刘星:司法中的法律论证资源辨析:在"充分"上追问

——基于一份终审裁定书
选择字号:   本文共阅读 1183 次 更新时间:2015-03-06 22:08

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刘星 (进入专栏)  

言多必有数短之处。{1}

1990年代以来,随着中国司法改革全方位的推进,中国司法实践中的法律论证尤其是以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证越来越受到人们的重视,而且,这些法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。人们时常评论司法中的法律论证,指出这些论证的理由是否充分,进而期待从法律实践以及法律学术两个层面提升"法律论证"的意义。所有这些,都预设了一个基本前提:不仅需要提出法律论证,而且需要使之充分。

从中国现有的学术话语和实践话语来看,规范思路和实证思路是相关的两个主要思路。规范思路积极主张从技术上研究法律论证以及积极推进法律论证的一般意义,积极主张司法实践应该朝向"充分陈述法律理由"的目标不断改革。[1]实证思路从现实上认为法律理由是在实际制度环境中体现意义的,指出法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言自然会有不同的现实谱系,人为的改革努力,并不能够解决不同环境中的实际法律论证问题。实证思路虽然强调实际的制度现状以及制度制约,但是并未因此否认"法律论证理由应当充分"这一理想。{2}(P3,P17)换言之,就最终追求而言两种思路是一致的,它们都在希望中国司法中的法律论证有朝一日可以实现标准的、理想的"充分"乃至"令人信服"。

在我看来,这两种思路虽然都有涉及但是都未深入探讨一个问题:"法律论证理由充分"从法律论证机制本身来看将会遭遇什么问题?这个问题十分重要。如果对其不能加以必要的深入澄清,那么,对法律论证真正意义的理解就会有所折扣。我将结合新近出现的一份刑事终审裁定书,{3}并且以其作为基本的材料来源和叙事平台,分析相关的问题,从而论证一个也许看似消极实则有益的观点:在司法中应该作出法律论证,但是这种法律论证不应追求"充分"。我将分析表明,即使在当下中国司法可以作出所谓的充分法律论证的条件下,[2]要求"使之充分",依然可能不是一个令人期待的目标。

首先需要附带说明几个问题。

第一,通常认为,从司法角度来说,诉讼案件就其法律解决而言可以分为两类,其一是没有争议的案件,比如一方起诉而另方承认或者没有任何抗辩,而且法官之间对案件没有争议;其二是有争议的案件,比如双方各执一词,彼此提出针锋相对的观点和理由。在第二类案件中,一般认为,通过相互争论或者法律论证这个通道将会出现两种结果。第一种结果是争议得到解决,于是,争议案件转变成了没有争议的案件,比如一方通过庭审、辩论或者阅读裁判理由发现自己是不对的,或者认为对方更有道理,从而承认、接受对方主张以及裁判结果。第二种结果是争议无法得到解决,换言之通过互相争论或者法律论证这个通道双方之中没有一方接受他方的主张,或者达成妥协。

可以看出,"法律论证理由应当充分"的制度建设期待,主要是以第二类案件情形作为现实基础的并以其作为目标。因为,这种情况似乎可以展示法律论证的话语权威,展示其所表达的逻辑知识力量或者说服力量,直至表明充分的法律论证如何可以摧毁不应存在的争议结构,或者,直至展示法律裁判的中立的正当性,如果争议对立是无法解决的。针对第一类案件也即没有争议的案件,法律论证应该是没有实际意义的,而且可能是多此一举的。[3]

因此,我将集中考察基于第二类案件情形而呈现的法律论证问题。本文所讨论的终审裁定书,也属于基于第二类案件而产生的裁判文书,更准确地来说是第二类案件中的第二种情况。[4]

第二,本文涉及的"充分",应该是指除运用细节的明确法律规定(包括法律原则)以及运用一般形式逻辑推理加以论证这两种方式之外的、对其他辅助论证资源的大量使用直至不断使用。[5]而辅助论证资源主要包括:(1)说理方法;[6](2)经验常识;(3)法律原理。[7]如果仅仅适用明确的法律规定和法律原则,以及一般形式逻辑推理,以论证自己的法律观点,应当认为,这与"充分与否"是没有关系的。当仅仅阅读"明确法律规定与法律原则"和仅仅阅读"形式逻辑推理"的时候,阅读者在绝大多数情况下只会发觉这是"这么规定的",这是"本来如此的",不会发觉这是"很有道理的"。而"很有道理"才是"充分"这一概念的另外语汇表达方式。不难理解,如果期待促使一个法律论证"很有道理",也就必须竭尽思考所能而去不断地使用说理方法、经验常识和法律原理等。其实,这也是人们主张法律论证充分的主要内容。[8]我们也可以从另一角度来说,"充分"一词隐含了"量增"的指涉。至于"法律论证"的含义,在本文中是指仅仅运用细节的法律规定(包括法律原则)以及运用一般形式逻辑对法律枝节观点进行论证,从而支持法律基本观点论证的推演活动。对单纯的法律论证,是可以使用"严密"一词加以描述的。"严密"一词通常没有"量增"的指涉。

因此,我将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理,来论证"应该提出法律论证,但是不应使之充分"这一观点。

第三,众所周知,司法中的法律论证,包括隐蔽的和公开的。法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论,又如中国法院审判委员会的某些讨论,其中的法律论证如果并不见诸文字,则是隐蔽的。如果以裁判文书方式公布出来,则是公开的。当然另有所谓审判秘密的"内部文件"(比如合议庭笔录)所包含的法律论证,也可说是隐蔽的法律论证。司法裁判文书表现出来的法律论证尽管是公开的,但是,其既可能表达文书形成之前的论证过程,也可能没有表达,或者没有完全表达。本文忽略这些区别。因为,本文所讨论的观点及内容对隐蔽的和公开的法律论证都是有意义的。就此而言,在另外一个方面来看,尽管本文观点也许可以视为在某种意义上恢复了西方罗马法传统中曾经有过的一个古老观念,也即司法裁判文书不应提供裁判理由的说明论证,然而,本文观点仅仅是在某种意义上恢复的。我的观点在主要方面与之有别。首先,我认为应该提出法律论证,只是不应使之充分。其次,我认为不论在公开的司法裁判文书中,还是在"内部"的司法讨论过程中,都需要尽力不使之充分。这是从根本上尝试以另一视角重新审查法律论证的"充分"。

第四,本文所依据的基本材料是一份终审裁定书。对法律实践生产出来的文本进行分析,对本文阅读者来说,容易造成"笔者是在支持某方、反对另一方的法律立场"的印象,而且,许多相关的另外作者作出的分析的出发点也的确是如此。[9]然而,表明支持或者反对哪方立场,不是本文的论证目标。我将尽量不去从"我认为"的角度去概括各方的所谓争论焦点,以及所谓争论关键和谁对谁错。我不是作为一名具体法律实践者来考察这一文本生成过程的,以及其内容究竟是如何的,我将会尽量避免像法律实践参与者那样提出自己的"概括意见",尽管这从叙述方法上来说是十分困难的。[10]另外需要补充的是,这一裁定书所包含的意在"充分"的诸如"说理方式"、"经验常识"和"法律原理"等其他论证资源,在当下中国法院许多追求法律论证充分的裁判文书中当然包括"内部"的司法讨论中,也是被较为普遍使用的,[11]而且,这一裁定书是由某省高级法院作出的。因此,这一裁定书具有一定的范例意义,可以表征中国司法追求法律论证充分的主要倾向。这也是本文以其作为基本材料来源和叙事平台的缘由所在。

不久以前,某高级法院作出终审裁定,裁定某法官玩忽职守罪名并不成立,维持一审原判,驳回检察机关抗诉。

案件源自一起民事纠纷的审判。民事纠纷审判的大致情形是这样的,某原告起诉若干被告,主张被告应当还债。某基层法院立案,决定适用简易程序,并排定某法官独任审判。原告据以主张的主要证据是"借据",其中有若干被告的署名。在案件审理过程中,被告之一声称"借据署名"是在原告胁迫下签署的,彼此之间实际上不存在借贷关系。原告否认胁迫。独任法官询问被告是否向公安机关报案,被告声称没有。根据民事诉讼"谁主张谁举证"的原则,独任法官作出被告败诉的判决。判决之后被告没有上诉,案件随后进入执行程序。在执行程序启动之际,被告之中两人在法院附近服毒自杀。再后公安机关开始介入,原告承认被告是在胁迫之下签署借据的。这起民事判决遂被认为是有问题的。当地一机构(市政法委)与被告亲属签订协议,补偿被告23万。检察机关认为独任法官在审理这起民事案件中玩忽职守,并且造成严重后果,提起刑事诉讼。

在刑事诉讼中,一审法院认为:独任法官对当事人自杀是不可能预见的,没有主观上的过失,在民事案件审理过程中履行了法官的基本职责,而且当事人自杀与独任法官的相关行为没有刑法上的因果关系,属于意外事件,因此该独任法官的玩忽职守罪名不成立。检察机关认为一审判决是错误的,提起抗诉。在二审中,某市检察机关提出如下法律论证:[12]

其一,该法官的行为属于没有正确履行职责、极其不负责任的玩忽职守行为。理由有三。第-(R1),[13]刑事诉讼法规定,任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人,均有权利也有义务向司法机关报案或举报;1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定:人民法院审理经济纠纷案件,经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。在被告之一已经提出"借据"是在原告胁迫下写下的,原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情况下,该法官没有履行上述规定的职责义务。第二(R2),在庭审中该法官有不着制服等不规范的行为。第三(R3),该法官没有按照主管领导批示将处理意见报告领导后再作判决,这是极其不负责任的表现。

其二,该法官玩忽职守行为与自杀事件之间存在刑法上的因果关系。理由有二。第一(R4),该法官玩忽职守行为并不必然导致自杀事件出现,但是的确是引起自杀出现的唯一原因。玩忽职守行为可能引起一个或多个不特定的危害后果,只要出现一个并且达到追究刑事责任标准的,应当追究刑事责任。第二(R5),作为司法工作人员,该法官应当知道自己不认真履行职责,导致案件错判,将会出现包括自杀事件在内的严重后果。不论由于应当预见而未预见,还是由于轻信能够避免,该法官都有主观上的过失,应当追究刑事责任。

某省检察机关作为支持抗诉一方,提出如下法律论证:第一(R6),民事诉讼"谁主张谁举证"的原则是针对一般民事案件的规定,当民事案件涉及刑事犯罪的时候,应当以例外方式遵循刑事诉讼法和上述最高法院的规定。该法官没有履行这一职责义务。

第二(R7),该法官在法院工作时间长达16年,其工作经验应当使其预见当事人在被迫写下借据、法庭草率判决后只能以死抗争的后果。

第三(R8),该法官的行为最终导致国家损失23万。当事人自杀造成恶劣社会影响,为消除影响,不论基于何种性质、通过何种程序、经过何类主体,国家均因此付出这笔补偿。该法官的玩忽职守行为与这一后果存在必然的联系。

针对检察机关一方的法律论证,辩护人提出了自己的法律论证:

首先(R9),民事诉讼法要求法官公平对待当事人的举证,不能仅仅因为一方的口头抗辩,即认为另外一方有刑事犯罪嫌疑。该法官依据"谁主张谁举证"的原则审理案件,履行了法官的基本职责。

其次(R10),该法官在庭审中没有不负责任的表现,没有排除利害关系的证据证明"不负责任"。

再次(R11),没有排除利害关系的证据证明该法官在审判中未请示主管法院领导。

最后(R12),该法官行为与当事人自杀没有刑法上的因果关系。当事人在民事诉讼过程中,有运用种种法律救济方式的机会,但是当事人没有选择各种法律救济而是选择自杀。这是任何人当然包括该法官无法预见的,也是无法阻止的。作为被告人的该名法官自己补充指出:

第一(R13),在当事人提出"胁迫"抗辩的时候,自己询问了当事人是否向公安机关报案,并且询问了原告是否曾经"胁迫被告",这是履行民事审判法官职责的表现。检察机关对民事诉讼的机制缺乏了解;

第二(R14),不能仅仅因为一方口头抗辩,便认为"发现犯罪事实或犯罪嫌疑人";

第三(R15),如果仅仅因为一方口头抗辩终止民事诉讼,对另外一方是不公平的,同时将使民事诉讼制度陷于混乱,这才是不履行法官的职责;

第四(R16),被告放弃了所有法律赋予的诉讼救济权利,采取自杀,其责任不能归咎于法官;

第五(R17),事后新证据证明判决结果与客观事实不符,根据最高法院的规定,判决不能认为属于错案,因而也不存在错案追究的问题。

从双方的法律论证可以发现,这件案件是有很大争议的,而且是罪名成立与否的根本性争议。我们先看法院是怎样表述最终裁定结果的。终审裁定书称:

