摘要：对于行为发生在刑法修正之前而刑法修正案施行之后仍在审理之中的案件，直接根据从旧兼从轻原则适用修正之后新罪名的现有解决方案缺乏必要的分析和充分的论证。从旧兼从轻原则中新旧刑法处刑轻重的比较是以行为在刑法修正之后经各犯罪构成之间不同竞合形态考量后的行为定性与刑法修正之前的行为定性之间所进行的相关法定刑对比。新法中《刑法修正案（十一）》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与寻衅滋事罪的犯罪构成之间不是相互包容的法条竞合关系而是部分交叉关系，因此最高检第136号指导性案例中仇某的行为在刑法修正之后分别符合了寻衅滋事罪和新增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，由于一行为触犯数罪名符合想象竞合的构成，依照从一重罪处断原则在刑法修正之后仇某的行为应以寻衅滋事罪定罪处罚。此结论与刑法修正之前仇某涉嫌构成的寻衅滋事罪并无二致，因此不能根据从旧兼从轻原则以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对仇某的行为进行定罪处罚。

关键词：溯及力   从旧兼从轻   法条竞合   想象竞合   从一重处断

一、有关修正案溯及力问题的提出

2022年2月21日，最高人民检察院发布了《第三十四批指导性案例》（以下简称“检例”），其中第136号“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”案情如下：仇某于2021年2月19日发布微博歪曲卫国戍边官兵英雄事迹、诋毁贬损卫国戍边官兵英雄精神，2021年2月20日江苏省南京市公安局建邺分局以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查，3月1日南京市建邺区人民检察院以仇某涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪将仇某批准逮捕，并于4月26日提起公诉。南京市建邺区人民法院以仇某涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪判处仇某有期徒刑8个月。最高人民检察院在指导性案例的指导意义中指出：“《刑法修正案（十一）》实施后，对上述行为认定为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，符合立法精神，更具有针对性，更有利于实现对英雄烈士名誉、荣誉的特殊保护。发生在《刑法修正案（十一）》实施前的行为，实施后尚未处理或者正在处理的，应当根据刑法第十二条规定的‘从旧兼从轻’原则，以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪追究刑事责任。”

以往多数有关刑法修正的溯及既往的案件，仅涉及刑法规定同一个条款内容的增加、删除或者修改，属于同一个犯罪构成要件中的要件要素内容增加或者减少，同一罪名法定刑的提高或降低等情形，上述情形下根据1997年最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，在同一个条款内考察刑法修正前后的法定刑是否变轻，便可以决定新法能否溯及既往适用该条款的规定。而本案的特殊之处在于其涉及的不是新旧刑法中同一个条款的规定，而是新旧刑法中多个条款的不同罪名的犯罪构成要件的规定。仇某的行为发生在刑法修正之前，既符合原刑法中规定的寻衅滋事罪的犯罪构成要件，又符合修正后刑法中新设立的侵害英雄名誉、荣誉罪的犯罪构成要件。在寻衅滋事罪的规定未被修改的情况下，指导性案例中建邺区人民法院直接做出溯及既往适用侵害英雄名誉、荣誉罪的判决，没有说明为何排除寻衅滋事罪的适用的理由，也没有对“从旧兼从轻”的适用进行必要的论证，因此需要从学理上对其进行分析和考察。

二、围绕修正案溯及力的争议观点

（一）四种代表性的观点

《刑法修正案（十一）》施行前，与本案类似的涉及刑法修正案溯及力的案例，在同时期的理论研究中得到的关注并不多，为数不多的研究往往也只是对某次修正案所具有的溯及力问题的简单点评。《刑法修正案（十一）》施行后，由于修正案增设了大量轻罪，如妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪，也包括本案所涉及的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。随着法院在刑法修正案施行初期积极适用这些新罪名，刑法修正的溯及既往问题开始引起理论界的较多关注，针对这个问题具有代表性的观点有以下四种： 

第一，陈兴良教授围绕《刑法》第12条中规定的“不认为是犯罪”，提出以刑法修正案中的犯罪圈是否扩大为标准，如果刑法修正案中犯罪圈被扩大的则新法不能溯及既往。与之相反，如果修正案中犯罪圈被缩小的则应根据新法处理。与之相近的观点还有以刑法修正案增设的罪名是否有利于被告人为标准来判断新法是否能够溯及既往，或者是以刑法修正案是否存在“轻缓化条款”为标准确定能否溯及既往。

第二，刘宪权教授主张应该以新旧刑法在不法类型上是否具有连续性为判断标准，考察新法增设的新罪是仅对原有刑法条文规定的修改或补充，还是创设了全新的不法类型。如果新旧构成要件存在不法类型的连续性时，而行为又发生在刑法修正案实施前，在修正案实施后才进行裁判的情形中，应比较新旧构成要件之间法定刑的轻重，适用处刑较轻的构成要件。

