瞿郑龙:重访法典(化)的基本法理议题

选择字号:   本文共阅读 1353 次 更新时间:2023-03-22 23:36

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瞿郑龙  

内容提要:法典(化)的历史经验和普遍实践引发了诸多围绕法典(化)基础法理问题的争议,认真对待法典和法典化要求我们重访法典(化)的基础法理问题。其一,“法典”是一个具有层级高低和中心边缘之分的原型范畴,综合性、体系性和集成化是法典的主要特性;法典既是一种特定形态的成文法规范构造,也是一种特质鲜明的法律思维方式。其二,作为一种思维方式的法典(化)是古往今来所有法制文明的基本现象,是法律理性化和法学科学化的内在要求;支持和反对(作为特定法律存在形式的)法典(化)的理由分属法律性、社会性、技术性和哲理性四个不同维度,分为内在理由与外在理由两种性质,应该坚持“差序化”的法典化推进策略,反对法典主义。其三,“是否应当创制法典、推进法典化”的争议可以通过追问“应当创制什么样的法典”进行转换、深化。重访法典化的基础法理议题,有助于重塑法典观的新范式和构建新时代的法典学。

关 键 词:法典  法典化  法典观  法理  法典学


一、认真对待法典(化)


《中华人民共和国民法典》的通过,使得法典和法典化的问题俨然成为我国法学界、法律界的焦点和热点。但是,有关法典和法典化的论争仍然扑朔迷离。因为即便是在具有发达的法典和悠久的法典化传统的欧陆法治国家,立法者边缘化的信念也在不断扩张,法典和法典化面临遭受质疑、批判的境况;更有不少欧陆法律学者转而号召借鉴英美法系的判例法,希望以此解决自身根深蒂固法典化传统所滋生的众多问题①,甚至提出了反法典化、解法典化、去法典化、后法典化的主张。②反观英美法系的不少学者,对自身普通法传统因缺失法典化文化所导致的诸多困难有着深刻体悟,对于法典和法典化他们从来不乏孜孜以求者。③


如果我们更加全面地考诸历史,法典和法典化以及由此滋生的法典文化,可以发现这是人类法制文明一以贯之的重大主题。古希腊时期伟大的立法者,创制了诸多影响后世的法典;古罗马的法制文明更是以法典贯彻“始终”:始于古罗马的第一次法典化尝试《十二表法》,终于古罗马法制集大成的优士丁尼《国法大全》。中世纪时期的西方法制史中同样不乏众多影响巨大的教会法典,17世纪以来,近代西方的法典化趋向则愈发凸显;到了19世纪,以《法国民法典》、美国宪法等为标杆,影响波及世界的法典化运动更是愈演愈盛;20世纪初以后,以《德国民法典》为典范的法典化潮流同样汹涌澎湃;21世纪以来,伴随走向纵深的全球化趋势而来的法典化进程仍在继续延展。④法典和法典化之于中国尤其是其法制,同样举足轻重、意义非凡。律典编撰是中国古代最为重要的立法活动,从历史上第一部成文法典《法经》,到影响东亚法律文化圈法典化进程的典范法典《唐律》,再到近代中国大变局中的变法运动,法典的编纂、沿袭、修订和变革始终是中国法制历史进程的基本主线。新中国成立以后尤其是改革开放以来,我国的立法活动尤其是法典化努力从未停歇,中国特色社会主义法律体系的初步建成是七十多年来中国伟大法制成就的集中体现,2020年通过的民法典则是我国法治建设的一个标志性重大成果。⑤2020年中央召开全面依法治国工作会议,“这次中央全面依法治国工作会议提出,要总结编纂民法典的经验,适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作”⑥,由此,以民法典为引领和带动的法典化运动成为中国法治实践工程的重要内容。⑦