被告人作为司法工作人员,在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责,按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决,其行为不属不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为。客观上出现的自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系,其行为不构成玩忽职守罪。原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定,作出被告人无罪的判决,事实清楚,证据确实、充分,适用法律准确,审判程序合法。检察机关抗诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定,依照刑事诉讼法以及最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释之规定,裁定驳回抗诉,维持原判。

依照目前较为普遍的司法改革观念以及最高法院相关的改革要求,如果终审裁定书所表达的裁定意见仅仅如此,那么,这属于没有提出法律论证理由的一份裁定意见,其中更加无从谈到法律论证是否充分,而且,这是中国以往司法裁判最为普遍的也是最为需要改变的情形之一。可能因为这一现实,所以我们看到终审裁定书的裁定意见并非仅仅如此。

终审裁定书论证了裁定理由。其首先归纳了双方争论的焦点。其中有三。第一,两点事实认定的问题。第二,被告人是否存在玩忽职守行为。第三,自杀事件及其他损失与被告人的职务行为是否存在必然联系。[14]

针对两点事实认定的问题,二审法院提出如下法律论证:(R18)关于该法官是否在民事庭审中是否存在着装不规范等问题,作为控方的检察机关提出了一些人的证言,这些证言是由与自杀者有关系的若干人提出的,而且是在自杀事件发生之后提出的,因此,这些证言是有利于一些当事人的证言,不足采信。作为辩方的该名法官,提供了当时开庭的笔录及书记员的证言,表明该法官的庭审行为是规范的。两相对照,检察机关的指控证据不足。(R19)关于该法官是否请示主管法院领导问题,检察机关提出了主管法院领导的证言和该领导接待当事人的"接待笔录"。该领导称已对该法官说"此案需要请示"。"接待笔录"上写"请先告知判决结果后签发判决书"。但是该法官称,该领导说"此案只能这样判决"并表示该法官自己可以签发判决书。鉴于不能证明"接待笔录"已为该法官所看到,故检察机关的指控证据不足。

值得注意的是,二审法院在终审裁定书中没有提到一个问题:就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的。在一审中,控辩双方以及一审判决都认为这是一个重要的事实认定问题。{7}因为,控方认为,如果主管法院领导的确有如该法官所说的那样,"权力下放、自己签发",那么,在判决是错误判决的情况下,主管法院领导似乎是有责任的。反之,如果主管法院领导已说"需要请示",该法官不经请示自主签发判决,那么,错误判决的问题似乎应由该法官负责。当然,一审辩方和一审法院,都曾提到独任法官在民事诉讼中有权独立审判,不论是否请示主管法院领导。{7}

进而值得注意的是,二审法院与一审辩方和一审法院类似,在提到部分对抗证据也即R18、R19的认定之后,还作出了新的阐述:(R20)根据法院组织法、民事诉讼法和最高法院关于落实法院审判组织权限的有关解释,合议庭或独任法官有权作出判决,对重大疑难案件可提请院长提交审判委员会讨论决定。在实际审判工作中,向院长、庭长汇报并听取意见,属于法院内部汇报请示及沟通的一种方式。合议庭或独任法官有权决定是否报告以及是否需要请示院长、庭长。除经法定程序由审判委员会决定,院长、庭长不能改变合议庭或独任法官的意见。合议庭或独任法官审理非重大疑难案件后直接作出判决,是正确履行职责的行为。检察机关以该法官没有听取领导意见自行下判,作为指控不正确履行职责的一个理由,缺乏法律依据。

换言之,在二审法院看来,似乎一审各方注意甚至自己提到的"就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的"问题,不是一个问题。即使证据可以证实该法官自己签发判决,该法官依然是正确履行职责。当然,我们可以迅速提出一个问题(Q1):[15]既然独任法官可以独立判决,那么,二审法院评判控辩双方在"主管法院领导"问题上证据如何,其意义是什么?我在后面讨论这个问题。

再看二审法院对焦点二的法律论证。对焦点二中的第一个问题,即"被告人没有执行刑事诉讼法和最高法院《规定》是否失职"的问题,二审法院指出:

首先(R21),法院在民事诉讼中地位中立,审判人员对诉讼双方均应平等对待,保障其各项诉讼权利。双方举证权利义务平等,无法证明自己主张必须承担举证不能的败诉结果。因此,法官在民事诉讼中遵循"谁主张谁举证"的原则是正确履行职责,体现司法公正。原告以借据举证,被告承认借据署名,故原告举证有效。被告辩称受到胁迫,原告否认,被告没有其他相关证据,也无报案资料证据,故被告举证无效。该法官认定借贷关系成立,不采纳被告抗辩意见并无不当。该法官并无失职行为。

其次(R22),最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定,是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的。被告提出的抗辩涉及暴力犯罪而非经济犯罪,故检察机关引用该规定与本案无关。同时,该《规定》所说"经审理认为",显然是指依照民事诉讼证据制度,从举证质证中,发现相关证据证明案件涉嫌经济犯罪,才能决定移送刑事审查,并非如同检察机关理解,只要一方提出涉嫌经济犯罪,就必须移送。否则,民事诉讼中任何举证不能的一方都可能以对方涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼,民事诉讼制度将无存在必要。再次(R23),虽然刑事诉讼法规定,任何单位和个人"发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人"后将如何,但是,根据我国刑事诉讼"以事实为依据、以法律为准绳"、"未经法院审判任何人不得被认定有罪"的基本原则,"发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人"的前提必须是相当充分的证据佐证。借款纠纷一案中,被告提出"受到胁迫",但无证据证明,也未提供报案证据,因此属于"没有相当充分证据佐证"。在这种情况下,如果法院终结民事诉讼,移送刑事侦查机关,不但于法无据,而且本身就是失职,没有体现司法公正。

所以,检察机关指控该法官违背法定职责,其理由不能成立。

在这里,我们可以再次迅速提出一个类似的疑问(Q2):在陈述R22时,既然检察机关提出的最高法院《规定》之内容与本案是无关的,那么,为什么还要阐述《规定》之内容的真正含义?我们可以看出,二审法院在此论证是种"让步说理",即"即使可以适用这一《规定》之内容,检察机关的理由依然无效"。为什么二审法院可以这样论证?既然这一《规定》与本案无关,在裁定中不去论及这一《规定》的相关内容也就是自然而然的。这种让步说理,仿佛意味着"就算你在这里是对的,你在那里还是错的"。

对焦点二中的第二个问题,即"被告人是否尽职尽责、其行为是否导致错误判决",二审法院指出:  其一,被告人没有不负责任、不正确履行职责的行为。理由有四。第一(R24),该法官确认了"借据"署名,询问了被告是否报案以及为何没有报案,并且庭审后传讯了被指为胁迫者之一的张某,所以,该法官"较认真地审查了证据、负责任地对待被告方的抗辩意见"。第二(R25),原告"借据"为直接证据。被告无法对"胁迫"举证,而且没有报案,尤其在该法官两次提示后仍未报案。尽管如此,该法官依然在庭审后向原告进行了调查,以期证实被告抗辩意见是否真实。经过开庭和调查,均无证据推翻原告的直接证据。该法官确认原告证据,符合民事诉讼"谁主张谁举证"的原则。第三(R26),一方在书证面前提出异议但因举证不能而败诉的案件通常(注意"通常"两字---本文作者注)是权利义务关系明确而适用简易程序审理的。原告与被告借款纠纷一案,借款关系、债权人、债务人明确,借款用途、借款金额清楚,借款期限确定,被告确认借条署名,辩称被胁迫而无证据支持,故适用简易程序没有不当。该法官在案件虽有争议,但按照当时证据能排除合理怀疑下,作出独任判决,符合民事诉讼证据分析判断的一般原则,不足以认定属于严重不负责任行为。第四(R27),该法官在判决书中全面客观反映了案件纠纷以及对立主张情况,清晰表达了判决理由,符合民事诉讼的基本原则,判决有理有据。

其二,民事判决结果与客观事实不符的责任不应由该法官负责。理由有三。第一(R28),与事实不符的错误判决,是因为与原告相关的另外一人作出伪证所造成的。法院和该法官受民事诉讼证据规则限制从而作出与事实不符的判决,其本身也是受害者。第二(R29),被告等人不行使法律赋予的各项权利,在一审判决明显不利自己的情况下依然没有上诉、申诉,使判决结果进入执行程序。对此被告等人自己负有明显的责任。第三(R30),"谁主张谁举证"是民事诉讼的基本原则。虽然民事诉讼法规定,在当事人无法举证时,法院可以依职权调查取证,但是,民事诉讼中法院调查核实证据的手段十分有限,不可能也不允许采取类似刑事诉讼中取证方式获取证据。该法官在案件审理过程中,已经基本穷尽补充证据的手段。之后公安机关介入,原告承认事实,这是民事诉讼中法官不可能做到的。

所以民事判决结果与客观事实不符,并非因为该法官职务行为所致。检察机关指控该法官玩忽职守,理由不能成立。

请注意,R28指出与事实不符的民事判决是由于伪证出现的,这是论证与事实不符的判决的责任和该法官无关。然而,为什么裁定书另外要提出"法院和该法官也是受害者",以补充R28的论证?"受害者"的指出,与认定不符事实判决出现的缘由责任,其间是什么论证关系?这是一个疑问(Q3)。再看二审法院对焦点三的法律论证。二审法院认为:  其一,自杀行为与该法官职务行为没有必然联系,尽管自杀的直接诱因是法院判决,但是实际原因是自杀者对自己的权利放弃以及法律、法院、法官的误解。理由有四。第一(R31),对于自杀者选择极端方式自杀,无论法院还是法官都是不希望看到的。第二(R32),经查该法官和原告素不相识,没有证据显示该法官和原告串谋。自杀者不应选择极端方式。第三(R33),法律已经赋予自杀者选择上诉、申诉等法律程序的权利,但是自杀者自己放弃了权利。第四(R34),该法官已经履行了自己的职责。

其二,23万损失与该法官职务行为没有必然联系。理由有二。第一(R35),根据最高法院和二审法院错案追究的规定,民事案件由于出现新的证据而发现原判错误需要纠正的,不属错案,不能追究办案人员的责任,也不存在错案赔偿问题。胁迫证据是在民事判决之后出现的,而且在民事诉讼中是无法取得的,因此该法官民事判决不属错案,作出判决的法院也无需承担国家赔偿的责任。第二(R36),23万是安抚性的补偿,其程序也不规范。23万不是基于错案而产生的损失。检察机关抗辩理由混淆了是否该赔等关键问题。

其三,不能认定该法官"应当预见而没有预见严重后果",该严重后果与该法官职务行为有必然联系。理由有二。第一(R37),民事诉讼中,一方败诉后采取极端行为,是极为罕见的,尤其是当事人一而再再而三地放弃了各种有利自己主张权利的机会。第二(R38),自杀者自杀前未流露自杀情绪和倾向。不能认定该法官没有及时掌握当事人情绪从而采取预防措施而导致严重后果。"法官在审理案件时对一些案件加强一般防范和特殊防范是必要的,但虽经法官指引仍没有循合法途径寻求保护,毫无先兆突然自杀的情况已超出了该法官的正常预见。因此要求该法官承担没有及时注意当事人动态并加以控制、避免当事人自杀后果发生的责任、否则就是玩忽职守的理由过于牵强。"

与Q1和Q2甚至Q3类似,对R31我们可以提出疑问(Q4):为什么要提到"无论法院还是法官都不希望看到……"?R31的论证目标显然不是犯罪构成的"主观方面问题",也即"是否故意",毕竟,控方辩方争论的问题之一是"是否存在过失"。那么,R31是否表明二审裁定对自杀的"同情"?如果是,为什么要表达"同情","同情"与论证有何关联?如果不是,那是什么意思,其和自杀问题又是什么关联?"不希望看到"的提出,似乎更像是工作辞令或者外交辞令。

目前中国法院尤其是地方法院在陈述判决理由的时候,没有固定格式标准,所以实践中的表达方式是十分复杂的。但是,究竟如何表达,本身是不重要的。重要的问题在于"裁判理由"的开列、数目、相互关系,以及推出"裁判理由"的中途目标策略,也即支持中心观点(裁判最终结论)的枝节观点的策略。本文开始部分提到的说理方法、经验常识和法律原理,主要来说是围绕这些内容而展开的,是为这些内容提供论证支持的,其目的就是为了实现"很有道理"。在这份终审裁定书里的法律论证中,二审法院运用的R19+R20、R21、R28(后半部分)、R32、R33、R34、R36等,基本属于说理方式,R26、[16]R31、R37、R38等,基本属于经验常识,R22(后半部分)、R23、R30等,基本属于法律原理,另外的R20、R25、R35等属于细节的法律规定包括法律原则,当然还有一般的形式逻辑。在这份裁定书中可以看出,二审法院并不认为针对枝节观点以及中心观点仅仅运用细节的法律规定和法律原则,以及一般形式逻辑,就已足够。运用上面提到的其他论证资源,对二审法院来说使得法律论证得以"充分"则是必要的。

