同。如将牵连犯一部分归入到想象竞合犯中,则必然使想象竞合犯概念的内涵和外延发生重大变化,存在两种不同特性的想象竞合犯,原有的单一状况不复存在,从而使问题更加复杂化。吸收犯是指一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收,而失去独立的意义,仅成立吸收罪名的犯罪形态。吸收犯和牵连犯存在交叉,从某种意义上说,牵连犯往往是吸收犯,但反之则不亦然。因此,将牵连犯的一部分并入到吸收犯中有一定的道理。但即使并入后,也存在着对这种特殊的“吸收犯”如何判定的问题。因此,问题并没有因为将牵连犯“位移”到吸收犯中而得到彻底的解决,只是转换了解决的“空域”而已。(5)他国的立法变化不是我们的刑法理论应否设置牵连犯的决定因素。虽然牵连犯是一个舶来品,但一旦被改造、融入我国的刑法理论体系中,就具有不同于最初的特性。牵连犯的特征如何、地位如何,应根据我国刑法整个理论体系来构造。他国有益的立法经验我们可以借鉴,他国失败的立法经验我们当然不能照搬。另外,这里需要澄清的一个观点是,在当今国家和地区中,并非只有日本和我国台湾地区在刑法总则中规定了牵连犯。如前所述,在规定牵连犯的老祖宗德国的现行刑法中仍然有牵连犯的规定,(注:张明楷教授认为:“德国刑法(应是指1975年德国刑法典,但该法典第52条与2002年修订的《德国刑法典》第52条的内容完全相同——作者注)第52条的规定也包括了牵连犯。”(张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.351.)李海东博士也认为,中国刑法理论界通常将同类观念竞合以外的情况,包括异类竞合,称为牵连犯。(李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M],北京:法律出版社,1998.195.))只不过是作为行为单数处理的。德国判例和主流刑法理论区分单个行为和多个行为的标准是采用自然行为说。如果不同的行为部分是基于同一的意志决定,且时间和空间又有如此紧密的联系,以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为的;那么,一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为〔21〕。在德国刑法理论和立法中,并没有牵连犯这一概念,我们所指的牵连犯这种犯罪形态被认为是一个犯罪行为,是行为单数,是作为想象竞合犯的一种情况对待的。其理论中的行为复数只针对实质竞合而言,即相当于我国的数罪并罚问题,而不包括想象竞合犯等犯罪形态。我国刑法中的行为个数的判断标准,则是采构成要件标准说。即行为符合一个构成要件的,成立一罪;符合数个构成要件的,成立数罪;数次行为数次符合同一构成要件的,成立同种数罪。我国的数罪。既包括数罪并罚制度中的数罪,也包括牵连犯、吸收犯等犯罪形态中的数罪。因此,就牵连犯这一罪数形态,德国和我国的刑法理论具体规定是不同的,不能以我们的牵连犯理论来检验其是否在立法上规定了“牵连犯”——与我们理论上一模一样的牵连犯。

三、牵连犯的规范构造

在肯定牵连犯这一罪数形态的前提下,我们认为需要在以下几个方面对牵连犯进行设计定位。

(一)关于牵连犯的定义

在我国刑法理论界,关于牵连犯的定义,主要存在以下几种不同的表述:

其一,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形〔22〕。

其二,牵连犯是指为了一个最终的犯罪目的,而其方法行为又触犯罪名的情况〔23〕。

其三,牵连犯是指行为人实施某种犯罪(即本罪),而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态〔24〕。

其四,牵连犯是指犯一罪而其手段或结果的行为又触犯了其他罪名的情况〔25〕。

其五,牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为和结果行为之间具有牵连关系〔26〕。

其六,牵连犯是指犯罪的动机行为和方法行为或原因行为和结果行为之间具有牵连关系〔27〕。

其七,牵连犯是指犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的,而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的犯罪〔28〕。

上述七种定义中,第二种定义提出了一个最终犯罪目的的概念,强调牵连犯数行为之间的牵连关系,这是其可取之处,但其将牵连犯仅限于方法行为触犯其他罪名的情况,而将结果行为触犯其他罪名的情况排除在外,不当地缩小了牵连犯的成立范围,这是值得检讨的。第三、四种定义只强调牵连犯在行为特征上触犯了数罪名,但未涉及主观方面的牵连关系,对牵连犯的本质揭示不够全面。第五、六种定义均以牵连关系来解释“牵连犯”,犯了循环论证的错误,显然不当。第七种定义未表明牵连犯首先必须实施了数行为,难以与想象竞合犯相区分,现在主张此说的已不多见。相比之下,我们认为,第一种定义既强调了牵连犯主观上必须以实施某一犯罪为轴心,又要求客观上必须实施了数个犯罪行为,触犯了数个不同的罪名,比较全面和完整地反映了牵连犯的本质特征,是较为可取的观点。当然,这一定义仍有待改善。