第三，张明楷教授则认为对于这一问题的分析应当区分为两种情形，如果行为在刑法修正案实施前是刑法明文规定的犯罪，刑法修正案通过增设新罪降低处罚的，可以溯及既往；如果行为在刑法修正案实施前不是刑法明文规定的犯罪，而是最高司法机关在司法解释中类推解释法律，下级司法机关按照司法解释进行追诉的，且刑法修正案增设新罪并降低处罚的，应该按照行为当时的法律无罪处理。

第四，与上述第三种观点相反，刘静博士主张刑事司法解释和刑法修正案对一种行为先后双重犯罪化，刑事司法解释不会因为刑法修正案的施行而失效，应该同时适用刑法修正案与刑事司法解释。据此，仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案应在新法中同时适用2013年9月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）和刑法修正案，构成寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪两个犯罪，在旧法中只构成寻衅滋事罪一罪，“相较于被认为是两个犯罪，只认定为一个犯罪显然刑事责任更轻和对被告人更有利……应当适用旧法，宣告仇某只构成寻衅滋事罪并适用其法定刑”。

（二）争议观点理论分析

前述第一种观点以犯罪圈的扩大或者缩小作为判断刑法修正案新增条款溯及力适用的标准，该观点主要将适用范围限定在了根据旧法行为人的行为不构成犯罪的情形。如在“陈仁达妨害安全驾驶案”中，陈仁达于2020年11月14日击打了正在驾驶公交车的朱某头部两下，朱某将公交车紧急停在路边，法院认为陈仁达构成妨害安全驾驶罪。不能认为该案根据旧法不构成犯罪，但由于刑法修正案扩大了犯罪圈，所以溯及适用将不利于被告人，因为被告人的行为在旧法中至少存在两种可能性：不构成犯罪或者构成以危险方法危害公共安全罪，如果根据旧法行为人不构成犯罪的话，的确新法不能溯及适用；但是如果被告人的行为根据旧刑法已经构成犯罪，根据修正后的刑法同样构成犯罪的情形，至少仍应构成原有的犯罪，而不能以无罪处理。此时新法溯及既往是否有利于被告人也是不确定的，刑法修正案新设犯罪一方面扩大了处罚范围，但同时又规定了更低的法定刑，由于处罚范围大小和处罚轻重两个量是不可公度的，很难得出是否有利于被告人的结论。因此，根据犯罪圈扩大或者缩小或者是否有利于被告人的标准来判断新增条款是否具有溯及力存在局限性。

前述第二种观点即不法类型的连续性判断标准从结论上来看较为合理，但其作为判断标准的“不法类型的连续性”仍比较模糊。这一判断标准与法条竞合中的特别关系比较相似，即新设犯罪的构成要件与原有犯罪构成要件是一般法与特别法的关系。但特别关系存在两种可能：既可能是重法为特别法，也可能轻法为特别法，在重法是特别法的情况下，特别关系在原则上仍应适用作为特别法的重法，然后再与旧法中的原有构成要件比较处刑的轻重，但刘宪权教授在这种情况下绕过了竞合判断的阶段，直接选择适用处刑较轻的罪。虽然结论同样是适用作为一般法的原构成要件，但在学理上未能阐明为什么能够直接对比处刑的轻重。

前述第三种观点的第一种情形中，如果新法中某个构成要件的处罚确实降低了，新法溯及既往是没有问题的，但刑法修正案通过增设新罪降低处罚，需要以不扩大犯罪圈为限。如果修正案在降低了法定刑的同时又扩大了犯罪圈或者降低了入罪门槛，就不能算是纯粹地降低了处罚。在后一种情形中，张明楷教授认为在刑法修正之前，2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《妨害安全驾驶意见》）、2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）等指导意见中，存在类推解释的现象，类推解释在刑法修正之后应自然失效，所以高空抛物、妨害危险驾驶的行为在旧法中实际是不构成犯罪的，根据从旧兼从轻原则应适用修正前的刑法以无罪处理。第三种观点的第二种情形的主张，则存在误把指导意见与司法解释混同的问题。2021年修改的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种。”而“意见”不在其中。即使将指导意见与狭义的司法解释纳入一个广义的司法解释概念中，指导意见也与狭义的司法解释有明显的区别，因为指导意见的主要内容以提示性规定为主，往往不是对条文的解释，很难说存在类推解释的问题。指导意见的语句结构一般为“实施某行为，符合刑法某条规定的，以某条之罪定罪处罚”,或者将犯罪构成要件复述一遍，如《高空抛物意见》第5条和《妨害安全驾驶意见》第1条中“危害公共安全”的表述。这些规定都是提示司法机关工作人员在此类案件中有适用《刑法》第114条的可能。

在前述第四种观点中同样存在着将提示性规定作为解释的问题，虽然《网络诽谤解释》的文件性质为狭义的司法解释，但刘静博士主张适用的第5条第1款内容为“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”，这部分内容也是把《刑法》第293条第2款中“辱骂他人”“情节恶劣”的条文复述了一遍，同样不涉及对辱骂型寻衅滋事罪的构成要件的解释。