人类法律文明实践进程中的这些法典化活动和法典结晶,引发了人们对法典和法典化问题的理论思索。几乎没有一个人类法制文明史上具有重要代表性的法律实体没有触碰到法典和法典化的实践议题,也几乎没有一个人类法律思想史上具有重要影响力的法律学者或流派没有论及法典和法典化的理论问题。法典和法典化是人类法制文明进程中贯穿历史、关涉当下并且触及未来的恒久主题,是贯通域外和中国而普遍存在的共通议题,是法律实践和法学理论双重维度同频共振的重大问题。


本文旨在基于法律思想史的梳理和考察,主要针对法典和法典化的三个基础性、一般性法理问题展开论析:第一,何为“法典”和“法典化”?应该如何理解“法典”和“法典化”?第二,是否应当创制法典、推进法典化?赞成和反对的各方理由何在?第三,应当创制什么样的法典?应当树立什么样的“法典观”?通过针对这三个法典和法典化核心问题的论析,可以揭示不同论者所秉持的法律观和法理观,进而展现各方所持的不同法典观。


二、存在形式与思维方式:法典(化)的双重属性


人类法制文明史辉煌的法典化成就和法律思想史丰富的法典化论争,似乎使得“什么是法典”不应再成为一个问题。但正是因为法典的历史源远流长、错综复杂,使得“就连什么可以看成是法典,也是众说纷纭”。例如,在衡量什么是法典的尺度的一个极端,是公元前5世纪的《十二表法》,它简明扼要,针对的范围也并非面面俱到;而在这个尺度的另一个极端,则是优士丁尼的《国法大全》,它庞大无比,涉及的范围包罗万象。⑧然而,这还只是现代社会之前的(所谓)“法典”与“法典”之间的差异,如若进入以《法国民法典》《德国民法典》为典范的现代社会,那么《十二表法》《国法大全》与后两者之间的差异则是更加明显。毕竟,“不论《优士丁尼法典》《优士丁尼学说汇纂》抑或其他任何由罗马人或拜占庭人编辑的法律文本皆不能被视作近代技术意义上的法典编纂。例如,《学说汇纂》乃是包含案件裁决、法律意见和建议、评论、争论以及教科书和专著之摘录等材料的丰富混合体。此外,它甚至并未试图将罗马法作为一个系统实体加以表述”,《优士丁尼法典》则是对于四百年间皇帝敕令的汇编,它并不试图具有综合性,更加未曾努力使得这些法律材料具有某种系统的顺序,《法学阶梯》在这方面显得颇为不同,然而它实质上却主要是法律教科书。⑨可见,当我们把《十二表法》《优士丁尼国法大全》和《法国民法典》《德国民法典》都称为“法典”的时候,我们可能是在不同的意义上使用“法典”这个术语。同样,当我们把《法经》《唐律》和《民法典》相提并论并都视为“法典”之时,同样存在类似问题。如果缺少对于何为“法典”的基本判定原则和标准,那么我们就无法形成讨论法典问题的基本前提,因此,澄清“法典(化)”的基本内涵成为探究法典(化)问题的出发点。


(一)“法典”的语言分析:词源和词义


正所谓“循名责实”“寻言观象”,语词与事物之间的指称关涉以及语言对于人类构想事物的本质规定性,使得我们可以而且必须透过语词认知事物。⑩释读中文“法典”一词,“典”的释义是理解这个词的关键。“典”,初文从册,捧读典册之意;本义是典册、典籍,指有垂范价值的重要文献书籍。因此许慎《说文解字》释“典”为:“五帝之书也。从冊在丌上,尊阁之也。庄都說,典,大冊也。”(11)殷商卜辞(甲骨文)则释“典”为“工(贡)典”,意为祭祀之时贡献典册于神灵,所谓“惟殷先人,有册有典”,凸显其重要册书的意思。典籍形式的重要性,表征的是记载于其上的内容也应是人们信奉遵守之物,因而引申为常道、准则之意,所谓“吾子顺先典”,后世进一步引申出制度、法律的意涵,又引申为礼节、仪式和典礼。(12)所谓“典,大册也”,中国古时的书曾经通过形制大小表示重要程度,“典”作为“大册”,俨然既是指“典”的外观形制之“大”,也是直观表征其地位之重要;而“典者,尊藏之册”,其中蕴含的尊奉、敬重之意,更是明显。《尔雅·释言》释“典”为:“典,常也,经也。王谓之礼经,常所秉以治天下也。邦国官府谓之礼法,常所守以为法式也。”(13)“经”最初指称的是作为书写工具的稀有珍贵载体,以“经”释“典”,同样也可看出“典”的尊崇地位。