定义是对概念本质特征的最高度概括。一个科学的定义必须能够完整地揭示出概念的内涵和外延,能将其与其他同类概念区分开来。要对牵连犯正确地下一个科学的定义,首先应明确牵连犯这一犯罪形态具有哪些本质特征。我们认为,牵连犯具有以下特征:一是犯罪行为的复数性。即行为人实施了两个以上的犯罪行为,且每个行为均能独立成罪。如果行为人只实施一个犯罪行为,则绝对不是牵连犯。判断行为个数的标准,应以犯罪构成要件为标准。行为人实施的犯罪行为事实中,如果能够截分出不同的部分,且每个部分均符合各自对应的犯罪构成要件的,则是数罪;如果不能截分出不同的部分,或者截分以后,只有其中一个部分符合刑法分则规定的某个犯罪的构成要件,其他部分难以充足某个犯罪的构成要件的,则只能认定为一罪。如甲为了杀乙,****某公安干警丙的手枪。得手后,甲用该枪将乙杀死。甲实施的犯罪行为事实中,可以分成两个部分,一是盗窃丙的枪支的行为;二是用该枪支杀死乙的行为。前者符合盗窃枪支罪的构成要件,后者符合故意杀人罪的构成要件。因此,甲的行为事实成立两个犯罪行为。又如甲男与乙女合谋敲诈丙的钱财。乙女将丙勾引到某一暂住房,丙正欲苟欢之时,甲男冲出,要告丙****。丙被迫私了,赔了6千元了事。本案行为人的行为事实虽然可以分为乙女勾引甲到暂住房的行为和甲男敲诈丙的行为。但前者并不符合任何犯罪的构成要件,只有后者符合敲诈勒索罪的构成要件,故只能将行为人的行为事实综合评价,认定成立一个犯罪行为。二是触犯罪名的异质性。牵连犯数个行为各自充足的构成要件必须是各不相同的,亦即牵连犯的方法行为、结果行为与目的行为必须各自成立不同的罪名。如果触犯的是同一罪名,则可能是连续犯,而不是牵连犯。三是数行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系,是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切关系。按行为之间的关系来说,数个犯罪行为表现为目的行为、方法行为或结果行为,以目的行为为轴心,方法行为是为实现目的行为服务的,结果行为是由目的行为派生引起的。按时间顺序说,方法行为在前,目的行为在次,结果行为在后〔29〕。四是数行为目的的终极性。牵连犯的数个犯罪行为一般均是直接故意犯罪,往往具有各自的犯罪目的。但是,这几个行为的犯罪目的在行为人心中并不是同等对待的。一般来说,目的行为的犯罪目的是主目的、重心目的,手段行为或结果行为的目的是从目的、附属目的。主目的是核心,决定着从目的的产生;从目的派生于主目的,并服务于主目的。就所有行为事实来看,主目的居于支配所有犯罪行为的地位,是所有犯罪行为的终极目的。从目的居于被支配地位,仅就手段行为或结果行为而言具有激励、支配作用,但就整个犯罪行为事实来看,其不可能对目的行为具有支配作用,因而在对行为人整个犯罪行为的评价中并不具有独立的地位。从这个意义上说,牵连犯是出于一个犯罪目的的说法是成立的。但是,更准确地说,应该是牵连犯是出于一个最终的犯罪目的,或者是一个同一的犯罪目的,即目的行为的目的。如甲为了偷越国境,盗窃了他人的船只,并实施了偷越国境的行为。这里,目的行为是偷越国境,其犯罪目的是偷越国境,手段行为是盗窃船只,其犯罪目的是非法占有他人财产的所有权。偷越国境是主目的,盗窃船只是从目的,是围绕着偷越国境而伴随产生的一个犯罪目的。盗窃船只和偷越国境的共同目的、终极目的只有一个,即偷越国境。基于上述分析,我们可以给牵连犯下一个这样的定义:牵连犯,是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为(目的行为、方法行为或结果行为)而分别触犯不同罪名的犯罪形态。

(二)关于牵连关系的判定标准

在牵连犯的理论中,最复杂的是牵连关系的判定问题,即如何判断牵连犯的手段行为与目的行为之间或者目的行为与结果行为之间具有牵连关系。这一问题能否恰当地解决也决定着牵连犯理论是否具有实践价值。关于牵连关系的判定标准,综合起来,中外刑法学界主要有以下三种观点:

1.主观说该说认为,数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准。即行为人在主观上有以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连,为有牵连关系;在主观上没有使数罪作为手段或结果而牵连的意思的,为无牵连关系。如牧野英一认为,“我辈认为,就犯人的主观论之,要犯人以手段结果的关系相牵连,且以之为充足。”〔30〕本村龟二也认为,“牵连犯因在手段与结果之关系上,实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为,故系一罪。其所以成立一罪者,乃系行为人曾在手段与结果之关系下,预见数个行为故也。”〔31〕旧中国学者王瑾也明确指出:“余辈以主观说定犯罪单复之标准,凡犯人以单一之决意,使犯罪手段与本罪发生牵连关系者,悉以之为牵连犯。”〔32〕

2.客观说该说认为,数行为之间有无牵连关系应以客观事实为标准。即行为人所实施的目的行为与手段行为或者结果行为在客观上存在牵连关系的,即认为有牵连关系,而无需考虑行为人在主观上有无使某一行为成为手段行为或者结果行为的意思。根据对确定牵连关系的根据的理解,该说又有以下四种不同的主张:

(1)包容为一说该说认为,仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的,不一定都构成牵连犯,只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中,才能成立牵连犯。如大场茂马认为,“犯罪之手段行为与结果行为,以在法律上本属包含于一个犯罪行为中者为限,仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。”〔33〕

(2)不可分离说该说认为,数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包含关系为限来考察。如果犯罪的目的行为与方法行为或结果行为之间具有不可分离的直接关系,则成立牵连关系;否则,则无牵连关系。如泉二新熊主张,“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎期间,尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为,是则所谓犯罪之手段行为,仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为,而不以该犯罪之法定构成要件为限。”〔34〕

(3)通常性质说该说主张,数行为在通常情况下,一行为为某种犯罪之普通方法;或者一行为为某种犯罪之当然结果,即为有牵连关系。如旧中国的学者赵琛认为,“自方法言,不外犯罪性质上普通所采之方法;自结果言,无非由某种犯罪所生之当然结果。”〔35〕

(4)形成一部说该说主张,数行为中,如果方法行为或结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中,即为有牵连关系。如德国学者李斯特认为,“某种犯罪的手段行为从属于某种构成要件,或者是作为通常手段而默示为一罪时”,才成立牵连犯。〔36〕

3.折衷说该说认为,认定数个行为之间是否具有牵连关系,必须从主客观两个方面进行考察。只有在客观性质上数行为通常一般处于手段或结果的关系,在主观认识上行为人具有犯意的继续,才能认为具有牵连关系。如平野龙一认为,“……牵连性的有无是应当在主观上、客观上予以判定的。”〔37〕

上述三种主张中,主观说主张必须以行为人主观上的牵连意图,即行为人在主观上认识到其所实施的数个行为之间是否具有手段行为与目的行为,或者目的行为与结果行为之间的牵连关系为条件,这是其合理之处。但其将该条件不当地拔高,推至充分必要条件的地位,导致将不具有牵连关系的数个犯罪行为也按牵连犯加以认定,不当地扩大牵连关系的范围,有失偏颇。照此理解,如果数行为之间在客观上不具有牵连关系,但行为人认为有牵连关系,则也可成立牵连犯。这显然不妥。客观说主张认定数行为之间是否具有牵连关系,必须以数行为之间在性质上存在密切的因果联系。这是其科学之处,但其完全不顾行为人的主观认识,会导致将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以联系,亦会不当地扩大牵连犯的范围,这是其明显不足之处。折衷说的主张兼顾行为这一客观因素和行为人的认识这一主观因素,符合主客观相统一原则,是较为可取的主张,只是在具体的构造上,我们认为还应当予以精确和细化。