因此，《高空抛物意见》第5条、《妨害安全驾驶意见》第2条和《网络诽谤解释》第5条第1款相关内容均应按照张明楷教授的分类划入到“基本没有意义的规定”之中，不具有类推解释的可能性。这种观点基于对指导意见和司法解释中的提示性规定的误解，将《高空抛物意见》与《妨害安全驾驶意见》中的高空抛物行为、妨害安全驾驶行为与修改后刑法中的高空抛物罪、妨害安全驾驶罪的构成要件行为混同，进而对司法机关是否对刑法存在类推适用一概而论。

（三）小结

以上有代表性的四种观点分别以犯罪圈扩大或缩小（有利于被告人的原则）、新旧构成要件的关系、刑法与指导意见的关系、刑法与司法解释的关系等几个不同角度展开讨论。第一种观点中的犯罪圈变化标准和第二种观点中的“不法类型的连续性”的标准，这些判断标准自身模糊不清，导致在具体案件中的适用存在一定障碍；第三种观点能够解决其假设的两种情形下的两类具体情况，但是在面对刑法修正案并非纯粹降低处罚或者司法解释、指导意见没有被类推适用时，这种观点便无能为力了；第四种观点坚持在刑法修正案中先进行想象竞合然后再对比新旧法处刑轻重的结论较为妥当，但这一观点一方面仍以指导意见和法律的关系作为其解释前提，另一方面从未正面说明为何本案中寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪两个构成要件之间能成立想象竞合以及在其他竞合的情形下如何适用的规则。

以上这四种观点中都有值得肯定的部分。根据《刑法》第12条的规定，新法能否溯及既往的唯一标准就是“处刑较轻”，我们应该以“处刑较轻”的解释为中心进行思考。据此，上述四种观点中第二种和第四种观点的思路与此相关。第二种观点在分析高空抛物罪与妨害安全驾驶罪的溯及力问题时，认为高空抛物罪和妨害安全驾驶罪的“竞合条款”排除了两罪溯及既往的可能性。在本案所涉及的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中，虽未规定有“竞合条款”，但不能否认寻衅滋事罪与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件之间存在交叉、包含的关系，有产生竞合的可能性。第四种观点则是直接指出根据裁判时的新法，仇某的行为同时构成寻衅滋事罪和侵害英雄、烈士名誉、荣誉罪两罪，主张以一行为触犯两罪名的想象竞合来处理新法中一行为符合两个构成要件的问题。因此，下文主要围绕新法中存在的犯罪之间的竞合问题展开分析。

三、存在竞合时溯及力的适用分析

在讨论新法中犯罪之间的竞合问题时，首先需要明确新法的概念。按照通常的理解，“从旧兼从轻”中的“旧法”即刑法修正前的旧刑法，与之相对，“新法”则是经刑法修正案修正后的刑法。但在检例第136号指导案例“检察履职情况”的“审查逮捕”部分，对此却给出了以下说明：“仇某的行为符合3月1日实施的《刑法修正案（十一）》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规定，根据刑法第12条规定的‘从旧兼从轻’原则，应当按《刑法修正案（十一）》处理。”也就是说，指导案例中检察院是直接将《刑法修正案（十一）》作为新法来看待了。

如果将刑法修正案作为“从旧兼从轻”中与旧法相对应的“新法”，就会出现以下问题难以解释：第一，刑法修正案是不是刑法？我们认为刑法修正案并非法律，“从表述方式来看，我国现有的法律修正案并不是独立可引用的法条，而更像是一个法律修改说明”。从表述内容来看，刑法修正案不具备刑法应有的结构与功能，它并未规定犯罪、刑事责任和刑罚，而只是规定了刑法条文如何修正而已。第二，刑法修正案对于犯罪成立条件的规定是否完整？即使我们认为刑法修正案这种刑法修改说明的修改内容同样是一种刑法规范，即修改说明的内容也有禁止的内容和违反禁止规范的后果，但决定一个行为是否符合某个犯罪的犯罪成立条件需要结合刑法总则规定和分则规定的全部条文来作出判断，现有的刑法修正案虽然有针对刑法总则规定的修正内容但并未广泛地涉及刑法总则部分，刑法修正案修正内容与刑法整体规定在功能上相比是不完整的。这也是检例第136号指导案例和一些研究者没有注意到新法中罪名之间可能存在竞合问题的原因。“从旧兼从轻”中与旧刑法相对应的新法，既不是新增加的部分条文，也不是刑法修正案本身，而是修改后的刑法整体。另外，为了避免混淆，在新刑法中分析竞合问题，也不宜以新法和旧法来称呼刑法修正案增设的犯罪构成要件和刑法修正前便存在的原有犯罪构成要件。