在这一节,我先讨论"说理方式"。

在上面一节的叙述中,我已经例举式地提到了一些疑问,比如Q1、Q2、Q3和Q4。这样讨论问题似乎显示我在搜寻裁定书的某些不当之处。其实,我的目的仅仅在于通过几个例子说明这一裁定书所表现出的"疑问招惹",以及更为重要的是"疑问招惹的原因是什么"。从二审法院的角度来说,它当然会认为自己的就Q1、Q2、Q3和Q4而言的法律论证是没有问题的,"无懈可击"的,而且那是"充分"或者"很有道理"的表现,否则,二审法院是不会将它们写入裁定书的。然而,这并不能够阻挡他者从其他角度去追究其中的"疑惑"和问题,包括我所提出的"疑惑"和问题。

试析Q1。Q1的疑问是:既然二审法院提出了R20,也即"依据法律规定独任法官是可以独立作出判决的",那么,为什么二审法院在前面还要陈述分析R19?R19涉及事实问题,就是该法官是否请示过法院主管领导,而且,R19着重说明证据如何表明控方所说是不可采信的,也即"无法确定是否请示过"。R19的论证目标,应该是"控方无法充分证明自己的事实主张"。与此不同,甚至没有关系的是,R20的论证目标应该是"控方忘记了该法官是可以作出独立审判的"。这意味着,没有R19,R20同样可以而且也应当成立。我甚至可以认为,二审法院陈述分析R19纯粹属于多此一举。[17]我们参考一个例子,甲声称自己没去某地,乙声称甲去过,双方各自举证试图说明事实。但是,丙却说,不论甲是否去过,甲都有权去这个地方。显然,丙提出的规范判断,是在排除甲、乙的事实之辩,意在说明甲乙之间的事实之辩是没有意义的,也即不论是否去过,都不妨碍"甲有权前往"。如果丙在提出"不论怎样甲都有权前往"这一规范判断之前对甲乙的事实之争作出事实真伪的判断和陈述,那么,甲就留给他人一个"多此一举"的印象。

再看Q2。Q2的疑问是:既然控方提出的理由R1与案件是无关的,那么,二审法院在理由R22中为什么还要分析法律规定的含义?R1的意思是,最高法院在《规定》中提到了经济纠纷审理中发现经济犯罪应当如何处理民事诉讼,而该法官没有依照这个《规定》相关条文履行职责。R22的意思有两个,其一是该《规定》的一个内容涉及"经济犯罪"而非"暴力犯罪",故该《规定》不能适用于该法官所审理的民事借贷案件,其二是即便可以适用,也要注意该《规定》的这个内容并非如同控方所理解的,一方只要提出涉嫌犯罪,就可以移送公安机关,换言之,如果真要适用则还需要其他证据证明,至少是比较充分的证据(见R23)。这里存在的疑问和Q1所提出的疑问是类似的。既然断定"经济犯罪"和"暴力犯罪"是不同的,《规定》的一个内容不能适用,那么,对所谓"移送公安机关"内容的理解也就不是需要再解释的问题。换言之,没有第一个意思,第二个意思依然可以加以陈述;反之,没有第二个意思,第一个意思也是依然可以加以陈述的。概括来说,他者可以认为,两个意思之间没有相互关联的逻辑依赖关系。二审法院如此推论,容易招惹疑问。

再看Q3。Q3所质疑的问题相对来说并不那么严重。其意在于指出,二审法院提出的R28已经断定与事实不符的民事判决是由伪证造成的,不是该法官的职务行为造成的,然而还要提出"该法官和法院也是受害者",这是有些令人蹊跷。二审法院是否认为,该法官和法院也是受害者,故而更加不能认为与事实不符的民事判决是由该法官的职务行为造成的?如果二审法院是这样思考的,那么,这就仿佛认为物品A是被甲拿走的,而非乙拿走的,而且乙的物品同时也被甲拿走了,所以更加不能认为乙拿走了物品A。这种说理逻辑同样是"招惹疑问"的。在我看来二审法院极为可能就是这样思考问题的。如果不是这样思考的,那么,实在是并不清楚二审法院究竟为什么另要陈述"该法官和法院也是受害者"。

Q4的疑问和Q3也是类似的。[18]

Q1、Q2、Q3和Q4所提出的疑问都涉及二审法院在法律论证中的"说理方式"。而在这些疑问所质疑的二审法院说理中,我们可以发现,法院是希望"全面"、"充分"、"全景"、"一个都不能少"地论证自己裁定理由。然而,这样一种希望以及实施,由于运用自己认为不错的说理方式,反而徒增他者可以自然而然提出的疑问乃至质疑。这是为什么?

我们首先可以提出一点:这一裁定书所面对的案件是有争议的,正是因为有争议的,所以双方以及二审法院提出如何看待问题的各种说理方式,就是非常自然的。不论从控方来说,还是从辨方来说,还是从二审法院甚至一审法院来说,认为自己的说理方式是正确的甚至是"无懈可击"的,这是再容易理解不过的事实现象。就此而言,而且也是在这个意义上,当我在上一节中提出一些疑问并在这一节中加以质疑的时候,我相信至少某些人会和我一样具有类似的感受。换言之,即使不是我而是别人,依然可能提出类似的疑问和质疑。但是,同时而且同样重要的是,二审法院可以针对我的疑问提出疑问,以说明自己的说理是成立的,坚持自己的说理方式,就像二审法院对案件中的一方比如控方提出"疑问"并予质疑一样。

我们其次可以提出另外一点,这就是,我也承认而且的确认为,二审法院运用的某些说理方式,比如R21、R29、R33、R36中所表达出来的说理方式,在我来看是不错的而且也是可以接受的。然而,这依然不能说明这些说理方式就一定可以被另外的他者尤其是广泛的复杂多样的他者认为是不错的,并为其所接受。以R33为例,其意在说明自杀者自己放弃了权利,从而放弃了纠正的机会,因而自杀与该法官判决没有必然的因果关系,倒是自杀与自杀者自己放弃权利有着关系。在我看来这样推理是可以接受的。但是,另外他者对此是可以提出对立意见的:为什么一定要预设"自杀者完全懂得或者应当懂得各种法律权利",然后如此论证?这种"客观"要求就是合理的?恋爱双方一方自杀,另外一方不阻止,究竟是要求自杀者懂得自己的权利,还是要求另外一方承担责任?事实上,法院现在时常要求另外一方承担责任。{8}(P284-288)所以,另外他者可以认为,问题关键不是自杀者自己是否放弃权利,而是另外一方的责任根据或者因果根据……

这两点意味着,问题的关键在于我们的关于"说理方式"的日常经验,其本身就是复杂的,甚至是见仁见智的,并不存在"一方必定是正确的"的逻辑根据。于是,他者提出疑问直至质疑,或者称为这种说理方法本身"招惹疑问,"也就不是奇怪的事情。

进而言之,在这些疑问和质疑中所体现的不是逻辑真理意义上的谁对谁错,其所体现的是我们的日常经验化的"说理方式"的"地方性"。这种"地方性"是会发生冲突的。当然,这种冲突并不妨碍在不同语境中人们对其所表现出来的各自接受。关于这点,我们可以举个十分简单的例子。人们时常认为,中国古代许多经典文本是以模糊思维和飘逸说理为特征的,西方许多经典文本是分析思维和精细说理为特征的,这两种思维说理是有不同甚至冲突的,然而,这并不妨碍两类文本的说理在各自的语境中获得接受直至获得推崇。"地方性"并不妨碍它们有时出现的地方化的"有效性"。这也在深入说明,当案件是复杂的时候,当相关"说理方式"的日常经验的"地方性"是不可避免的时候,我们就会对立地指出"这是累赘的"/"这是充分的","这是无法自圆其说的"/"这是天衣无缝的"。因此,我们可以指出,法律论证的目标之一不应是法院运用这里所讨论的"说理方式"去使自己认为的论证如何充分、如何"无懈可击"、如何"天衣无缝"、如何"全面",而应在于尽力避免"地方性"的经验化的"说理方式"出现,从而避免挑起法律论证的"深层纠纷",使裁判理由"招惹疑问",使人们更为不易接受裁判结果。

此外,这一裁定书是由某省高级法院作出的,通常人们可能认为,级别较高的法院凭借说理方式所作出的法律论证应该是较少争论的,因为,其以说理方式表现的法律论证是较为"有水平的",较为"正规的",更为可以贴近人们期待的"法律说服核心地带"。但是,情况也许恰恰是相反的。较高级别的法院运用说理方式所作出的法律论证,完全可能要比较低级别法院运用说理方式所作出的法律论证更为容易引起争议。较高级别法院的这种法律论证,因其"法律管辖范围"总是较为广泛的,而且,当问题是类似的、纠纷是相同的时候,因其总会要比级别较低法院的这种法律论证更为容易引起人们的注意,所以,较多较为复杂的阅读群体就会更为容易展示不同的"说理"论证的日常经验的"地方性"。换言之,一般来说,法律裁判所指向的地方区域越小,基于地方性经验的法律论证说理方式的冲突也就越少,反之则是越多。毕竟,区域越大,通常来说社会背景也就越加复杂,理解说理的方式也就越易出现分裂。

这也从另外一个层面提示了,越是上级的法院似乎越是不应运用本文分析的"说理方式"提出所谓充分的法律论证,而最高法院最好是应当更为简单扼要地陈述裁判理由。理由简单扼要,具有抽象性,从而针对各个"地方性"的经验感觉、理解思路、论证期待,具有较好的涵盖应对能力。说理方式越是复杂,越不具有抽象性,倒是总是越发具体化的,从而并不具有较好的涵盖性与反复应对能力。一个经验可以佐证这一看法:参加某一问题争论的人越多,"意见"也就越多,"说理方式的观点"也就越多,现代网络里争论所表现出的说理方式,远比现实生活中一个特定群体来得更为复杂。

不仅日常经验化的说理方式是可以引起争议的,而且这种"说理方式"据以作为基础的经验常识也是可以引起争论的。通过这份终审裁定书,我们可以发现,二审法院特别希望借助其他经验常识拒绝控方提出的经验常识(控方提出的"经验常识"请见R5、R7),从而论证自己的一个重要枝节观点:自杀与该法官的职务行为并不存在因果关系(见R37、R38)。二审法院着重试图说明:第一,在民事诉讼中一方败诉后采取极端行为,是"极为罕见"的;第二,自杀者自杀前没有显露任何迹象,这种自杀已超出了法官的"正常预见"。结论则是"指控玩忽职守的理由过于牵强"。R37和R38的功能主要在于应对控方提出的R5和R7,也即"法官角色"和"16年的审判工作经历",支持辩方的R12。所谓"极为罕见"、"正常预见"等,都在指向经验常识的依赖和衬托。

那么,二审法院据以作为基础的经验常识是否可以推翻控方提出的经验常识?