从原则上说,对牵连关系的判断,必须坚持主客观相统一的原则。如果从客观上看,方法行为与目的行为或者目的行为与结果行为之间,具有事实上的密切联系;从主观上看,行为人对数行为有统一的犯意,就可以认为它们之间有牵连关系。〔38〕从操作的层面看,则还应坚持以下具体标准。首先,从客观方面看,数行为之间具有主从关系。如果数行为之间只是并列关系,则不具备牵连犯的客观基础。如甲出于报复的目的,既杀死了情人乙,又杀死了情人乙的丈夫丙。甲的两个杀人行为是并列的,分不清哪个主要、哪个次要,故其行为事实不具备牵连犯的客观前提,而只可能具备连续犯的客观基础。所谓数行为之间的主从关系,是指在数行为中,可以分出目的行为这一主要行为和方法行为或结果行为这一次要行为。手段行为或结果行为以目的行为为依托,附属于目的行为。但从构成要件来看,两种行为却是各自独立的,均能充足各自对应犯罪的构成要件,且不存在对同一行为事实重复评价的问题。如甲伪造某国家机关的公文证件,并骗得某单位负责人乙的信任,骗得该单位数额较大的财物。甲行为的主要目的是骗取财物,伪造公文是为骗取财物服务的,故前者是主行为,后者是从行为。两行为各自能够充足伪造国家机关公文证件罪和诈骗罪的构成要件,故是两个独立的犯罪行为,具备牵连犯的客观基础。数行为中,如果一个行为被包含于另一行为中,不能独立分离评价,则从构成要件上看,只能是一个犯罪行为,从而行为人的行为事实不具备牵连犯的客观基础。如甲出于劫财的目的,对乙实施暴力,乙被迫给付其数千元。甲劫取乙财物的行为是主行为,是目的,对乙实施暴力的行为是从行为,是手段,但在构成要件上,这两个行为必须统一评价,才充足抢劫罪的构成要件。如果将暴力行为分离出去评价,则将使后面的劫财行为难以充足抢劫罪的构成要件。因此,这里的暴力行为是目的行为的必备要件,并不具有独立的意义。行为人的行为是实质的一罪,而不是数罪,不具备牵连犯的客观基础。同样的,不可罚的事前行为和不可罚的事后行为,因不能独立充足某个犯罪的构成要件,只是主行为的附随情况,故也不能认为具备牵连犯的客观要素。有学者主张,在客观上,只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中,才能作为认定牵连犯客观因素的标准。如行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为,之所以可以构成牵连犯,除行为人在主观上具有一个犯罪目的以外,在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件,也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的行为的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含,因此,具备了牵连犯构成的主客观因素。反之,如果行为人通过盗窃枪支弹药实施抢劫行为,虽然行为人在主观上也可能只具有一个犯罪目的(或称最终的犯罪目的),且在客观上盗窃枪支弹药的行为与抢劫行为也形成了“通常”的手段行为与目的行为之间的关系,但由于盗窃枪支弹药的行为无法被抢劫罪构成要件中的客观要件所包含,所以不能以牵连犯加以认定〔39〕。我们认为,这种观点过于缩小牵连犯的成立范围,并不妥当。作者列举的第一个案例,实际上是两个独立的行为,伪造行为并不能被诈骗行为所包含。诈骗行为仅以行为人使用伪造证件为已足,而无需具备伪造证件的行为。换言之,将伪造行为分离出去,并不影响诈骗行为在刑法上的评价,伪造行为就诈骗罪来说,是选择的手段行为,是“冗余”行为,其有无与否并不影响诈骗罪的成立。但因其事实上又是诈骗罪的手段行为,故二者具备牵连犯的客观因素。作者列举的第二个案例,实际上是目的行为与结果行为的牵连,两个行为充足各自对应犯罪的构成要件,应能成立牵连犯。在我们看来,恰恰不是行为之间的包含关系成为牵连犯的客观基础,而是行为之间的不包含关系才是成为牵连犯的客观前提,行为之间的包含关系有可能是转化犯或吸收犯的客观基础。当然,除数行为各自独立成罪外,牵连犯的客观基础还需要数行为之间具备手段与目的、原因与结果的关系。

其次,在主观方面,行为人追求的犯罪目的的同一性。牵连犯虽然有数个犯罪行为,每个行为均有其独自的犯罪目的,但归根结底,行为人追求的犯罪目的只有一个,即目的行为的目的。行为人的数个目的中,也不是彼此并列的关系,而是有主有次。行为人正是为了追求一个终极的、同一的犯罪目的,才又实施了手段行为或结果行为,兼带为了其他目的。这种主观目的的同一性,行为人必须有所认识,否则,难以成立牵连犯。如行为人甲事先密谋通过杀死乙来劫取乙的财物,并实施了杀人行为,又劫取了乙的财物。甲有两个行为目的,非法剥夺他人生命的目的和劫财的目的,其中前者的目的从属于后者的目的,行为人最终的目的是一个,即劫取财物。这一意图,行为人事先是有认识的,是明确的,故其具备了牵连犯的主观基础。又如甲劫取财物之后,又杀人灭口。这里行为人也有两个目的,一是劫财,另一是避免罪行暴露。这两个目的是各自并列的,不具有主从关系,故不具备牵连犯的主观基础。