（一）新设罪名中“竞合条款”的启示

与本案所涉及的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪相似，《刑法修正案（十一）》同时增设的妨害安全驾驶罪和高空抛物罪，同样是修正案施行前的行为有构成另一个罪名（寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪）的可能，也是修正案施行后新罪规定溯及既往的问题。它们的不同之处在于，在妨害安全驾驶罪和高空抛物罪中均规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的竞合条款，基于此，张明楷教授指出：“‘依照处罚较重的规定定罪处罚’所表述的内容大多是想象竞合的情形……从高空抛物罪的体系地位可以看出，本罪属于扰乱公共秩序的犯罪。倘若高空抛物行为导致他人死亡，行为人对死亡结果具有故意，因而同时构成故意杀人罪，则是一个行为触犯了数个罪名，属于典型的想象竞合。”一方面，妨害安全驾驶罪或者高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件之间不存在特别关系，刑法规定中也不存在一个相比这两个犯罪外延更小的特别的构成要件，所以妨害安全驾驶罪或高空抛物罪的构成要件不能作为一般法与其形成特别关系；另一方面，根据特别关系适用特别法的原则，如果这两个犯罪构成要件为特别法，同时“依照处罚较重的规定定罪处罚”，便意味着需要有一个法定刑轻于妨害安全驾驶罪或高空抛物罪的罪名，但两罪的法定刑相同，很难找到比它们处罚更轻的条款，因此这两个罪名的构成要件不能成为特别关系中的特别法。既不能成为特别法，又不能成为普通法，那就意味着妨害安全驾驶罪和高空抛物罪与刑法所规定的其他犯罪之间不存在特别关系而可能是交叉关系或者全异关系，如果是交叉关系、全异关系的话就意味着存在想象竞合的可能性。想象竞合是刑法中普遍存在的现象，即使不存在明确的竞合条款规定，当出现想象竞合情形时也应该依照想象竞合的处断原则来处理。之所以立法在此处作出“依照处罚较重的规定定罪处罚”规定，可能是因为在刑法修正案实施之前，《妨害安全驾驶意见》与《高空抛物意见》对妨害安全驾驶和高空抛物的行为已经作出了法律适用上的指引，为了避免僵化适用法律而提示司法工作人员注意存在想象竞合的可能。

基于“依照处罚较重的规定定罪处罚”的竞合条款是对可能存在的想象竞合的提示，其他罪名在适用时也应该考虑想象竞合、法条竞合等竞合问题。在本案中，由于修正后的新刑法中原有的寻衅滋事罪并未被删除，寻衅滋事罪的犯罪构成要件没有发生变化，仇某的行为在新刑法中就同时符合了寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪两罪的构成要件，在这种情况下，新刑法中的不同犯罪构成要件之间的竞合形态问题应成为讨论新旧刑法溯及既往问题中法定刑轻重比较的前提。

（二） 以竞合结论作为处刑比较的前提

在比较新旧法之间的处刑轻重时，若不在新旧法中分别考虑竞合问题，则容易导致因不能对行为进行完整评价而使罪刑失衡。从刑法修正案的文字表述可以看出，对刑法的修正被分为了“增加”“删去”和“修改”三种，其中对涉及分则构成要件特定条文的修改，可以被视作是删去原有条文后的增加新条文，所以此处只需考虑“增加”和“删去”这两种情形。

在增加型的修正中，《刑法修正案（十一）》新增了妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等条文，但不能据此想当然地就主张对已经产生危害公共安全的结果的妨害安全驾驶、高空抛物的行为，仍以妨害安全驾驶罪、高空抛物罪追究行为人的刑事责任。正如《刑法修正案（九）》新增了第307条之一的虚假诉讼罪的规定，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第7条第2款规定：“实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”在《刑法修正案（九）》实施之前通过诉讼实行的诈骗、职务侵占、贪污行为不能溯及适用《刑法》第307条之一虚假诉讼罪的构成要件，是因为这些行为在修正后的新法分别同时符合了两个不同的构成要件，出现了想象竞合。而诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪的法定刑均高于虚假诉讼罪，所以应当适用想象竞合的结论，以诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪追究刑事责任。在诉讼诈骗中“不能以所谓‘诉讼诈骗在刑修九才被规定为犯罪’为由对之所谓‘从旧’（形式上没有被明确为诈骗罪）而裁判无罪”。

在删去型修正中，《刑法修正案（九）》删去了原《刑法》第360条第2款的嫖宿幼女罪，但不能因此就想当然地认为嫖宿幼女的行为不再构成犯罪，修正案施行后不处罚修正案施行前的嫖宿幼女的行为。从嫖宿幼女罪的原条文的文义来看，嫖宿幼女罪的行为只比奸淫幼女型强奸罪多了支付嫖资的行为，所以修改前刑法中的嫖宿幼女罪是一种特别的奸淫幼女型强奸罪，即原刑法中原本已经存在禁止奸淫幼女的规范，并非因为某一条文被修正案废除后才产生的禁止规范的转移。在涉及嫖宿幼女罪的溯及力问题上，首先应承认旧刑法的嫖宿幼女罪是为了加重对嫖宿幼女的处罚，对嫖宿行为进行一般预防的必要性相比普通的奸淫幼女型强奸罪更大，“为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑”，因为存在特别关系的法条竞合，所以应该根据旧刑法适用作为特别法的嫖宿幼女罪。然后对比旧刑法中嫖宿幼女罪的结论和新刑法中奸淫幼女型强奸罪结论，根据“从旧兼从轻”原则适用奸淫幼女型强奸罪的规定。