我们先考察"极为罕见"这一经验常识:

首先,我们基本可以接受二审法院的断定:民事诉讼中一方败诉后采取诸如自杀之类的极端行为,确实是极为罕见的。通常来说,我们的确难以想象,如果这种极端行为不是极为罕见的,而是时有发生的,甚至是常见的,那么现在的民事诉讼活动怎么还能正常展开。这一接受,当然不是依据统计或者经验观察而出现的,而是依据现有的"民事诉讼活动过去、现在在基本层面上都是正常展开的"这一经验感受,或者,更准确地说,依据"我们尚未听到民事诉讼活动因为这类极端行为而瘫痪"这一经验感受,而出现的。这一接受,隐含着一个思考内容:依据这些经验感受从而反向推论'极为罕见'这一结论,是无法质疑的。

但是,"极为罕见"终究不是"完全不可能"的意思,"极为罕见"恰恰倒是"这还是有些可能"的意思。进一步来看,如果的确是"这还是有些可能的",或者从逻辑上讲的确存在着"可能",即使这种"可能"是比较小的,那么,为什么不能说"法官角色以及16年的审判工作经历应该使该法官预见自杀可能"?控方完全可以指出:第一,"极为罕见"恰恰不是支持而是否定该法官"无法预见"的理由,毕竟,恰恰因为"是极为罕见的",所以,法官角色以及16年的审判经历应该使该法官区别于常人,从而使该法官能够有所觉察;第二,深入来看,法官角色以及16年的审判经历,准确来说,对应着"极为罕见",而一般常人准确来说则对应着"经常出现",就此而言,人们可以认为,如果是"经常出现",那么不仅法官而且一般常人都是"应当预见"的。在这里,我们作为旁观者(假定可以作为旁观者)很难说明,为什么二审法院的意见才是更有理由的,而控方已经提供的意见以及本文在这里所补充的意见(在裁定书中我们没有看到控方提出这样的另外意见),是较为缺乏理由的。

其次,"极为罕见"的问题联系着另外一个问题:作为自杀的当事人,如果自己的确借钱了,那么其提出"原告以胁迫方式逼其写下借据故债务关系并不存在",这等于是在冒"诬告"的严峻法律风险,而愿冒这种风险的人是不是"极为罕见"的?作为控方,检察机关可以这样论辩:依照一般经验,借钱之后声称没有借钱,这是不奇怪的,然而借钱之后还声称"对方逼迫自己承认借钱而实际上没有借钱",这就"极为罕见"了;对于借款一方来说,民事诉讼中的被告当然知道"诬告他人犯罪"意味着什么,至少知道"诬告他人犯罪"对自己会产生很大的不利后果,在这种情况下,被告究竟有多大可能或者有多大胆量愿冒案件出现"刑事纠纷",然后国家机关介入审查的风险?依据通常判断,这对被告来说是极为不明智的选择。同时,检察机关可以指出:原告在借出之后,又在遭遇被告宣称自己是胁迫被告的时候,其为什么没有表现出极为愤怒的样子?这也是违反常理的,这也是"极为罕见"的。因为,原告不仅因借出钱款无法追回而有损失,而且身背"胁迫"的罪名,而且身背"妨碍司法公正"的罪名,还有可能被公安机关追查一番,"吃些苦头",这对原告来说几乎是根本无法容忍的。这两点就意味着,无论被告去"诬告"原告,还是原告被"诬告"之后没有太大反应,控方均能指出它们都是"极为罕见"的。既然都是"极为罕见"的,在法院认为"因为民事诉讼中败诉一方出现自杀行为是极为罕见的"时候,为什么控方就不能指出该法官没有负起基本的职业"注意"责任?在这里,虽然根据裁定书的叙述,控方没有进一步地指出这些可辩驳的理由,但是,依据这里分析的这些可辩驳的理由,显然难以认为二审法院提出的"极为罕见"这一经验常识是更为有理由的。

再看"自杀者自杀前没有显露任何迹象,这种自杀已超出了该法官的'正常预见'"这一经验常识。一般来说,要求对没有任何迹象的状况作出某种"正常预见",的确是过分的。比如,在审理前面提到的民事纠纷案件的时候,如果有人前来旁听,有人在法院的其他法庭正在开庭,有人在法院立案室里正在准备起诉其他案件,那么,针对这些人来说,该法官的确无法想到其中有人将会出现自杀情况。但是,当我们针对这些人提到"预见"问题的时候,我们是在讨论一个没有意义的情形。而且,更为准确地来说,针对这些人,我们本身也是不会提到"预见"问题的。因为,在此没有任何相互关联的周边情况因素涉及自杀问题。此外,根据二审裁定书表达的意思来看,其所提到的"正常预见"是相对"特殊预见"而言的,是在暗比"特殊预见"。就此而言,在我看来,如果预见上面提到的那些人其中有人将会自杀,那么,这不是相对于"正常预见"的"特殊预见",而是思维不正常的"灵异预见"。在这个意义上,所谓的"正常预见"必定是针对存在相互关联的周边情况因素而言的"正常预见"。因此,一般意义上的、笼统而言的"没有任何迹象故无法正常预见",并不妨碍而且也没有理由阻碍我们可以作出如下追问:在没有任何自杀迹象的情况下,就此案的一些周边情况因素而言,难道就不能作出正常的预见?

深入分析如下:

在民事诉讼中,作为后来自杀者的被告在法庭就指出了自己是因胁迫而写下借据的,结合我在前面分析的"被告通常不大可能同时也无多大胆量愿冒'诬告反坐'",以及"原告被'诬告'后通常不会没有什么激烈反应"这两点来说,该法官以其法官身份、以其法官职业的多年经历有所警觉,或者至少有所疑问,则是正常的,没有警觉或者疑问则是不正常的。其实,该法官庭审后询问了原告以及相关人以期核实(见R24、R25),这表明该法官"正常"地表现了自己的警觉及疑问。此外,案件涉及万元的债务纠纷,作为后来自杀的被告又是收入十分有限的农民,{9}于是,一名已经声称被胁迫写下借据而且经济十分有限的"被告",怎么没有可能出现"极端行为"?即使这种可能在当时看来也许是不大的。事实上,当该法官已经"正常"地表现出了自己的警觉及疑问的时候,这已表明该法官知道应当尽力避免"冤情"的出现,因而控方也就可以合乎逻辑地提出"怎么就不应该出现正常预见"。这里涉及另外一个问题:出现自杀迹象,难道就一定要比没有自杀迹象更易让人作出"正常预见"?有的人想要自杀的时候,有时的确表现出了自杀迹象。同样,有的人不想自杀的时候,有时也的确表现出了自杀迹象,比如,出于种种策略考虑为了某种目的,像求爱、避免失恋、避免离婚、要求晋升甚至试图使人注意等,当然还有像法律诉讼中要求胜诉等。生活中的各种现象是复杂的,在时常看到出于种种策略表现"想要自杀"的条件下,一个人为什么要对"自杀迹象表现出来"要比"自杀迹象没有表现出来"更为敏感?在这种条件下,恰恰是出现较少的敏感甚至迟钝,才是正常的。因此,出现自杀迹象,并不一定要比没有出现自杀迹象,更为容易让人作出"正常预见"。问题的关键依然不在于是否出现"孤自独立的、与其他情况无关的自杀迹象",依然在于"关于自杀的周边情况因素"。在这个意义上,控方可以坚持认为,不能笼统地宣称"没有显露自杀迹象的自杀超出了该法官的'正常预见'"。

当然,在这里,我们分析的终审裁定书中的两个经验常识,和另外一个该案涉及的一个特殊问题有着关联。从事法律实践和法学研究的人都知道,刑法中的"应当预见"是个不易说清的用语。而且,即使是在法律行业之外,或者这样来说,将"应当预见"这一用语放入社会,同样可以得到千奇百怪的解说和答案,尽管,其所引发的不同看法也许因为没有卷入法律纷争所以没有那么明显突出(当然也有可能相反)。

然而,即使没有这个特殊的刑法上"应当预见"不易解释的问题,我们分析的两个经验常识,也是容易"招惹疑问"的。而之所以容易"招惹疑问",或者说是可以将其展开并且将其推入不同的理解思路,正是缘于人们的经验常识是多样化的,也是具有"地方性"的,就像前面提到的经验化的"说理方式"一样。更不用说"应当预见"的理解其本身又是只能依赖经验化的常识和经验化的判断,而这种所谓经验化常识和判断的谱系又是复杂的,因人而异、因时而异。也许正是在这个意义上,当然主要是在直接使用"经验常识"这一意义上,二审法院在评判"因果关系"问题的时候使用了诸如"极为罕见"、"正常预见"、"过于牵强"(见R38)等模糊修辞,而且也是不得不使用或者必须使用这些模糊修辞的。

此外,还有一个相关问题是值得注意的。对于某些人来说,由于在日常生活中发现经验常识具有一定的论证效果,被人接受,他们从而相信在法律论证中是会获得同样效果的,相信推出一个经验常识同样可以被人接受。然而,他们在这里忽略的问题是:日常生活的场景和法律论证的场景,时常是不同的。这里所说的关键不同之一就在于,在一般意义上,人们使用经验常识进行论证的日常生活场景,时常是"边界限定"的。反之,法律论证场景,尤其是在现代社会中以法律裁判公布为途径的法律论证场景,相对来说是"边界开放"的。换言之,在一般情况下,日常生活场景总是小范围的,法律论证场景因法律论证在现代法治社会中是公布的、为社会所广泛知晓的,因而是大范围的。例如,我们可以注意一下,当在日常生活中提出一个经验常识加以论证,并且获得认可接受的时候,认可者和接受者往往属于"熟人"的行列,是我们彼此相识的,而且数量总是有限的。与此不同,法律裁判中的法律论证尤其是通过媒介或者"公开宣判"方式表达出来的法律论证,其阅读者相对来说总是数量可观的,不论认可者接受者,还是否定者拒绝者,都是颇为广泛的。进而言之,一般来说,范围越大,经验常识多样化和地方性的对立冲突问题也就越加容易凸显。这也意味着,如果具体日常生活场景中的经验常识以及相关的使用与论证,被放入另外一个具体的日常生活场景,换言之,当这里所说的经验常识的"阅读群体"开始逐步扩大的时候,由熟人转入陌生人的时候,我们就会发现"不同意见"、"异质看法"同样也会随之逐步出现,甚至逐步增加。这时候,日常生活场景,正在逐步演变为公共社会场景,正在逐步演化为类似法律论证场景的市民公共场景。因此,在具体日常生活中发现的经验常识其所具有的一定论证效果,就法律论证来说极有可能是十分有限的。

自然,我在这里对两个经验常识以及相关问题的分析,其目的并非在于站在控方立场增加控方的论证理由。其目的仅仅在于揭示在法律论证中运用经验常识而引发的不同分析思路的可能性,以及由于经验常识的多样化和地方性,进而一旦退出经验常识的理由论证则是总会引发新的追问和疑惑的可能性,尤其在所涉及问题本身就是易争论的时候,比如"何为应当预见"。在这里再次表明,法律论证,是需要节制的。法律论证对经验常识的运用是要保持警惕的。

现在我们需要考察一下这份终审裁定书所运用的法理论证。应该这么来说,法理论证和前面设计的"说理方法"以及"经验常识"的论证,有着密切关联。法律原理虽然是法律化的,同时又是理论化的,但是其所阐述的、说明的以及推演的,在相当程度上又在依赖说理方法和经验常识。没有说理方法和经验常识的支撑,难以想象法律原理可以轻松地被人所接受。我在下面讨论的法理问题,就直接和前面讨论过的经验常识有着密切联系。

在这份终审裁定书中,法理的运用推论并不十分普遍,不论控方辩方提出的,还是二审法院提出的,因为,裁定理由陈述中相当一部分是涉及事实认定的。比如R18、R19、R24、R27、R38等,它们主要意在阐明事实问题。就法理而言,我们可以注意一下控方提出的R4、R6,辩方提出的R9、R14、R15,二审法院提出的R22(这指R22后半部分,本节下面同此)。R22是对辩方提出的R15的重复深化和支持,以期拒绝控方提出的R1,也即法官没有履行刑事诉讼法和最高法院《规定》所规定的职责和义务。通过R22,二审法院试图论证:如果像控方所说的那样,该法官在一方提出对方"具有犯罪嫌疑"这种一面之词的时候应该终止民事诉讼。那么,任何民事诉讼一方均能以此方式提出"对方犯罪嫌疑",于是,民事诉讼制度就会难以存在。但是,站在控方立场,我们是否可以接受辩方提出的R15,当然最为重要的是二审法院提出的R22?

在我看来,是可以不接受的。

控方可以指出,首先,在民事借贷纠纷中,尤其是在已经进入民事诉讼中的时候,如果的确借钱却宣称自己被胁迫写下借据,这是不多见的。在有借据的情况下,逃避债务的方式,通常来说,是讲自己目前缺乏还债的情况下,逃避债务的方式,通常来说,是讲自己目前缺乏还债资金,或者的确欠债但是目前没钱还债,或者借据是否自己写的已经记不清楚,一般而言不会宣称原告胁迫自己写下借据。而且,事实上的"通常不会宣称原告胁迫,不单纯是个经验事实的表达,其中还包括这某些难以避免的制度制约机制。因为,如果宣称原告胁迫自己写下借据,那么,有如上面一节所分析的,被告将面临着现代法律制度已经具备的丰富的制度"审查"。"审查"可以是非常严厉的,甚至是摧毁精神和摧毁意志的,被告将因"诬告缘由"而面临制度责任尤其是刑事责任的可能承担,如果纠纷解决转入简易民事诉讼程序之外的其他程序。现代法律制度已经具备丰富的制度资源,可以应对这样的挑战行动。这些制度资源还是具有相当能力的"威慑"和"压制"这种方式的抗辩意识,从而在一般意义上产生"驯服"的效果,使一般被告缺乏如此抗辩的激励。于是,对被告来说,通常较佳的选择不是宣称胁迫,毕竟,这是一种药比还债还要难以接受的风险前景。

其次,控方可以另外指出,原告完全可能以胁迫的方式让对方写下借据,然后通过民事诉讼程序追索债务,但是,这是需要一些前提的,比如被告不打可能在法院面前宣称被胁迫,被告不大可能向国家机关告发报案,被告不大可能具有强大的私下威胁手段。如果被告具有更强大的私下反威胁手段,原告完全可能早已失去用威胁方式进行追索的激励。如果被告完全可能在法院面前宣称被胁迫,或者向国家机构告发报案,而国家在被告宣称或告发报案后的确会转入其他方式追查原告,原告也会大大减少使用威胁方式的激励。不论最终结果是否可以查清,原告也将面临同样严厉的国家制度压力。于是,对原告来说,通常较佳的选择,不是威胁他人然后进入民事诉讼。这也是为什么实施经验上并不经核查那个出现"威胁对方写下借据、然后进入民事诉讼"的原因。