在对牵连关系的判断标准的确立上,当然是越明确越好。正如有的学者所言,从牵连关系的客观方面讲,作为数行为的客观因素之界定标准,首先应当具有规范性,其次要有可操作性。从规范性的要求出发,这种界定应该有一个明确的标准,以限制办案人员的主观随意性;从可操作性的要求出发,应该有一个具体的标准,以加强办案人员操作上的统一性〔40〕。我们认为,这种主张的本意无疑是正确的。但是,也不能忘记,作为判断标准或规范来说,由于其固有的原则性,故不可能是细化到能使每一个案件对号入座。司法活动本身是一个判断的过程,需要法官主观能动性的发挥,离不开法官的自由裁量。因为规范本身是抽象的,而个案则是具体的。故这里的司法判断和裁量是必然存在的。正如新《刑法》对正当防卫的重构一样,虽然对防卫过当作了重大修改,但在具体个案的处理上,是否过限仍有待于法官的正确裁量。也正因为如此,立法和理论不能代替、包办司法,法官绝不是机械适用法律的机器,任何细化到个案判断的立法努力均是徒劳的。牵连关系的判断也是这样,牵连犯本来就属于处断的一罪,许多情况下对数行为之间有无牵连关系作出正确判断必须有赖于具体案件事实的分析,如行为人主观上有无牵连意图的判断在很大程度上必须取决于法官的司法判断。立法和理论可以规定判断标准,但是不能代替法官判断本身。检讨我国现行刑法分则条文涉及牵连犯的诸多规定,就犯了立法越疽代疱的错误。前文我们已经列举了规定牵连犯的许多条文。其实,许多条文仅涉及牵连犯的客观基础,而未规定牵连犯的主观基础。故严格地说,许多条文的规定并不完全针对牵连犯而言,而是既涵括了牵连犯,也涵括了并合犯。如《刑法》第253条第2款规定的邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的。实际生活中的案例可能就有两种类型:一种是邮政工作人员为了盗窃邮件中的财物,而非法开拆、毁弃邮件。这属于手段行为和目的行为的牵连,应当成立牵连犯。另一种情况是,邮政工作人员为了窥探他人隐私而故意开拆、毁弃邮件。之后,发现有钱物又产生盗窃的故意,据为已有。此时,开拆、毁弃行为和盗窃行为之间并没有牵连关系,故不成立牵连犯,而是属于并合犯,应数罪并罚。由此可见,由刑法分则对具体个罪的牵连关系进行个别规定的立法方式,既难以穷尽所有故意犯罪的牵连情形,也混淆了牵连犯和并合犯的区别,是不成功的立法,是立法追求极度明确化、意图让法官成为机械操作工的必然结果。科学的立法,应是在总则中对牵连犯的概念和处罚原则作出规定,具体的个案情形则留给法官在断案中去解决。

(三)牵连犯的处罚原则

关于牵连犯的处罚原则,目前主要有以下几种主张:

1.从一重处罚说该说主张对牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪处罚。实行某个犯罪之际,通常预想到把在客观类型上归属于其他犯罪的行为作为手段,或者作为所伴随的结果来加以实施,并且行为者也认识到这点,从刑法规范的角度看,与其说对各个犯罪加以独立的非难,不如说对于整体进行评价,对其加以最重的非难更为合理〔41〕。具体而言:在主观方面,牵连犯的数个犯罪行为只追求一个最终的犯罪目的,存在宽恕的必要;在客观方面,牵连犯的数个行为,触犯数个罪名,是因期间具有特殊的关系;从人性的角度看,行为人犯一罪则再犯他罪,实出于迫不得已,即为达到目的不择手段,恒为人之常情;从社会危害性来看,牵连犯是数个行为形成统一整体,表现为对社会的整体一次侵害,比较实施数个完全独立的犯罪表现为对社会的二次性侵害或多次性侵害来,程度要轻一些,不实行数罪并罚,而是从一重处罚,符合这种实际情况〔42〕。

2.并罚说该说主张,对于所有牵连犯,均应实行数罪并罚。其理由有:第一,牵连犯在形式和实质上均为数罪,具有数罪并罚的基础;第二,牵连犯的社会危害性重于单纯一罪,与完全独立的数罪没有根本的区别,对其实行数罪并罚符合罪刑相适应的基本原则。第三,近几十年来,废止对牵连犯从一重处断原则的立法倾向日渐加强,废除对其从一重处断原则的理论主张已成为主流,对牵连犯实行数罪并罚,是刑法法治和刑法理论发展的一个普遍规律。第四,并罚有助于摆脱理论困境,解决司法难题。第五,对牵连犯实行数罪并罚是实现我国刑罚预防犯罪这一目的的必然要求。〔43〕

3.双重处断原则说该说主张,对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则,也不能均适用数罪并罚,而应当依据一定的标准决定究竟采用何种原则予以处断。具体有两种标准:一是法定标准说。即对于刑法无明文规定的牵连犯,应适用从一重处断的原则;对于刑法明文规定或明文规定予以并罚的牵连犯,应当实行数罪并罚。二是轻重标准说。即对于危害程度一般或轻罪的牵连犯,应适用从一重处断的原则;对于危害程度严重或重罪的牵连犯,则应实行数罪并罚〔44〕。

4.从一重重处断说该说认为,牵连犯是裁判上的一罪,而不是一般的实质上的数罪。因此,对牵连犯应当“从一重重处断”,即按重的罪从重处罚,而不能实行数罪并罚。〔45〕因为,第一,实行从一重重处断原则可以贯彻依法从重处罚经济犯罪的精神;第二,实行从一重重处断原则有利于保持刑事立法与司法解释的一致性;第三,牵连犯毕竟不是并罚数罪,在处罚原则上理应有所不同。〔46〕