（三）不同竞合情形对溯及既往结论的影响

同样以《刑法》第307条之一的虚假诉讼罪的溯及既往问题为例，司法解释给出了在新法的构成要件之间存在竞合时的新法不能溯及既往结论，结合诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪法定刑均比虚假诉讼罪的法定刑重，可以倒推出这一结论是基于新法构成要件之间的想象竞合处断结论，即以诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪处断，与旧法中原本就应以相同罪名追究作为对比，排除了新法溯及既往。也就是说，如果一个刑法修正前的行为同时符合新设构成要件和原有构成要件，新法中存在新设构成要件和原有构成要件的想象竞合，当原有构成要件更重时，根据主流观点想象竞合从一重罪处断，在新法中应以原有构成要件的规定来处断，旧法中只构成原有构成要件，新法和旧法的处理一致，不具备溯及既往的前提，直接适用原有构成要件即可；由于新法中以原有构成要件处断是想象竞合采取从一重罪处断原则的结论得出的，但是在想象竞合问题上还有其他处断原则，一般都会比从一重罪处断更重，所以从可能性考量新法的处刑上是重于旧法的，从旧兼从轻适用旧法（处罚更重的原有构成要件）。相反，当新设构成要件处刑更重时，新法为新设构成要件，旧法为原有构成要件，新法更重，不符合“从旧兼从轻”的要求，不能溯及既往适用新法。因此如果新设构成要件与原有构成要件之间可以存在想象竞合，无论如何也不能溯及既往适用新法。（见表1） 

当新旧构成要件为特别—一般关系的法条竞合时，存在以下两种情况： 

第一，新设构成要件为特别法，原有构成要件为一般法。一个行为在新法中由于法条竞合而适用新设构成要件这一特别法，与作为旧法的一般法相比，当旧法比新法轻时，不能溯及既往；当新法比旧法轻时，可以溯及既往适用新法。如刘振河等寻衅滋事、赌博案中，原审法院认为上诉人刘振河等人多次采用暴力、恐吓等手段向他人讨要赌债的行为构成寻衅滋事罪，二审法院强调了催收非法债务罪是寻衅滋事罪的特别规定，根据从旧兼从轻原则适用非法催收债务罪定罪量刑。本文不就催收非法债务罪与寻衅滋事罪的关系展开讨论，如果催收非法债务确实是寻衅滋事罪的一个特别构成要件，那么溯及适用催收非法债务是合理、妥当的。

第二，新设构成要件为一般法，原有构成要件为特别法。在新法中，与想象竞合的情况不同，特别关系的法条竞合只能适用特别法，在旧法中只有作为特别法的原有构成要件，新旧法一致，不存在溯及既往的前提。因此，只有当新设构成要件是原有构成要件的特别法时，并且特别法的法定刑轻于一般法的规定时，才存在溯及既往适用该特别法的可能。（见表2） 

综上，当刑法修正案新设了一个构成要件，一个行为发生在修正案施行前，审判时能够溯及既往适用这一新设的构成要件的唯一条件是：这个行为在新法中符合新设构成要件和原有构成要件，新设构成要件是特别法，且新设构成要件相较于一般法是轻法。

四、反思检例第136号的适用规则

虽然理论界对法条竞合的存在范围与处断规则仍然存在一定争议，但是在特别关系的法条竞合情况下适用特别法的规则上基本能达成一致。“立法者在普通法条之外又设特别法条，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别法条时，原则上应按特别法条的规定论处”，对于有争议的重法优先例外规则，则需要法律明文规定时才适用重法，本案中涉及的两个寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的条文没有这种例外规定，不涉及这种重法优先例外规则。如果两罪构成要件之间具有特别关系则构成法条竞合，如果两罪构成要件之间没有特别关系则可能构成想象竞合。在本案中寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪这两个构成要件之间不存在特别的竞合关系。

（一）涉案两个罪名间非法条竞合关系

否认新旧构成要件之间存在竞合的“独立说”的观点认为刑法修正案中部分新设罪名是从原刑法规定中分离、独立出来的，因此在刑法修正案施行后，原刑法中的母体罪名的构成要件中便不再包含新设罪名的构成要件要素。根据这一观点，独立出去的构成要件与原构成要件之间已经没有关系，在新法中当然就不会存在竞合问题，自然只需要考虑新设构成要件与旧罪名的构成要件之间的罪刑轻重关系即可。但是这种“独立说”至少存在以下几点疑问：第一，“独立说”的前提是独立出的构成要件被原构成要件完整包含，但“独立说”的支持者也发现某些罪名在部分构成要件上并不能被完整包含。如妨害安全驾驶罪中规定的“危及公共安全”，由于妨害安全驾驶罪设置了比《刑法》第114条和第115条更低的法定刑，应该注意“危及公共安全”表述与“危害公共安全”表述的不同，从而将妨害安全驾驶罪定位为准抽象危险犯；高空抛物罪则在刑法修正案草案中经历了“危及公共安全”到“情节严重”、从危害公共安全犯罪到妨害社会管理秩序犯罪的修改。这两个构成要件中规定的“危及公共安全”和“情节严重”的外延都要比《刑法》第114条和第115条中的危险范围要大，所谓的“独立”出去的构成要件反而包含了原构成要件。第二，“独立说”未能解释，为何原罪名的条文文字没有修改，但其含义却发生了变化，若在刑法修正的同时不对概念的变化情况加以说明，这种解释的变化是几乎不可能被预测到的；第三，“独立说”的处理结论是在溯及力问题上对比独立出的构成要件与原构成要件之间的轻重，但在包容竞合的观点下，特殊法就是独立出的那个构成要件，特别关系适用特殊法与“独立说”的结论一致，因此“独立说”实际上也是一种特别关系，只需要判断新旧构成要件是否为特别关系即可。