再次,控方可以深入指出,正是因为事实上一般来说被告宣称被胁迫,以及原告已胁迫方式进入民事诉讼,是不多见的,甚至是罕见的,所以不必担心以后其他被告总会如此抗辩,以至民事诉讼制度陷于瘫痪。另一方面,只要出现这种情况,比如该法官审理的安吉娜情况,变换简易民事诉讼程序,将案件转入其他程序或者移送公安机关,那么,原告和被告都将陷入国家强制审查的严厉网络,要么原告被查出是暴力犯罪,要么被告被查出是诬告行为。尽管这种强制审查的结果并不注定是成功的,但是,犹如一般刑法制度并不注定成功惩罚犯罪但是总能惩罚犯罪并且威慑犯罪一样,其强制审查总是具有效果的。因此,这种强制审查依然具有示范效应,使以后其他被告不会轻易采取"宣称被胁迫"的方式提出抗辩,也因此,民事诉讼制度是不会陷于瘫痪的。

我不认为控方可以提出的这些法理论证一定是令人信服的,但是我的确认为这种论证是可以提出的。问题在于,二审法院还能进一步具有针对性地提出另外的法理论证。

二审法院可以指出,如果在民事诉讼中,一方仅仅提出"存在犯罪嫌疑",法院终止简易民事诉讼程序转入其他程序,那么,这将和其他法律规定"针对犯罪嫌疑至少应当具有主要证据"的内容互补协调。针对特定问题如此犯罪嫌疑,法律运作应当相互协调,不能有时允许"一面之词"的证据运用,有时要求各种主要证据均需具备的证据运用。实际上,在R23中,二审法院的确提出了类似的法理论证。二审法院认为,刑事诉讼法的基本原则是"以事实为依据,以法律为准绳"、"未经法院审判任何人不得被认定有罪",并且指出,根据这些基本原则,"发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人"的前提必须是相当充分的论证佐证。二审法院间接意思在于指出法律规定相互连贯的重要意义。这是一种法理观点。

然而,问题同样在于,控方还能提出更加深入的法理反驳。在R1中,控方已经提出,刑事诉讼法规定,任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人,均有权利也有义务向司法机关报案或举报。根据这一规定,控方可以更加深入指出,发现犯罪事实或犯罪嫌疑人,和审判中认定犯罪成立,是不同的。如果两者是一样的,那么,为什么代表国家的检查机关和公安机关的"发现犯罪"(包括"追查犯罪")的运作程序,与法院"认定犯罪"的程序可以不同?此外,现实中"发现犯罪事实或犯罪嫌疑人",时常不是有如二审法院在R23中指出的,"'发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人'的前提必须是相当充分的证据佐证"。如果的确有如二审法院所说,那么,许多制度诸如举报、揭发、报案、扭送等将形同虚设。

至此,我们可以自然地提出一个问题:针对这份裁定书而言,得以如此持续展开队里的法理论证的原因是什么?在我看来,其一是因为法理论证有时依赖的说理方式和经验常识其本身是可争议的,比如前面两节分析的一些例子:其二是许多甚至可以说绝大多数法理本身就存在人们对其具有不同看法的问题,比如,有人也许认为考虑法律原则是重要的,有人也许认为考虑相关相近的具体法律规定是重要的,这是有关一般法律原则与具体法律规则相互关心的法理问题。而在法学话语和法律实践话语中,我们的确还能发现不胜枚举的法律原理争论。

既然法理论证有时依赖的说理方式和经验常识其本身就是可争议的,而且,许多甚至可说绝大多数法理本身就是面对不同观点的,那么,为什么还要运用法理这一手段,去使法律论证以"充分"?在某种意义上,法理的运用颇为类似经验常识的运用,也会"招惹疑问",也会引发进一步的或者深层的社会政治道德的意见分歧和对峙,而且市场要比经验常识的运用更为容易引发这种分歧和对峙。经验常识,有时并不一定和政治道德有着关联,然而法律原理必定和政治道德有着关联。因此,法律论证在此同样需要节制,最好抛弃法律原理的运用。

现在,本文必须面对一个基本困难,而且必须对其展开有效的回应:为什么有的时候,经过我在上面讨论的说理方式、经验常识和法律原理的论证交锋,人们没有争议了?这个困难可以用另外一种方式加以提出:尽管存在着说理方式、经验常识的"多样化"或"地方性",以及法律原理的不同理解,为什么这些障碍有时没有阻挡"一致意见"的形成?这一困难意味着,我在上面分析的说理方式、经验常识和法律原理,从社会法律实践上讲,有时也许并不是可以不断展开争论的,而且,它们在获得成功的时候恰恰增加了法院裁判的权威性。这点,是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之一。[33]

针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言,也许有朝一日会出现"人们所说"的没有争议的情况。这是可能的,尽管从目前看来不大可能,因为,我们毕竟起码看到裁定书明确标出"经本院审判委员会讨论"的字眼,这是明显的"运用'集体'应对外来某方压力"的一种有效策略,也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且,我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然,这一情形不是我所关心的核心,我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。

第一,我们需要注意一点,也即我们通常是在什么意义上使用"没有争议"、"一致意见"这类陈述的。在我看来,这类陈述的使用,总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之,人们所说的"没有争议"和"一致意见",是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下,的确有如"人们所说"的,曾经出现过"没有争议"或者"一致意见"。但是,同时也是我们需要注意的是,针对一个源自有争议案件的法律论证,我们如何可以想象所有人在所有时刻产生"没有争议"、"一致意见"?相反的意见或者争议,总是可能的,而且有时又是我们未曾觉察的。于是,问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 "没有争议"或者"一致意见"。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信,其中所提到的该法官和辩护人,以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些"重要法官",对裁定书中法律论证的"充分"是没有意见的。在他们之间可以看到"没有争议"或者"一致意见"。然而同时,这才是重要的也是显而易见的,其中另外一些主体比如控方以及二审法院的"异议"法官,依然可能持有不同意见。这意味着,在特定主体之间是可以看到"没有争议"的,在另外一些主体之间是可以发现"争议"的。而且,所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合,这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合,赞同者变成了不赞同者,还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的"充分"论证?控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝?显然,这是不一定的。因此,从较大范围来看,第一,我们要问"在谁之间没有争议",第二,"什么时候没有争议",第三,"什么条件下没有争议",以及反之"在谁之间存在争议","什么时候出现争议","什么条件下产生争议"。

此外,公开化的裁判文书是要进入社会的,其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼"一般听众"[35]概念的社会阅读者,是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到,这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会,越来越多的社会阅读者加入了阅读行列,或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂,以及数量的不断增加,意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的"多样化"和"地方性"的进一步的加入,尽管,在这种"多样化"和"地方性"不断加入的同时,也在出现着新的特定群体、场合、时间的"没有争议"或者"一致意见"。[36]因此,不仅从更大范围而且从动态角度来说,我们都能而且更能发现人们不经意使用的"没有争议"及"一致意见"等陈述究竟是在什么意义上使用的。

也是因为这个理由,本文所主张的"不应充分论证",其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的"没有争议"或者"一致意见"所呈现的经验事实,而是直指经由潜在变动而带来的可能的"对立意见",同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的"多样化"和"地方性"在动态的社会中完全可能带来新的"疑问招惹"、"话语纷争"?[37]

第二,即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的"没有争议"或者"一致意见",我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来,没有争议,主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理,可以出现几方之间的暂时"融合",[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方"融合",而这种"融合"的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的"知识相对丰富",得以暂时战胜对方的"知识相对有限",从而实现暂时"说服"对方或使对方暂时"失去"论辩能力。这是"没有争议"这一过程发生的基本机制。

显然,如果情况的确如此,那么首先我们可以发现,这种"知识相对丰富"暂时战胜"知识相对有限",其所解决的问题是理解上的"是否很有道理",而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的"多少",所以,其无法像连续不断地确定具体事实一样,更为准确来说像"1+1=2所以2+2=4是必然的"一样,给予人们以确定不移的认定信息,从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言,暂时"说服"以及使对方暂时"失去"论辩能力,其所带来的暂时"融合"没有并且也不可能直接增加"科学、实证、逻辑"意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中,我们接受二审法院的R37、R38(假定接受),和我们接受二审法院的R35,是不同的。前者没有增加我们的"科学、实证、逻辑"意义上的法律理解,后者则增加了。通过前者,我们只是发觉自己被带到了一个思路上,发觉"比较可信",从而比较相信一个看法:因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的,而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见,所以,民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异,通过后者也即R35,我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定,如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符,那么该判决不属错案。在这个意义上,所谓"很有道理"或者"充分"所带来的"没有争议",不是牢固结实的,而是软性易变的,其和运用明确法律规定(包括法律原理)和一般形式逻辑所带来的"没有争议",不可同日而语。

接着我们可以发现,"知识相对"这一概念,也许正是我们理解"没有争议"或者"一致意见"何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之,因为在说理方法、经验常识和法律原理上,"知识相对丰富"或者"知识相对有限"必定是存在的,所以,我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 "没有争议"或者"一致意见"。

第三,更为重要的是,即使我们看到一个特定情形下的"一致意见"、"没有争议",发现这是"令人欣慰"的,对于一个当下具有争议的案件,我们也是无法断定"使得法律论证充分"在将来其作用对此案件究竟是保持争议,还是催生争议,还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证,当下就是有争议的,而问题的重要同时在于,我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的"没有争议",来断定这份裁定书引发的法律论证"充分"注定可以消除争议?因此,探讨"一致意见"以及"没有争议"的机制,探讨法律论证是否应当充分,也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的"多样化"和"地方性",那么,并不存在一种逻辑可以证明:过去具有的"一致意见"或者"没有争议",在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜;也不存在一种逻辑可以证明:过去较多的"一致意见"或者"没有争议"(假定其的确较多),将来可以带来较多的"一致意见"或者"没有争议",而非相反,亦即更多的意见纷争。何况,它们本身无一不是处在特定情形之中的。

概括来说,通过"'很有道理'或者'充分'的法律论证有时实现了没有争议"这一经验,来设想并主张推进法律论证的充分,也许不是恰当的思路。[39]

除了上节提到的基本困难,本文必须面对另外一个基本困难:纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用,并不一定终结人们可能产生的争议,但是,它们至少可以表明法院裁判的正当性,表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着,这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。

这里涉及两个问题。其一,通过"充分"的努力,能否表明法院的法律论证是理性的?其二,法院裁判正当性的社会认同与这种"充分"努力的相互关系是怎样的?

先论其一。我不否认,通过所谓充分的法律论证,有时的确可以使人认为"法院裁判是理性的"、"是有根有据的",而且"还是具有正当性的"。在有些情况下,充分的陈述裁判理由,的确为法院赢得了"并非任意"、"并非专断"、"理性审理"直至"司法公正"的赞誉。[42]但是,表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是,法院在不断努力"充分"的过程中的确表现了难以指摘的"道理呈现",至少是暂时的难以质疑的"道理呈现"。众所周知,仅仅讲出某些道理,仅仅说明某些根由,仅仅陈述某些理据,并不足以让一种法律论证变成通常理解的"理性"或者"有根有据"。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳,或者,更为严重的是,经过反驳,人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是"真正的"或者"可以接受"的,或者至少是"比较可以接受"的,那么,谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的?这意味着,准确来说,当人们提到法院裁判正当性的社会认同,要求法院裁判的理性和有根有据的时候,人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据,而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是,进一步的问题就是法院裁判能否通过这种"充分"的努力,实现无法辩驳、不可动摇。在我看来,并且通过前面几节的分析已经表明,这种"充分"的努力至少时常是颇为难以实现这一"理想"的,虽然不能认为毫无可能。

因此,可以指出,通过"充分"的努力,时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]

此外,我们还需小心翼翼地分辨这种"理性"以及"有根有据"其在法律语境中的性质。通过前面的分析,我们至少可以发现,类似本文讨论的裁定书中的"说理方式"、"经验常识"和"法律原理",其带有对话意识、说服一方的策略,甚至带有"化解对立"的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略,以及 "化解对立"的积极预期,就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是,这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为,所有这些意识、策略和预期,其所体现的理性是种"政治理性",在法律语境中更准确地来讲是种"立法理性"。在政治领域中,在立法过程中,我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想,以及"化解对立"的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求,毕竟,社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同,司法固然是在解决纠纷争议,然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程,而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准(至少理想上是如此)解决相关的社会问题,尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此,司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书,其中R30,尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些"理性探讨",我们可以发现,二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准,这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷,[47]我们起码可以认为,这种"理性"的司法活动是种错位的理性表达,其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为,司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性,也即司法理性。[48]其与相互印照的"有根有据"应当是司法的"有根有据",而不是政治、立法的"有根有据"。而且,我们不要忘记了,在对话、说服、化解对立的过程中,还有一个"知识相对丰富"驯服"知识相对有限"的问题,以及与此相关的"没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑"的问题。司法是不应当这样展开的。

在这个意义上,即使认为通过"充分"的努力可以表明法院裁判的理性,这种理性,依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。

再论其二:法院裁判正当性的社会认同与这种"充分"的努力,其相互关系是怎样的?