上述第三种观点,或是依立法的规定来作为理论的根据,从实然而不是从应然的角度考虑问题,显然是本末倒置,不具有说服力;或是以罪行轻重为并罚与否的依据,且不说罪行轻重本身存在一个如何判断的问题,单是对同一种犯罪形态而采取不同标准的做法,显然不具有科学性,人为地造成牵连犯处罚混乱。第一种观点是理论界的传统观点,也是当今日本刑事司法实践中践行的主张,其理由有充分的说服力。但由于这种主张没有考虑到牵连犯毕竟实施了两个犯罪行为这一事实,仅按一重罪处理,难以贯彻罪刑相适应原则,似有放纵犯罪人之嫌,有改造之必要。第二种观点考虑到罪刑相适应原则对定罪处罚的制约,这是其可取之处。但牵连犯的数个犯罪行为毕竟又不同于单纯的并合罪,简单地不加区别地适用数罪并罚原则,不考虑行为人主观上的意图,难以使行为人信服,也没有彻底贯彻罪刑相适应原则。第四种观点主张将牵连犯作为法定的从重情节,考虑了牵连犯实行了数个犯罪行为的客观事实;又主张对牵连犯按一罪处理,考虑了行为人主观上的犯意特点,是比较科学的主张。在具体的原则表述上,我们认为,“从一重重处断”的表述言简意赅,极为可取。

(四)牵连犯的诉讼时效

主张对牵连犯实行数罪并罚一个强有力的理由是诉讼时效问题。如有的学者认为,对刑法未明文规定的牵连犯“从一重处断”或“从一重重处断”都有司法操作上的困难。在构成牵连犯的数罪中,手段行为和本罪行为之间仍有相当的时间间隔;这样,对一个罪来讲,判决是有效的,但对另一个就不一定适用。如手段行为先实施,追诉时效为五年,且为重罪,五年后又因实施本罪行为的轻罪时两罪被同时发现。这样,按照时效规定,可能追究轻罪,但按照牵连犯从一重处的原则,既然重罪已过追诉时效,那么轻罪也就不能再被追究了,从而使执法处于尴尬境地,有违刑罚目的。〔47〕我们认为,且不论这种设计的案例在实际生活中是否存在,存在的比例又有多大;即使真如其所言,我们也可以作出如下处理,即对未超过追诉时效的犯罪进行追诉,对超过的则不予追诉,在处理时则也就不存在数个犯罪,当然也就没有对行为人按牵连犯进行处罚的余地。这与牵连犯从一重重处断的处罚原则并不矛盾。因为牵连犯是处断的一罪,其适用的前提必须是有数个犯罪行为是可追诉的。如果某个行为不可诉,则当然不能再予追究该行为;但是,对数行为中未超过诉讼时效的行为,则仍然可以追究。这样处理,完全符合设置时效制度以规制国家刑罚权启动这一目的。实际上,即使对牵连犯适用数罪并罚原则,如果某一犯罪行为本身已过诉讼时效,也不能予以追究行为人的刑事责任。

(五)牵连犯与相关犯罪形态的界分

1.牵连犯与想象竞合犯的界分想象竞合犯是指一行为触犯数罪名的犯罪形态。牵连犯与想象竞合犯的相同之处在于均触犯了数个罪名。但在理论上二者的界限是非常明确的:牵连犯是具有牵连关系的数行为触犯了数个罪名,是实质的数罪,处断的一罪;想象竞合犯是一行为而触犯数个罪名,是实质的一罪,想象的数罪。二者区分的关键在于:行为人触犯数罪名的行为到底是一行为还是数行为。在此,判断行为单复数必须以刑法规定的犯罪构成为标准。应注意的是,不能把不具有独立意义的行为方法或者行为结果当作犯罪的方法行为或结果行为,否则,就不能准确地判断行为个数,从而混淆二者的界限。如盗割正在使用中的通讯线路。盗割本身是破坏通讯设备的方法,而不是独立的方法行为,故这种行为虽然符合盗窃罪和破坏通讯设备罪两个罪名,但行为本身只有一个,应当认定为想象竞合犯。

2.牵连犯与连续犯的界分连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。牵连犯与连续犯都基于一个终极的犯罪目的,均有数个独立的犯罪行为,这是其共同点。但二者的区别也是明显的。牵连犯的数个行为的性质是不同的,因为触犯的罪名也各不相同;连续犯的数个行为性质是相同的,因为触犯的罪名也是同一的。如甲为了报复,既将情人乙杀死,之后又将情人乙的丈夫丙杀死。甲的两个杀人行为是各自独立成罪,触犯的均是故意杀人罪,彼此地位平等,因而是连续犯不是牵连犯。