从立法目的来看，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的设置是以“法治思维和法治方式反对历史虚无主义，对于惩治侮辱、诽谤英雄烈士行为，保护英雄烈士的人格利益和社会公共利益，弘扬社会主义核心价值观，具有重要意义”。从文字表述中不难看出，英雄烈士是作为特殊的人物或者特殊的群体被保护的，这使得在本罪与侮辱罪、诽谤罪的构成要件可能成立特别关系。侮辱罪、诽谤罪与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法定刑均为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，但侮辱罪、诽谤罪是告诉才处理的犯罪，“严重危害社会秩序和国家利益”的除外，“严重危害社会秩序和国家利益”的外延在文义上小于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的结果要素“损害社会公共利益”。因此，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的入罪门槛更低。通过与侮辱罪、诽谤罪的对比，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规定能够体现出对英雄烈士名誉、荣誉的特殊保护，在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与寻衅滋事罪的关系上，也应该存在这种体现。

从已生效判决出发，既然这部分主张“从旧兼从轻”的判决都适用了轻法，在刑法修正案施行后的刑法，只有在法条竞合的情况下才有适用特别法的可能性。如果侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件是寻衅滋事罪中某一类型行为的构成要件的特别法的话，那么侵害英雄烈士名誉、荣誉罪就可能被辱骂型寻衅滋事行为的构成要件包含，并且与寻衅滋事罪相比外延更小、内涵更多，由此所多出来的那部分内涵，可能是减少行为不法的，也可能是增加行为不法的。而根据罪刑均衡的要求，不法的程度与刑罚的轻重是正相关关系：如果特别构成要件设置了更重的刑罚，那么多出的内涵就是增加不法的，这种情形如前文所提到的嫖宿幼女罪；与之相对，如果特别构成要件设置了更轻的刑罚，那么多出的部分内涵只能是减少不法的。在侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中，其法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，这个刑罚设置轻于寻衅滋事罪中的“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。若认为两罪的构成要件之间存在特别关系的话，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪相较于寻衅滋事罪多出的内涵只有“英雄烈士”这个特别的行为对象，而针对“英雄烈士”这一特别行为对象的侵害，反而对应了更轻的法定刑设置，从这个法定刑设置本身我们可以得出侵害英雄烈士名誉、荣誉相较于随意辱骂普通人的不法程度更低，英雄烈士相较于普通人更不值得保护这样的荒谬结论。很明显，这个结论与刑法特别保护英雄烈士的人格利益和社会公共利益、弘扬社会主义核心价值观的立法初衷相悖。因此，寻衅滋事罪与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件之间不存在特别关系。

（二）一行为符合交叉关系的两个构成要件

对于构成要件概念或集合之间的关系来说，可以周延地划分为全同、全异、包含、交叉等几种。其中全同关系的构成要件是同一个构成要件，这种概念关系在竞合中没有实质意义。包含关系即特别关系，包含关系的构成要件之间是法条竞合关系。想象竞合可以发生在没有包含关系的构成要件之间，即全异关系和交叉关系的构成要件之间。由于构成要件由构成要件要素所构成，构成要件的全异关系意味着两个构成要件从主观要素到客观要素，从身份、行为方式、行为对象到结果，这些要素之间都不能存在全同关系或者包含关系。如故意伤害罪和故意毁坏财物罪两罪的构成要件，这种全异关系的构成要件之间不能构成法条竞合是没有争议的，存在争议的是具有交叉关系的两个构成要件。