西语之中与汉语“法典”对应的语词,大体也有类似意涵和演变过程。英语“code”(法律的体系性编纂)源于13世纪的古法语“code”(法律体系、法律书),后者则源于拉丁语“codex”(制定法的体系性分类),更早又可以溯源“caudex”(书)一词,“caudex”的本义指“树干”,后引申为书写于覆蜡木简或纸莎草纸、羊皮纸等材料之上并且将其联结在一起形成的书。(14)古罗马帝国时期,法学家们开始尝试编纂皇帝的敕令,这些首次被编纂成册的敕令汇编以“书”的方式出版,被称为“法典”(codices)。因此,公元5世纪的古罗马,“codices”除了一般意义上的“书”以外,还被用来意指经过系统挑选的、完整的法律汇集;公元6世纪时,优士丁尼组织编纂完成的三部完整、系统的法律汇编——《优士丁尼·法典(Codex)》《优士丁尼·学说汇纂(Digesta)》和《优士丁尼·法学阶梯(Institutiones)》,也被称为“Codice”,并且最终确定了“Codice”在罗马法系中作为法律术语的基本含义:“法典”。(15)


由上可知,我们能从中文“法典”一词中“典”的形式载体和尊崇地位这两个方面领会法典这一事物作为治国理政重器要具的特性,西语“法典”(code)一词则表征了作为法律系统汇编整理的法典,在内在形制结构方面的基本特质。


(二)法典的范畴类型:作为原型范畴而非经典范畴的法典


“语词”是表达“概念”内涵进而通过内涵指称“事物”的外在符号工具,但存在诸如“词不达意”“得意忘言”等众多语词无法充分凝结表征事物整体特征的内在局限。正如我们虽然可以通过“法律”(Law)这一语词的分析管窥法律这一事物的相关属性,却又难以全面阐释法律的完整特质一般,对于法典这一事物的认知,我们同样需要从对“法典”的语词分析,进入对其基本特征的理解。


对于法典这一事物,法学界已从历史的角度、法律渊源和形式的角度、法律部门和法律体系的角度、法典的形制结构和标准角度、比较法学和法系的角度进行了多元的阐释。(16)根据这些多元的法典意涵,我们使用“法典”一词指称的事物,既包括了诸如《汉穆拉比法典》《十二表法》《法经》《摩奴法典》这类人类法制文明早期形制较为粗糙、内容颇为混杂、体例难言规整的法律形式,也涵括了诸如《法国民法典》《德国民法典》《中华人民共和国民法典》这类形制严谨、内容完备、体例规整具有典范意义的法律样本,甚至还被意指法学家在理论上规定了具有更加严苛理想标准的法律形态。例如,边沁认为,符合如下标准方能称为法典:第一,法典必须具有充分的完备性,通过法典绘制的“法律地图”足以涵盖社会生活的全部事实,以至无须以注释或是判例等非法典的形式加以补充;第二,法典的语句表述必须达到最大可能的普遍性,借助最少、最简约的法律条文表达全部的法律规范;第三,构成法典的法律规范必须以严格的逻辑顺序叙述出来,彼此之间不会冲突;第四,表达法典条文的术语,必须严格一致、规范严谨,使其能够严丝合缝地准确界定法律规范所指称的每件事物。(17)