3.牵连犯与吸收犯的界分通说认为,吸收犯是指一个犯罪行为被另外一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅成立吸收罪名的犯罪形态。吸收犯和牵连犯存在交叉。〔48〕为避免二者的重合,我们拟尝试对吸收犯进行改造,缩小其成立范围。根据传统刑法理论,吸收犯有以下三种情况:一是重行为吸收轻行为。如行为人先是盗窃枪支、弹药,然后又予以私藏。根据传统观点,重行为盗窃枪支弹药罪吸收了轻行为非法持有枪支弹药罪,故只构成重行为盗窃枪支弹药罪。然而,按照牵连犯的解释,我们认为这是目的行为与结果行为的牵连,应按重罪目的行为处断。这样解释也是成立的。因此,重行为吸收轻行为的吸收犯,完全可以以牵连犯来解释。二是主行为吸收从行为。如甲先是教唆他人盗窃,后又提供作案工具。在此情况下,甲兼有教唆犯和帮助犯的双重身份。教唆是主行为,帮助是从行为,应以教唆行为吸收帮助行为,以教唆行为定罪处罚。这种情况下两种行为之间虽然是围绕着一个共同的犯罪目的进行的,但彼此之间并不存在手段与目的、原因与结果的牵连关系,故难以成立牵连犯。三是实行行为吸收非实行行为。如甲为了杀乙,事先准备好作案工具,并数次跟踪乙,但终因不适于作案而作罢。甲仍不死心,继续跟踪,寻求作案机会。一次,在乙一人值夜班期间,持刀将其杀死。甲先前的行为成立预备犯,后一行为成立实行犯。实行行为吸收预备行为,应以实行行为定罪处罚。甲的数个行为,虽然也有一个共同的犯罪目的,每个行为也能独立成罪,但每个罪名是相同的,数行为之间也没有牵连关系,故应当认定为是吸收犯。综上,我们认为,应将吸收犯中的重行为吸收轻行为的情形纳入牵连犯中,而将吸收犯限于两种情形:一是主行为吸收从行为,主要是在共同犯罪中,组织行为吸收实行行为、帮助行为,实行行为吸收教唆行为、帮助行为。二是实行行为吸收非实行行为,主要是既遂行为吸收未遂行为、预备行为,未遂行为吸收预备行为。吸收犯经过这样的改造后,将更易于与牵连犯相区分。

4.牵连犯与转化犯的界分转化犯是指行为人实施一个故意犯罪(本罪)的同时,或者在本罪造成的不法状态持续过程中,由于行为人实施了特定行为,而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪(转化罪)的构成,从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成,并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态〔49〕。牵连犯与转化犯在形式上均触犯数个罪名,在处理上也是以其重罪处断,故容易混淆。二者区别的关键在于:行为人的行为事实能否分离为数个独立成罪的犯罪行为。牵连犯是实质数罪,处断一罪;转化犯是实质一罪,法定一罪。在牵连犯中,行为人的数个行为可以区分为手段行为与目的行为或者目的行为与结果行为。在转化犯中,行为人的行为事实却不能作如此区分。在转化犯中,虽然行为人的犯罪事实中的一部分能够独立成罪,但是,这部分却不能分离出去,因其必须与其他事实相结合才能成立转化罪。因此,为避免重复评价,刑法对行为人的全部犯罪事实只以一个转化罪处理。如甲乙使用捆绑、殴打等方式对丙进行刑讯逼供,致丙死亡。甲乙的基本犯罪行为是刑讯逼供行为,此后,又实施了暴力致丙死亡的行为。两个行为综合起来,正好充足故意杀人罪的构成要件,缺乏其中任何一个行为均难以充足故意杀人罪的构成要件,故甲乙的行为是转化犯,而非牵连犯。

5.牵连犯与其他罪数形态的竞合在牵连犯与其他罪数形态竞合的情况下,如何处断行为人的犯罪行为,是一个非常复杂的问题。处理的原则是,先区分各个行为属于哪个犯罪形态,并适用相应的处断原则,然后再对各个犯罪行为进行统一的评价。如甲基于杀人的目的,持刀闯入乙家,并连续杀死三人。甲杀死三人的犯罪行为成立三个故意杀人罪,由于彼此之间存在连续关系,故是连续犯,一般应适用一罪从重处断。甲闯入乙家的行为又构成了非法侵入他人住宅罪,该犯罪行为与三个杀人行为之间存在手段行为与目的行为的关系,故成立牵连犯,应按重罪故意杀人罪处理。因此,对甲应以故意杀人罪从重处罚,并考虑其有三个杀人行为的事实,再予以从重。

【参考文献】

〔1〕吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.272.