学界相当多的观点认为交叉关系属于法条竞合的一种，也有观点对交叉关系的法条竞合在我国刑法的存在可能性提出了疑问。在日本刑法中经常被提及的“拐取未成年人罪”和“营利等目的的拐取罪”的例子中，松原芳博教授认为“营利等目的拐取罪的对象也包括成年人，在这点上，拐取未成年人罪并不能完全包含营利等目的拐取罪，二罪处于相互交叉的两个圆之间的关系。但仅以未成年人为对象的情形来看，就可以想到‘普通拐取未成年人罪’与‘营利等目的拐取未成年人罪’，二者处于普通法与特别法之间的关系”。松原芳博教授的这种解释将营利目的的拐取罪的对象——他人拆解为了成年人和未成年人，从而将一个完整的构成要件拆分为了两个，于是就产生了一个构成要件中的一部分与另一个构成要件之间存在交叉关系的特别关系。这种观点存在以下疑问：第一，正如张明楷教授所言，很难在我国刑法规定中找到这种典型的交叉关系。第二，把构成要件要素拆分后所形成的构成要件仍与原构成要件的法定刑对应，由于拆分的要素或许与某个量刑情节相关，相应会产生罪刑均衡上的问题，如营利目的的拐取罪中的行为对象成年与否。第三，法条竞合是法律规定的构成要件之间的法条关系，与具体案件的事实（拐取未成年人）无关。而法条竞合存在交叉关系的主张，有部分观点是以罪名为基本单位在讨论法条竞合这类罪数问题时产生的。如在庄劲教授列举的有关交叉关系法条竞合的例子中，交通肇事罪与过失致人死亡罪之间是存在交叉关系的。这种交叉关系是罪名上的交叉关系，在罪名之下具体构成要件上实际是特别关系，这是因为交通肇事罪规定了三个不同的结果，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，三个结果分别属于三个构成要件。交通肇事罪中“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人死亡”的客观构成要件可以被过失致人死亡的构成要件所包含，因而二者为特别关系。“罪数指的是行为人所触犯的犯罪构成的个数而非罪名的个数，想象竞合、法条竞合、牵连犯等罪数形态问题，讨论的也是犯罪构成之间的竞合或牵连。”即便放弃想象竞合的明示机能，在构成要件的交叉关系上认可法条竞合关系的主张，但由于想象竞合与交叉关系的法条竞合都是按照从一重处断，是否承认法条竞合包括交叉关系至少不会在本案所涉及的溯及力问题上产生不同结论。

（三）涉案两个罪名间是想象竞合关系

在否定了《刑法》第293条第1款第2项规定的辱骂型寻衅滋事罪与《刑法》第299条之一的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件之间存在特别关系后，根据前面得出的溯及既往的必要条件，即“新设构成要件是特别法”，就已经能得到无法溯及既往适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的结论了。刘静博士指出：“仇某只实施了一个行为，因此这两个罪属于典型的想象竞合关系。根据通说，想象竞合犯应当择一重罪论处，而寻衅滋事罪的法定刑高于侵害英雄、烈士名誉、荣誉罪，因此最终应当以寻衅滋事罪论处。”但刘静博士未明确说明为何在寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪之间可以存在想象竞合。为了明确这一问题，还是需要说明本案中想象竞合存在的具体样态。虽然交叉关系构成要件和全异关系构成要件都可以发生想象竞合，但辱骂型寻衅滋事和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的两个构成要件要素存在诸如“辱骂”和“侮辱”“他人”和“英雄烈士”等相近的概念，很难认为两构成要件是全异关系而更接近于交叉关系。构成要件的交叉关系意味着两个构成要件中部分构成要件要素相同或者包含的同时，其他构成要件要素之间不能存在包含关系，或者两个构成要件中至少有两对构成要件要素互相包含。即，甲构成要件与乙构成要件至少有一个构成要件要素X相同，同时至少还存在一个A要素或B要素分别存在于甲乙两个构成要件中，甲构成要件中没有乙构成要件的B要素，乙构成要件也缺少甲构成要件的A要素，A要素与B要素之间不能是包含关系，此时甲乙两个构成要件之间交叉部分为X要素；或者至少有两组构成要件要素的相互包含，甲构成要件的A要素比乙构成要件的B要素的外延大，同时乙构成要件的C要素比甲构成要件D要素的外延大，此时甲乙两个构成要件的交叉部分为B要素和D要素。《刑法》第299条之一的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪相较于《刑法》第293条第1款第2项的辱骂型寻衅滋事罪而言，行为对象特定为“英雄烈士”，所以《刑法》第299条之一的构成要件中要么含有一个全异于“英雄烈士”的要素，要么含有某个非行为对象的要素，它包含了《刑法》第293条第1款第2项的辱骂型寻衅滋事的某个外延更小的要素，才能避免包含关系的出现。综上，至少有以下三种解释路径可以说明两个构成要件之间存在的交叉关系： 

第一，假设两构成要件的行为方式相同，行为对象全异可以产生构成要件的交叉关系。《刑法》第293条第1款第2项规定了寻衅滋事罪的一类行为类型为“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”，由于追逐和拦截都是妨碍他人行动自由的行为，只有活着的自然人有行动的自由；恐吓需作用于被恐吓人的心理，同样只有活着的自然人能够被恐吓，根据同类解释规则，作为辱骂的对象的“他人”，也应该被解释为活着的自然人。而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为对象是英雄烈士，“‘英雄烈士’都是已经牺牲、去世的，如果行为人侮辱、诽谤或者以其他方式侵害健在的英雄模范人物的名誉、荣誉，应当依照本法关于侮辱罪、诽谤罪的规定追究行为人的刑事责任，不适用本条”。因此，寻衅滋事罪中辱骂他人的构成要件中作为行为对象的活的人，与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中作为行为对象的已经牺牲、去世的英雄烈士，彼此是全异关系。行为对象全异，这种行为对象的不同便意味着两构成要件之间是交叉关系。