首先,我们可以注意,中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本,都在提到英语国家重要法官的"充分"法律论证写作,并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式,尽管,这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来,在观察英语国家的法官法律论证写作的时候,尤其是在"这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同"问题上,人们有时带有了部分的浪漫想象,也即仿佛这些国家的法官"充分"的法律论证写作与 "法院裁判正当性的社会认同"有着某种内在联系,[50]因而在中国实现"法律论证充分"是可以带来同样效果的。

实际上,这些国家的法官"充分"的法律论证与"法院裁判正当性的社会认同"的联系,并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反,我们倒是可以轻松地发现,在英语国家,一份"颇为充分"的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是"一致推崇",而是"不断讨论",或赞同或反对。而所有这些 "不断讨论"又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同,甚至法院的"公正形象"。关于"负面影响"这点,我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国,经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论,首先得以产生,并且迅速蔓延;[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧,从而时常"漠视"法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍;[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要,从而批判法院裁判正当性的大众文化运作,比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外,我们可以注意英语国家的"繁荣"的法学学术生产,尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中,人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论,出现了许多对法院的批评。其实,一个现象是值得注意的,也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产,时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的,但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了"裁判论说"。我们可以注意许多英语法学学术著作,时常研究讨论法院的裁判论说,从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅助性的例子说明,就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为,针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的,其一是裁判结果,其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源,而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究,这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是,对裁判结果和裁判论说进行双重研究,显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。"两个对象"和"一个对象"的区别不是决定性的,然而肯定是重要的。深入来说,裁判论说特别是"充分"的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理,所以,其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求,因为,学术生产常与"推论"有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然,法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题,因为,社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而,其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为,如后面将要提到的,一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是,源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂,通过媒体传播方式以及法律教育方式,总会渗入社会意见的生产,使其变得较为复杂,从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之,针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少,其可以从侧面说明裁判论说的"充分"对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是,在其他许多国家尤其欧洲大陆国家,并不"充分"的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同,而且,那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的,除了一些极个别的情况。[55]

所有这些现象的原因,也许正是在于,在开始阶段,广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果,对裁判论说通常并不在意,然而,当案件本身就已进入争议视线,尤其是当这些听众开始进入争议的时候,对裁判结果的关注就容易(起码较为容易)慢慢转入对裁判论说的关注,于是,在这里也是在这时,与其说社会听众更为关注裁判结果,不如说社会听众更为关注裁判论说,一定要对裁判论说提出若干个"何以如此"的质问,从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候,社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说,法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的,同时,"充分"的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系,可能是更易出现的。也是在这个意义上,我们在参考外国裁判理由"充分"的意义的时候,更为重要的是深入地理解判决理由"充分"的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。

其次,认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联,有时和人们认为"思考理性"与公正有着内在关联,是相互联系的。人们容易认为,越是增加"思考理性",越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了,或者公正共识出现了,法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是,尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现,是法院裁判的社会认同的一个基本条件,然而,实现公正和公正共识的出现,显然并不一定是"思考理性"运作的结果,有时也许与"思考理性"是根本无关的,更为极端者,有时甚至越是增加"思考理性",越有可能无法实现公正,越有可能引发"公正共识"的分裂,至少,"思考理性"的增加既有可能引发"公正共识"的实现也有可能引发"公正共识"的缺席。经验有时说明,一些公正的实现以及公正共识的出现,是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物,甚至是人们斗争的产物。更何况"何为思考理性"其本身也是可以争的,"何为公正"以及"何为公正共识"其本身又是可以争论的。在法律语境中,诉讼以及司法审判制度的普遍存在,已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的,[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的,而所有这些,又从根基上动摇着"思考理性和公正"的可能勾连。这样,我们就有理由至少认为"思考理性"不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中,实现公正以及公正共识的达成,也许更为依赖"思考理性"之外的其他种类的实用智识资源。

在这个意义上,我们也就可以理解,与其对"充分"的法律论证激起振奋的期待,不如对其保持慎重的对待。"充分"的裁判论说的解放,可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的,至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。

与第七节分析的问题相互联系,人们主张"充分"的法律论证并且主张在裁判文书中详尽写明判决理由,同时又和人们认为这样可以避免不公正、防止腐败,有着联系。[58]人们经常会不知不觉地认为,展开充分的法律论证,并且在裁判文书详尽写明判决理由,可以将司法思维实际状况甚至司法思维的动机目的揭示出来,以利人们可以给予社会化的外部观察直至外部监督。当下,中国呼吁司法公正和憎恶司法腐败是一个重要的社会反应和社会运动,所有这些,成为了充分的法律论证的激励因素之一。

在我看来,司法公正毫无疑问是需要加以提倡和要求的,对于司法腐败也的确需要提起必要的警惕并且采取相应的有效措施。然而,我们应当看到的是,实际上,即使是"充分"的法律论证,还有详尽写明判决理由的论证,这些"论证"依然可能隐藏不公正、腐败,有时甚至使这种不公正和腐败更为具有了理性化的保护屏障。毕竟,司法中的不公正及腐败时常是具有"专业性"的。对于专业司法实践者而言,通过理性外表实现不公正甚至腐败并非是件困难的事情,有时还是驾轻就熟、易如反掌的事情。为了达到不公正或者腐败的目的,给社会外界一个理由比起不给理由,对司法专业者而言不仅在现在而且在未来恐怕都不是更为难以成就的行动。

另一方面,所谓外部观察直至外部监督,其本身也是有疑问的。对于所谓充分的法律论证,谁来确定它是正确的还是错误的?这是一个非常难以确定的问题。在上面我们已经分析过,这样一种法律论证是"开放结构"的,其本身就是"引发疑问"的。 "开放结构"和"引发疑问"的存在,也是因为并不存在绝对的权威可以宣称自己的充分法律论证是唯一正确的。于是,展开充分的法律论证,并且在裁判文书详尽写明判决理由,除了时常引起不必要的"招惹疑问"之外,其本身是不会而且也没有理由成为一种支持外部观察甚至外部监督的有效机制的。即使假定是有理由支持的,即使假定外部观察直至监督是必需的,我们也将发现,外部观察直至外部监督因为面对的是与司法专业交织在一起的充分法律论证,而且自己也必将通过类似的与司法专业相连的充分法律论证的对立思考理性,来去追问对象,于是,其完全可能更为艰难不易地指出不公正甚至腐败的存在。从专业分工的角度来说,外部观察直至外部监督是没有逻辑根据以证明自己要比内部职业运作更为具有正确法律论证的可能性的,反之,则倒是可能的。因此,进而言之,越是主张通过充分的法律论证以使外部观察监督得以实现,越有可能增强法律论证的原有专业"垄断局面",从而导致外部观察监督越是难以实现。这就有如面对医疗行业一样,人们无法认为外人提出的医疗论证要比医疗人士提出的医疗论证更为正确。通过要求医疗人士作出论证以望监督医疗运作,实际上更为可能是困难的。越是要求医疗人士提出充分论证以使人们理解为什么他们可以这样从事医疗职业,越有可能增加医疗理解的专业"垄断局面",越是不易实现最初的监督愿望。

其实,在这里就广义社会范围而言,我们面对的不是"谁来监督监督者"的问题,而是"为什么外部观察和外部监督具有理性优先性"的问题。在这里存在的问题依然是"专业障碍"的问题。所以,问题的关键不在于是否"充分"、公开理由陈述,或者什么监督,而是专业职业内部横向权力和纵向权力如何配置。我们完全可以理解,揭露医疗行业专业内部问题的只能是医疗行业内部专业人士。同样,揭露法律职业专业内部化的不公正和腐败问题,也只能是法律职业内部专业人士。原有的专业"垄断局面",必须而且只能从内部予以瓦解。而所有这些又是依赖有效的、内部的、横向权力和纵向权力的基本运作。

当然,有人也许认为,正如本文提到的内部监督以及职业内部瓦解是可能的也是可行的,所以,要求"充分"的法律论证,要求充分陈述裁判理由,可以使法律共同体内部成员实现相互监督,从而防止不公正或腐败的出现。但是,这里依然存在两个问题。第一,就最高审级的一个法院来说,比如最高法院,是否可以存在通过观察"法律论证的充分与否"或"裁判理由陈述充分与否"来去对之监督?答案显然是否定的。司法审级权力配置决定了这个法院的"充分论证"是不能遭遇质疑的。就下级法院 "观察"上级法院的充分法律论证来说,存在同样的问题。第二,尽管通过这些论证,上级法院或者最高法院可以监督下级法院,然而,充分的法律论证因为涉及 "专业性",通常情况下更是因为涉及"争议问题复杂"和"观点对立严峻"而出现的,对其加以审查,总是需要在"说理方式"、"经验常识"、"法律原理"等 "充分"资源上持续展开,这样,不同看法总是在场的,而通过不同看法来去确定不公正或者腐败也总是不可行的。事实上,对于不公正或腐败的揭示,必须依赖确凿无疑的事实证明和无可辩驳的理由陈述,而不能依赖富有弹性的"相对有理"。而最终所有所依赖的内容又是内部的横向纵向权力的基本结构。

概括来说,正是因为这些缘故,解决司法不公正和腐败的思考目标,即便是在当代中国,依然不是去追求"充分"的法律论证。

行文至此,本文应该转入分析"单纯"的法律论证的意义。法律规定、法律原则和形式推理,在法律论证中,不是"充分"这一能指的所指,但却是法律论证本身的标准代码。正如本文开始部分所分析界定的,"充分"的法律论证和单纯的法律论证本身,是不同的。不同之处在于"充分"是在希望运用法律规定、法律原则和形式逻辑之外的说理方式、经验常识和法律原理等论证资源以期实现"很有道理"。而"单纯"的法律论证仅仅单纯地寄希望于法律规定、法律原则和形式推理。

本文讨论的裁定书,涉及较为复杂而又争议的事实认定和法律适用问题,从而涉及许多枝节观点的论证,以及枝节观点论证和中心观点论证两者相互关系的问题。二审法院提出的被本文标注为R(X)的理由陈述,几乎全部属于枝节观点的论证,其目标自然是指向"该法官玩忽职守罪不能成立"这一中心观点。当然,其中枝节观点又包含了彼此相互支持、下枝节观点支持上枝节观点的关系。显然,本文主张法律论证,而非"充分"的法律论证,正是在于主张被标注为R(X)的理由陈述,应当全部成为法律规定、法律原则和形式推理的展示说明。大体来说,法律规定和法律原则解决"适用标准"的问题,形式推理解决"事实认定"以及枝节观点和中心观点的相互连接以及枝节观点彼此相互支持的问题,当然,法律规定和法律原则有时也会解决"事实认定"问题。在裁定书中,我们已经看到若干这样的单纯法律论证。[59]

在我看来,单纯的法律论证相对"充分"的法律论证具有如下几个优点。

其一,清晰明确。前者因其适用简单明了的"大前提",所以要比后者包含需要解释的"大前提"而展开的论证更易使人感到意思分明。简单明了的"大前提",与人们的认识感受更为接近。我们就从裁定书中寻找例子。注意裁定书中R22的前半部分。其中论证:"最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定,是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的,被告提出的抗辩涉及暴力犯罪而非经济犯罪,故检察机关引用该规定与本案无关。"R22 的前半部分传达了简单明了的"大前提":暴力犯罪和经济犯罪是不同的。于是,其推论清晰明确:因为两者区别故不能适用这条规定。再看R30.其中论证: "民事诉讼中,在当事人无法举证时,法院可以依职权调查取证,但是,民事诉讼中法院调查核实证据的手段十分有限,不可能也不允许采取类似刑事诉讼中取证方式获取证据。该法官在案件审理过程中,已经基本穷尽补充证据的手段。之后公安机关介入,原告承认事实,这是民事诉讼中法官不可能做到的。"这种论证是涉及法理说明的论证。其核心是想说明,民事诉讼中法官调查取证与其他国家机关在其他程序中调查取证是不同的,所以,不能以后者作为标准要求前者。强调不同是在强调一种法律原理。但是,这种论证所依赖的"大前提"是需要解释的:为什么是不同的,以及不同之处是什么?于是,尽管其指出了"公安机关所做的是民事诉讼中法官不可能做的",但是其推论依然相对来说留下了不确定的疑问:为什么民事诉讼中法官依职权调查取证据的手段本来就是十分有限的?这也许又是R30使用 "基本穷尽"这一含糊修辞的一个原因。[60]