〔2〕[德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.860—861.

〔3〕李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京:法律出版社,1998.194-195.

〔4〕1824年巴伐利亚刑法典(费尔巴哈草案)[M].吹田:关西大学出版社,1980.附录第28.

〔5〕高铭暄.刑法问题研究[M].北京:法律出版社,1994.226.

〔6〕[日]日本修正刑法草案理由书,142,[日]准备草案理由书,153.

〔7〕[日]改正刑法草案解说.111—112.

〔8〕高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981.106.

〔9〕[日]大谷实.刑法讲义总论(第4版)[M].东京:成文堂,1994.504.转引自:马克昌.比较刑法原理:外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002.803.

〔10〕[日]刑法理论研究会.现代刑法学原论(总论)[M].日本:三省堂,1984.279.转引自:马克昌.比较刑法原理:外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002.804.

〔11〕黄村力.刑法总则比较研究[M].台北:三民书局,1995.275、286.

〔12〕陈朴生,洪福增.刑法总则[M].台北:五南图书出版公司,1982.304.

〔13〕陈朴生,洪福增.刑法总则[M].台北:五南图书出版公司,1982.304.

〔14〕张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.374.

〔15〕储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京:北京大学出版社,1997.438.

〔16〕姜伟.犯罪形态通论[M].北京:法律出版社,1994.31.

〔17〕郝守才.论牵连犯的价值取向[J].中州学刊,2002,(5):181.

〔18〕高铭暄.论牵连犯的几个问题[J].现代法学,1993,(6):17-18.

〔19〕高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.412.

〔20〕赵俊新,黄洪波.论牵连犯[J].江汉论坛,2003.(1):123.

〔21〕[德]鲍曼,韦贝尔.刑法总论[M].653以下.转引自[德]汉斯·海因里希·耶赛克.托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.862-863.

〔22〕陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京:法律出版社,1999.696.吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.274.

〔23〕赵俊新,黄洪波.论牵连犯[J].江汉论坛,2003,(1):123.

〔24〕高铭暄.刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1993.600.

〔25〕顾肖荣.刑法中的一罪与数罪问题[M].北京:学林出版社,1986.88.

〔26〕张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.373.

〔27〕李泽龙,朱丹.牵连犯探微[M].法律科学,1993,(4):86.

〔28〕高铭暄.中华人民共和国刑法总则要义[M].北京:群众出版社,1981.255.

〔29〕高铭暄.论牵连犯的几个问题[J].现代法学,1993,(6):13.

〔30〕[日]牧野英一.日本刑法(上卷)[M].东京:有斐阁,1939.513.转引自:马克昌.比较刑法原理:外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002.801.

〔31〕[日]本村龟二.新刑法读本[M].3034.转引自:吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.227.

〔32〕王觐.中华刑法论(中卷)[M].北京:中华书局,1930.769.

〔33〕[日]大场茂马.刑法总论[M].964—969.转引自:吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.278.

〔34〕[日]泉二新熊.日本刑法论[M].573—574.转引自吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.278.

〔35〕赵琛.新刑法原理[M].北京:中华书局,1930.403.

〔36〕[日]泷川幸辰.泷川幸辰刑法着作(第4卷)[M].东京:世界思想社,1981.转引自:刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究[J].政法论坛,2001,(1):55.

〔37〕[日]平野龙一.刑法总论Ⅱ[M].东京:有斐阁,1987.427.转引自:马克昌.比较刑法原理:外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002.801.

〔38〕高铭暄.论牵连犯的几个问题[J].现代法学,1993,(6):13.

〔39〕刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究[J].政法论坛,2001,(1):56-57.

〔40〕刘宪权.我国刑法理论上的牵连犯问题研究[J].政法论坛,2001,(1):56.

〔41〕最大判昭和24年12月21日刑集3卷12号2048页。转引自:[日]野村稔.刑法总论[M].全理其,何力译.北京:法律出版社,2001.459.

〔42〕赵俊新,黄洪波.论牵连犯[J].江汉论坛,2003,(1):124.

〔43〕高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.409-412.

〔44〕高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.409.

〔45〕高铭暄.论牵连犯的几个问题[J].现代法学,1993,(6).16.

〔46〕吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.287.

〔47〕赵俊新、黄洪波.论牵连犯[J].江汉论坛,2003,(1):125.

〔48〕陈兴良.刑法适用总论(上卷)[M].北京:法律出版社,1999.706.

〔49〕肖中华.伤害犯罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,2001.212.

进入 高铭暄 的专栏     进入专题: 牵连犯   想象竞合   牵连关系   从一重重处断  

本文责编:wenhongchao
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/89096.html
文章来源:本文转自《现代法学》2005年02期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

相同主题阅读

Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统