第二，行为对象与行为方式的包含与被包含可以产生构成要件的交叉关系。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违法犯罪的意见》第1条第3项规定：“……被侵害英雄烈士群体中既有已经牺牲的烈士，也有健在的英雄模范人物的，可以统一适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”，若根据该意见认为第一种解释中对“英雄烈士”是否以牺牲、去世的为限，还有解释的空间，对寻衅滋事罪侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为对象可以有不同的解释时，英雄烈士是一种具有特殊身份的人这一点或许没有多少争议。在行为对象上认为“英雄烈士”被“一般人”包含的基础上，当“辱骂”与“侮辱”的含义不同，“侮辱”包含“辱骂”时，两构成要件中要素之间的互相包含也可以成立交叉关系。根据《现代汉语词典》的解释，侮辱是使对方人格或名誉受到损害的意思，辱骂是污辱谩骂的意思，污辱同侮辱。根据这一解释，辱骂在侮辱的基础上还有谩骂的行为，是一种特别的侮辱。因此，在行为方式上寻衅滋事罪的这一构成要件被侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件所包含，同时寻衅滋事行为对象的人又包含了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的英雄烈士，因而两构成要件之间可以成立交叉关系。

第三，如果仍有观点认为以上两点都不成立，在寻衅滋事罪中认为行为对象包括死去的人或者认为活着的人包括死去的人，辱骂等同于侮辱，从条文描述已无法明确两组构成要件要素的外延在何处不同时，可以通过解释作为客观构成要件要素的罪量实现两者的交叉。“定性要素上存在特殊关系而定量要素完全相异时，则两罪不成立法条竞合，而成立想象竞合。”由于英雄烈士是特殊的人，定性要素上存在特殊关系，如果侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的定量要素上外延更大即可成立交叉关系的想象竞合。《刑法》第299条之一规定了“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的”，而在《刑法》第293条第1款第2项规定了“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”。两罪都有“情节严重”和“情节恶劣”这样的罪量要素。将罪量要素视为构成要件要素，对“情节”采取不同的解释，使《刑法》第299条之一相较于《刑法》第293条第1款第2项在构成要件层面的罪量要求更低，入罪门槛更低。对罪量作这样的解释后，情节符合《刑法》第299条之一的“情节严重”时，不符合《刑法》第293条的“情节恶劣”；相反，情节符合《刑法》第293条的“情节恶劣”时，一定符合《刑法》第299条之一的“情节严重”。通过这种方法，也可以认定《刑法》第293条第1款第2项的辱骂型寻衅滋事与《刑法》第299条之一的构成要件之间存在交叉关系。

以上三种解释路径就侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和寻衅滋事罪之间的构成要件关系进行了分析比较。第一种将已经牺牲、去世的英雄烈士和活着的自然人的利益作对比，寻衅滋事罪中只有活着的自然人才受保护；第二种相对扩大了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为方式，第三种相对降低了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的入罪门槛。无论采用哪种解释，解释结论都能体现出英雄烈士的人格利益相较于普通人是更值得被保护的。仇某的行为在刑法修正案施行后的新法中是一行为符合两个交叉关系的构成要件的情形，应按照想象竞合从一重罪处理，再与旧法作对比从旧兼从轻适用旧法中的寻衅滋事罪。最终适用寻衅滋事罪的同时，司法机关可以通过对竞合原理的说明提及新设罪名，在不违反刑法基本原则的前提下，利用案例开展对公众关于刑法修正案的宣传教育，以体现侵害英雄烈士荣誉、名誉罪对英雄烈士人格利益和社会公共利益的特殊保护。

五、结论

检例第136号案中这种修正案的溯及力问题在《刑法修正案（十一）》实施前后不是个案。随着刑法修正间隔的变短，刑事立法呈现出活性化、轻刑化的倾向，此类涉及溯及力的案件在之后的刑法修正中仍可能出现，针对已生效的判决进行反思有利于从理论上厘清这类问题的底层逻辑，从而做出妥当抉择。

如前所述，当刑法修正之后新增设的犯罪与原有犯罪之间是相互包容的法条竞合关系且新增设犯罪的处刑较轻时，可以根据从旧兼从轻原则适用修正之后的新罪规定；当新增设的犯罪构成与原有犯罪构成之间是部分交叉关系时，应在修正之后的刑法中对两个不同犯罪按照想象竞合的处理方式从一重处断，然后再以处断的结果与修正之前原有犯罪所规定的法定刑进行轻重比较，进而确定修正之后增设的新罪能否溯及既往。

基于此，在检例第136号“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”中，依照仇某行为时的旧法规定该行为应以寻衅滋事罪追究其刑事责任，而在刑法修正之后审判时该行为同时符合了《刑法》第293条第1款第2项的辱骂型寻衅滋事罪和《刑法》第299条之一的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规定。由于寻衅滋事罪与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪这两个犯罪的构成要件之间存在交叉关系，在承认想象竞合应从一重罪处断的前提下，仇某的行为在新法中应该按照寻衅滋事罪定罪处罚，与旧法处理一致，不存在溯及既往的问题，应以寻衅滋事罪追究仇某的刑事责任。