其二,在清晰明确的基础上对单纯的法律论证提出质疑是非常困难的,也是几乎不可能的。因为其清晰明确,有确凿的规定,对其质疑等于是对法律的明确标准提出质疑,这是毫无意义的。当然,这里的另外一个前提是对法律规定和法律原则的意思没有不同看法。[61]观察一下该裁定书的R35.其中说到:"根据最高法院(包括二审法院自己的)错案追究的规定,民事案件由于出现新的证据而发现原判错误需要纠正的,不属错案,不能追究办案人员的责任,也不存在错案赔偿问题。胁迫证据是在民事判决之后出现的,而且在民事诉讼中是无法取得的,因此该法官民事判决不属错案,作出判决的法院也无需承担国家赔偿的责任。"显然,如果对这里提到的最高法院规定的意思没有不同看法,那么,质疑该法官的民事判决为什么不是错案,等于是在质疑最高法院的规定本身,这是毫无意义的。与此不同,正如本文前面几节所分析的,对"充分"的法律论证提出质疑即使不是轻而易举的,也是并不困难的。

这里存在一个相关问题。有时人们可能针对单纯的法律论证提出这样一个疑问:在同一问题上,为什么应该或者只能运用这一法律规定或者法律原则,而非另一法律规定或者法律原则?我不否认对单纯的法律论证可以提出这样的质疑。但是,这种质疑和对"充分"的法律论证本身提出质疑是不同的。前一种质疑是对法院法律适用的断定权力的质疑,后一种质疑是对法院追求"很有道理"行动的质疑。法院自己选择一个法律规定或者法律原则加以适用,这是司法决定权力的体现,对其质疑是没有意义的。因为,道理十分简单,在有争议的案件中,没有一个人可以宣称自己的"关于法律规定或者法律原则的选择"的判断才是正确的(除非立法者自己出来说话,而这又是不可能的也是不应当的[62]),而司法权力的制度配置逻辑,本身就只能赋予法院特定的权力进行选择。另外,如果要求法院解释,或者法院自己主动解释,那么,从理论上来讲,由于所有法院所作的裁判都包含了适用法律规定或原则,而这种适用都可以视为包含了"法律选择",[63]这样,所有法院裁判中所包含的法律适用或者"法律选择"都是需要作出解释的,至少人们可以对所有法院裁判提出这种要求。这一结果在司法原理上是难以接受的。因而,在这个意义上,即使可以对法院的法律适用选择提出质疑,其也远远不是对"充分"法律论证进行质疑所能相提并论的,其意义也是极为有限的。[64]

这里存在另外一个相关问题。人们可以认为:如果随时随地都能运用法律规定或者法律原则解决具体枝节问题,那当然是至为理想的,然而,有时恰恰是因为无法发现相关的法律规定或者法律原则,所以,采用"充分的法律论证"也就是不得已而为之的事情。在这个意义上,采用"充分的法律论证"有时是必要的。但是,在我看来,在这里重要的不是"承认无法发现"而是"努力寻找"。面对现代国家浩如烟海的法律体系,人们是有可能发现相关法律规定或者法律原则的。我们可以注意一个典型事例:天津市法院对"知假买假打假"案件的处理。"知假买假打假"的案件,在以往通常被认为是《消费者权益保护法》的适用问题。人们在过去总是围绕"知假买假打假者"是否为《消费者权益保护法》第49条所规定的"消费者"而去思考相关裁判问题,并且展开争论。然而,天津市法院运用《民法通则》相关规定来去裁判这类案件,认为"知假买假打假"是种"意思表达不真实"的民事行为,故而属于"无效民事行为",从而判决"知假买假打假者"败诉。[65]天津市法院的判决,表明人们以往没有想到的《民法通则》相关规定是可以适用的。我们当然可以争论天津市法院的法律适用是否适当,但是,天津市法院的法律适用毕竟可以说明人们是有可能将"无法发现"转化为"努力寻找"的。概括来说,我们又能认为"无法发现" 也许是"没有努力寻找"的结果。因此,重要的不是简单承认"无法发现"。"努力寻找",才是解决问题的真正途径。

其三,单纯的法律论证,因其清晰明确、难以质疑,从而几乎是最好、最有效的抵挡外部法律异议甚至"不予理解的抗议"的话语屏障,而且,因其能够不折不扣地表现法院是在 "依法裁判",从而也是最佳的保持法院裁判正当性的社会认同的话语运作。法院在作出裁判后,难免引发裁判阅读者的不满和"反对"。如果裁判在枝节问题上所表现的是依据具体法律规定或法律原则,那么,阅读者将会发现自己是在不满或"反对"法律规定或原则,于是,阅读者更为可能像接受已经颁布下来的立法条文一样,接受法院裁判,除非阅读者认为法律规定和法律原则本身就是需要反对的。换种角度来说,如前面第七节所分析的,通常情况下,裁判阅读者如果对裁判结果不满和"反对",那么总会考察裁判论说的枝节细节论证,当发现枝节细节论证是以法律规定或者法律原则作为推论根据的,不满和"反对"是比较容易消失的,因为那是"这么规定的"、"本来如此的",除非阅读者从根本上就对法律规定和法律原则抱有否定态度。反之,当发现裁判在枝节问题上所表现的是"充分"法律论证,这种论证又是可以争议的,阅读者的不满和"反对"是不易消失的,而且更为可能是变本加厉的,因为这里出现的是"公说婆说"的现象,出现的是"为什么你认为的有道理,我认为的就没有道理"的思维抗拒。

其四,最后但不是不重要的,单纯的法律论证,因其完全依托在明确的法律规定、法律原则和形式逻辑的基础上,从而可以摆脱"诉讼理性纠缠"的阴影,也即对审判理由的不断揣测追觅,不论对本文所提到的裁定书中的二审法院以及一审法院来说,还是对其中的控方、辩方来说,还是对潜在的各类阅读者来说。本文前面已经论证,"充分"的法律论证,其在理性思考上是开放结构的,而且,正是因为没有确定的标准和依据,在"说理方式"、"经验常识"、"法律原理"上,人们可以围绕裁判问题而去展开理性纠缠,不论在公开的司法讨论中,还是在隐蔽的司法讨论中。人们还会在公开的司法讨论(比如裁判文书表达、诉词表达、辩词表达)和隐蔽的司法讨论两者关系上尽用并非必要的殚精竭虑。在前面第三、四、五节中,我已经分析了大量的相关例子,而且从理论上论证了这意味着什么,以及为什么会是这样。从某种角度看,"充分"的法律论证包含着一个悖论:越是希望"充分",越是无法实现"充分"。这是一种自我解构。相反,单纯的法律论证排除了"诉讼理性纠缠"的阴影,其本身是没有"越充分越不充分"这一悖论的,从而其仅仅为自己提出了论证要求,而没有为自己设置论证负担,也不存在自我解构的问题。这是颇为理想的。

退一步讲,纵然单纯的法律论证的优点是有限的,但是,只要"充分"的法律论证所包含的问题和益处(本文第六、七节提到的支持"充分"的观点所说的益处)是双重可能的,那么,我们也能仅仅因为后者的"问题可能"而去小心后者,从而赞同前者。毕竟,司法的根本任务和努力方向,是首先实现其社会分工和权力配置的准确定位--权威裁判。

通过全文,我论证了一个观点:应该提出法律论证,但是不应使之充分。在某种意义上,本文运用理性手段在细节上证明了理性的"无可奈何",尽管,本文试图 "充分"论证本文观点,其本身也许也有"充分悖论"的问题。这是一个或许不太令人"满意"的表现。然而,读者可以发现,尽力让司法裁判无可置疑而且让法律权威巍然屹立,则是本文一以贯之的精神宗旨。为了实现法治的目标,针对法律论证,也许我们对一句可能来自《鬼谷子》的中国成语应该重新唤起记忆:言多必失。

注释:

[1] 《鬼谷子·本经符》。

[2] 这一思路的文本例子非常丰富,其中作者既有法学学术者也有法律实践者,而且已为人们熟悉,这里恕不例举。

[3] 较为突出例子参见苏力:《判决书的背后》,载《法学研究》2001年第3期。

[4] 例子参见前引苏力文,第3、17页。

[5] 终审裁定书编号:(2004)粤高法刑二终字第24号。

[6] 实证思路时常认为这种条件是谈论法律论证是否应当充分的条件。例子参见前引苏力文。

[7] 首先,诉讼双方并不关心法律论证,因为其中一方没有提出理由对抗对方的主张,而是简单承认或者接受。在已经承认而且接受的情况下,难以想象其中一方还会要求另外的推论陈述。常识可以表明这里缺乏对另外法律论证需求的动机。其次,正是因为第一点,目前中国一些基层法院开始改变没有争议案件的裁判文书的理由陈述写作方式,它们认为应该转换不问具体情况一律加以"法律论证"的僵化模式。典型例子之一可以注意北京法院网站发表的一篇文章《北京法院15类简易民事裁判文书减肥》。其中提到,由于不加区别地强调论理,民事判决书出现了越来越复杂的趋势,需要改变。文章提出对某些简易没有争议的案件,取消法律论证的建议。载http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=74,2002年11月1日。

[8] 这一案件的一审和终审引起了社会广泛关注,引起了很大争议。这在各种媒体的报道讨论中都能发现。

[9] 这里涉及一个问题:案件中事实认定和法律适用的区分问题。其实,无论认定事实还是法律适用,通常都和这里提到的各种论证资源相互关连,是在各种论证资源的使用中展开的。因此,本文在讨论"充分"问题的时候,不再区分通常意义上的事实认定和法律适用。

[10] 这里的"说理方法",与一般逻辑推理有很大不同,意指广义的"讲道理和说服"。其具体含义与意义,见下文。

[11] 这里涉及法律论证资源和法律推理所依赖的渊源或说大前提彼此区分的问题。一般来说,法律论证与这里提到的论证资源联系更为紧密,与法律推理的其他大前提,比如道德、政策、习俗、惯例等,联系并不那么紧密。如果结合道德、政策、习俗、惯例等进行推理,我们似乎将其称为"辩证"法律推理较为合适,将其称为法律论证可能是不合适的。另外,从中国法院实践来看,直接运用道德、政策、习俗、惯例等进行裁判活动的,还是非常罕见的。

[12] 《最高人民法院公报》编者曾经对一个自己认为值得赞扬的裁判文书提到,"前后呼应、分析透彻、情理法浑然一体"。参见《最高人民法院公报》1999年第2 期,第59页。主张运用法理的学术例子参见,杨立久:《民事再审判决书的论证内容及方法》,载《法学》1999年第6期,第30页;陈金钊:《司法过程中的法律方法论》,载《法制与社会发展》2002年第4期,第35页。

[13] 可以注意许多评论者针对一些引起广泛争议的裁判的讨论。比如参见中国法院网上自裁定书公布至8月2日的一些争论文章。

[14] 在探讨法律论证尤其司法过程中的法律论证问题的时候,正如有学者所提醒的那样,许多学术文本作者不自觉地"卷入"案件之中,仿佛自己是案件的正确评判者,而这一视角的选择没有注意到自己是在"制定"一个既有可能引起人们进一步的争议也有可能建立某种"貌似政治合法性"的概括意见。参见前引苏力文,第14 页。我们的确应当注意,我们无从首先说明以及证明自己的概况视角选择是唯一正确的。这里存在一个"视角选择开放"的空间。当然,提出这点,这不意味着本文作者主张法律学术的探讨与法律实践应该彼此分离,实际上本文的最终目的依然是中国的司法实践。

[15] 近两年,中国许多法院开始借助各种媒体特别是网络将裁判文书加以公布,我们可以注意观察这些公布的裁判文书中的法律论证从而发现这点。

[16] 下文用楷体字标注的内容全部来自原裁定书。本文仅仅作了个别语句表述的修订。

[17] 本文将这一理由标注为R1,后面其他诉讼各方包括二审法院提出的各种"理由"仅注R及数字,如R2、R3……

[18] 这是原裁定书的概括。

[19] 参见一审判决书,(2003)肇刑初字第26号。

[20] 参见前注一审判决书。

[21] 本文将这一疑问标注为Q1,后面其他疑问标注为Q加数字,如Q2、Q3……

[22] 注意R26中使用了"通常"如何的叙述方式,这是表达经验常识的常见方式。

[23] 从实际情况来说,二审法院这样陈述分析,和最高法院规定的要结合双方争议焦点来展开论证,极为可能是有关系的。一审判决与此类似。

[24] 根据R32,好像如果该法官和原告有串谋,那么被告就可以或者应该为了鸣冤而自杀,或者,自杀就是可以理解的。这种(他者可以剥离出来的)"论证逻辑",也是奇怪的。

[25] 参见最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选(刑事卷)》(1992年-1996年合订本),人民法院出版社1997年版,第284-288页。

[26] 见李朝涛:《老农败诉自杀法官被控有罪,此案在广东高院二审》,载http://news.163.com/2004w03/12501/2004w03_1080091937423.html,2004年3月24日。

[27] 我们可以注意一下一审判决书。其中直接运用了刑法学原理:"按照刑法理论,刑法上的不作为犯罪是指:如果行为人履行了义务,就能够避免危害后果的发生;而行为人在能够履行义务的条件下没有认真履行,因而导致了危害后果的发生。"见该判决书。如果考察一下目前的众多法院判决书,也可以发现这是较为普遍的。我和一些法官进行交谈时,他们指出,自己时常的确是这样做的。

[28] 经验常识的支撑,在此不是逻辑演绎意义上的支持,而是经验例举式的支持。

[29] 这是一个假设。事实上,通过这起裁定书的裁判,看来国家至少在目前并不一定转入其他方式加以追查。

[30] 接前注加以说明。在司法实践中,的确出现过其他案件的被告以"刑事犯罪"为由提出抗辩,而法院并不给予实质性的关注的情况。所以,在某种意义上,检察机关的抗诉意见,隐含着制度建设的意思。但是这是另外的问题。

[31] 我们可以注意另外一个可以展开法理争论的例子。在R21中,二审法院提到了民事诉讼法的"谁主张谁举证"的原则,并且指出该法官在民事诉讼中遵循了这一原则。但是,二审法院在后面又提到了只有像该法官在那件案件中处理证据,"才体现了司法公正"。在R23中,二审法院认为如果该法官仅凭被告一面之词便停止民事诉讼,移送案件,这恰恰没有体现"司法公正"。显然,民事诉讼法中没有明文提到"司法公正"几个文字,"司法公正"更多是中国司法机构和法律学界提出的多少有些口号性的更为普遍意义的法理主张,当然,中国民众也在提出这样的修辞。在我看来,"司法公正"由于是一般性的大词修辞,极为容易引发法理上的语词战争。控方完全可以认为,自己主张该法官在当时应该适用刑事诉讼法的规定,才是司法公正,并据此论争下去。

[32] 这里涉及另外一个问题,有些情况下正是因为没有可适用的相关法律,但是又要解决讼争焦点,所以"充分"的论证意识借此出现。比如上面讨论R22以及未讨论的R23,就属于这种情况。对于这个问题,如果要问实践中应当如何加以解决,那么这等于在问"在没有法律规定和法律原则可适用的情况法官应当如何审理案件",这是古老的法律哲学问题,不属于本文所要分析的范围。如果为了"充分"名义而主张运用其他论证资源尤其是法理资源,则是本文所反对的。这种"充分",实际上是试图运用隐蔽方式主张法官可以灵活审理案件,甚至创制法律规定性质的"标准"。本文在第七节将对与这个问题相关的立法理性和司法理性的重要分别作出分析。

[33] 一些支持"法律论证应当充分"观点的人,都含蓄地暗示过这一点,比如使用"能使当事人心服口服"等用语。例子参见张静、李守一:《法理论证与判决理由》,载《西北第二民族学院学报》2002年第2期,第90页。

[34] 在各个中文网站,都非常容易搜索看到这样的争论。

[35] 参见Chaim Perelman and L. Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, trans. John Wilkinson and Purcell Weaver , Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1969, pp. 112-113.

[36] 在这个意义上,我们也就可以理解佩雷尔曼为什么说,"重要的不是知道说者所说的真实与重要,而是知道即时听者的观点"。见Chaim Perelman and L. Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, trans. John Wilkinson and Purcell Weaver , Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1969, pp. 23-24.

[37] 在这个意义上,我们可以注意,有的学者认为"暂时合意是有价值的"这一观点,其本身可能就是需要商榷的。美国学者Cass R. Sunstein认为,人们之间的"未完全理论化的一致意见"(incompletely theorized agreements),在法律论证中具有重要作用,因为法院可以据此"相互尊重、公正、迅速、没有失误地解决案件纠纷"。这种观点在英语国家学术界颇为引人注目。Sunstein的目的,是想说明这种"未完全理论化的一致意见",要比Ronald Dworkin的"法官应该建构一个基本理论以法律论证"的思想更有价值更为实用,后者费时费力,而且也不大可能实现。参见Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, New York: Oxford University Press, pp. 6-8, 50. 在我看来,无论Dworkin还是Sunstein的观点,都是需要重新考虑的。

[38] 这种融合也许是诚心诚意的接受,但也许仅仅是相互谅解或者相互妥协。

[39] 有学者已经提到了类似问题,但是因为文章主题原因没有深入分析,参见前引苏力文,第17页。

[40] 主张理性的例子,参见龙宗智:《刑事判决应加强判决理由》,载《现代法学》1999年第2期,第36页。

[41] 主张这点的例子,参见傅郁林:《民事裁判文书的功能与风格》,载《中国社会科学》2000年第4期,第132-133页。

[42] 我们可以注意,在法国大革命之后,对司法历史的讨论时常涉及大革命之前的法国法院裁判,这种裁判常被称为任意、专断,而且没有理性。讨论的预设前提之一就是通过充分陈述裁判理由才能体现"理性司法"直至"司法公正"。

[43] 关于这个观点的一些有启发的相关论述思考,可以参见Peter Suber, "Legal Reasoning After Post-Modern Critique of Reason, " 3 Legal Writing, The Journal of the Legal Writing Institute, 21-50 (1997)。

[44] 当然不排除还有"开人心智"的启蒙希望。比如《人民法院五年改革纲要》,载《最高人民法院公报》1999年第6期,其中提到,裁判文书不仅要记录裁判过程,而且要公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,法制教育的生动教材。

[45] 有学者的确主张应该提倡法律论证的对话性、说服性,例子参见解兴权:《法律推理的涵义、性质及其功能》,载《法律科学》1998年第6期,第10页。

[46] 这里提到的"标准"涉及复杂的法律解释问题。

[47] 有时有的法学理论和法律实践,的确认为法院是可以做些"立法"工作的,比如填补法律的空白。这是一个复杂问题,需要另文撰述,因为这样一种看法是较为传统的看法,而其他看法并不如此认为,并不认为法院可以而且实际上的确有时做些"立法"工作,还有另外的看法直截了当地认为法院根本无此权力。此外,法律是否有空白,也是可以争论的,比如有人就认为空白不是法律本身具有的,而是因为人们有不同看法而产生的。

[48] 关于司法理性的比较好的近来较为经典的论述,可以参见Joseph Raz, "The Relevance of Coherence" in Joseph Raz, Ethics in the Public Domain, Oxford: Clarendon Press, 1994.

[49] 突出例子,可以参见唐仲清:《判决书制作应确立判决理由的法律地位》,载《现代法学》1999年第1期,第88-89页。

[50] 大家都知道,在英语国家法官具有很高的社会地位,受人尊敬。

[51] 人们可以认为这些理论是处于边缘的,但是,对其是无法忽视的。

[52] 这个问题可以参见Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World, Cambridge: Harvard University Press, 1995, pp. 1-3.

[53] 参见Symposia: Law and Popular Culture, 22 Legal Studies Forum (1998); A Symposium on Film and Law, 22 Oklahoma City University Law Review (1997); Symposium: Picturing Justice: Images of Law and Lawyers in the Visual Media, 30 University of San Francisco Law Review (1996); Symposium: Popular Legal Culture, 98 Yale law Journal (1989)。 美国法官波斯纳就说过:"公众要比法律职业界对法律更玩世不恭。"见理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第 560页。

[54] 波斯纳提到,"在诸如美国这样以判例法为向导的法律体制中,法学教授所做的就是阅读司法意见并试图从诸多案件中发现其中的基本格局……",见理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第96页。

[55] 典型的个别情况例子,如法国大革命前的法国法院裁判,这些裁判理由是不"充分",却总是遭遇来自社会的关于裁判正当性以及公正的质疑。还有在特殊政治背景下产生的法院裁判,比如二次大战结束之后的一些判决。

[56] 这样认识的文本例子参见中国学者王红岩:《判决书写作理由初探》,载《内蒙古大学学报》(哲学社会科学版)1995年第3期,第107页;胡平仁:《法律接受初探》,载《行政与法》2001年第2期,第91页。

[57] 参见Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World, Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 39.

[58] 文本例子参见,方洁:《判决书应当陈述理由》,载《法商研究》2001年第4期。

[59] 就单纯的法律论证而言,有两个问题需要略加澄清。第一,如果在枝节观点和中心观点之间,以及枝节观点相互之间,不存在明确显著的逻辑论证关系,那么,支持枝节观点的看似"单纯"的法律论证,实际上不属于单纯的法律论证。比如本文第四节所分析的Q1,涉及R18和R19这两个看似"单纯"的法律论证,以及它们和R20的相互关系。其实,不论是否对R18与R19作出法律论证,它们与二审法院一个重要枝节观点R20都是没有明显联系的。剔除R18与R19,并不影响R20的成立。因此R18、R19不属于真正的单纯法律论证。就三者关系而言,我相信二审法院会和我一样认为其中没有明确显著的逻辑推论关系,尽管二审法院极为可能认为自己的相关"说理方法"不是多余的甚至是正确的(如果要提出实践建议的话,我认为应该简单地说明双方对R18、R19的争议与本案无关,然后直接论证R20)。第二,关于如何运用法律规定和法律原则进行形式推理,以及如何理解此时形式推理的各种特性,这是以往学界关注的主要问题,并且已有大量的相关研究,同时我对其也没有另外的思考。因此,本文没有而且也不去探讨"形式推理"问题。

[60] 当然,在这里如果有明确的法律规定或者法律原则可以直接适用,那么,二审法院极为可能不是如此推论。但是即使如此,我们依然可以提出另外的疑问:为什么不能指出刑事诉讼法等所规定的相关取证的规定,来断定是不同的?公安机关所做的不正是依据相关的具体法律规定?在司法实践中,因为没有明确规定或法律原则而运用法律原理进行论证,是比较常见的。我这里提出的进一步的疑问,实际上是在建议遇到这种情况时,并不一定在单纯的法律论证上无可奈何。问题关键在于继续而且不断寻找法律规定和法律原则,以实现单纯的法律论证。关于这点,我们可以注意司法实践中有些法院实际上已经是在寻找类似相近的法律规定或法律原则以审判案件。当然,这是另外论文写作需要解决的问题。

[61] 如果有不同看法,那么,涉及法律解释问题。法律解释是另外问题,与本文所论述的法律论证有所不同。仍以R22为例,如果对最高法院《规定》中的相关规定,也即"经济犯罪"的意思有不同意见,那么,需要解释"经济犯罪"的含义。解释可以是简单的,或者复杂的。但是,解释之后,不论解释结果是怎样的,依然是要推论"检察机关适用这一规定是否与本案无关"。所以法律解释和法律论证大体来说是有区分的。

[62] 依据一般的立法权力和司法权力的相互关系原理,在具体案件解决过程中,如果立法者出来说话,等于是在运用司法权力,无形中将立法权力和司法权力合而为一。

[63] 从当事人角度来说,只要当事人不服裁判,总是可以提出"应当或者可以适用另外的法律规定或法律原则"的观点。

[64] 在司法实践中,法院有时正是为了说明为什么适用这一法律规定或者法律原则,而非另外的,而去运用"充分"的法律论证。关于这一点,笔者和一些法官探讨过,他们指出有时实际情况的确如此。不过,法院这时运用"充分"的法律论证,已和本文讨论的问题略有所别,因为,这种运用多少是带有"被动"色彩的,不是本文所主要涉及的人们主动主张的"应当展开充分的法律论证"。尽管如此,在笔者看来,在这里,根据本文在第三、四、五节的分析,法院本身依然是无需运用"充分"的法律论证去说明自己对具体法律规定或者法律原则适用的选择,而只需运用权力。我们可以注意一下法律界和法学界都熟知的一个案件判决--四川省泸州市纳溪区人民法院对"二奶继承"案件判决。在这个案件中,有人认为应当使用《继承法》有关条文,有人认为应当使用《民法通则》有关条文。最后,一审法院适用了《民法通则》。但是,在适用后,一审法院尽力说明了自己适用《民法通则》而非《继承法》的理由。其结果是,引起的争论非常激烈。一部分质疑,不是针对判决本身,适用法律本身,而是针对适用《民法通则》而非《继承法》的理由。在我看来,一审法院的这种说明理由是多余的,也是没有较好实践效果的。泸州市中级人民法院维持原判,不作"充分"解释论证,这倒是比较有益的。当然,这尽管可能是本文作者的一个建议,但同样是需要另外讨论的问题,不是本文的论证目的。

[65] 参见王进:"王海打假败走津门",载《南方都市报》1998年8月27日。另可以参见《知假买假能否双倍索赔》,载www. news.enorth.com.cn/system/2004/03/22/000754161.shtml.


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文章来源:本文转自《法制与社会发展发展》2005年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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