由此可见,我们似乎并不能将意指作为成文法的一种特殊形制的“法典”概念,视为一个非此即彼、泾渭分明的亚里士多德式的“经典范畴”,而应将其视为一个具有层次性、等级性、程度性、类型化的“原型范畴”。根据亚里士多德的经典范畴理论,人们之所以把众多事物归为同一范畴,是因为这个范畴所指称的众多事物彼此之间具有共同特性。通过区分事物的本质属性和偶然属性,借助于范畴规定事物的充分条件和必要条件的有限集合,我们就可以定义一个范畴(内涵),并且划定范畴的明确边界和指涉范围(外延),范畴由此成为一个边界清晰的均质单位,我们进而通过这个范畴清晰地区分此事物与彼事物,只要是属于这个范畴之列的所有成员,都可以用这些充要条件所表达的本质特征、共同属性来予以描述。但是,人类划分和运用的范畴化方法并非如此简单,在经典范畴之外,现代语言哲学、认知科学的相关理论提出了“原型范畴”的理论。根据“原型范畴”理论,范畴所属之列的成员,并非全都具有范畴所界定的那些本质共同属性,而是存在核心成员与边缘成员、典型样本与含糊样本、完美原型与参差形态的等级梯度差异。范畴成员之间的结构关系属于一种维特根斯坦所谓的“家族相似性”,范畴存在清晰地带和模糊地带。(18)


依此原型范畴理论关照“法典”概念,与其说“法典”是一个亚里士多德式的经典范畴,还不如说“法典”是一个维特根斯坦式的原型范畴。我们借由“法典”概念所指称的对象,既可以是诸如《法国民法典》《德国民法典》《中华人民共和国民法典》那般的典范型、核心型的法典,也可以是如《汉穆拉比法典》《十二表法》《法经》《摩奴法典》这类非典范、边缘型、不成熟的法典。这些不同样态的法典在法典化程度上存在较为明显的、或多或少的等级差异和层次差距,但仍然共享了某种有关“法典”的“家族相似性”,因而都被我们称为“法典”。正因为如此,我们不仅用“法典化”这个概念来指称作为一种创制法典的活动和过程,而且用来表达不同形态的法典之间“法典化”的程度分别和水平差异:法典化程度和水平越高的法典,越是具有典范型的法典;反之,法典化程度和水平越低的法典,越是边缘型的法典。作为典范型的法典主要具有以下“家族相似性”特征。


(1)综合性。“综合性”意指法典一般“必须不仅提供针对诸多具体问题的规则,而且也必须覆盖某个法律的全部领域”。法典指向和调整的社会生活和社会事实,一般是具有相对独立性、区分度的社会领域。例如,多数欧洲国家都拥有涵盖了整个私法领域的法典,法国、德国即是典型;《意大利民法典》和《荷兰民法典》甚至包括了商法部分。(19)梁启超认为,《法经》之所以能被视为是中国历史上第一部成文法典,是因为“悝之《法经》,既撰次诸国法而成。然则前所列举之七种法,与夫不见于传记之他种成文法,乃至各国未著于竹帛之惯习法,当莫不为《法经》所网罗。盖《法经》者,集局部法以为一般法者也。我国法律之统一,自《法经》始”(20)。《法经》以“王者之政,莫急于盗贼”为首,广泛设定有关各类犯罪的罪名和处罚措施,其规范基本涵括了其时刑事领域的主要事项,具有相当程度的综合性。所以梁启超指出:“成文法复可分为两种,一曰单行法,谓随时颁布之法律也。二曰法典,立夫单行法之上,或集录前此之单行法,而勒为大典者也。”(21)法典的综合性使其与单行成文法相区别,更使其与个案式的判例和判例法相区分。


(2)体系性。“体系性”意指法典并非各类法律材料的任意、简单堆砌,而是一种按照特定法理逻辑顺序,对于法律概念、法律规范、法律制度进行的理性化构造、组织化规整,使其内部构成高度融贯、前后一致的整体或系统。(22)体系性或系统化的观念源远流长(23),法律的体系性同样是法律人孜孜以求的恒久目标,不论是基于某种自然法的公理演绎推导出整个法典(以近代理性主义自然法学者普芬道夫、莱布尼茨等人为代表,《法国民法典》即是这种体系性思想的产物),还是基于价值—目的的内部体系式法典(以边沁、耶林、庞德等人为代表),抑或是基于法律规范的类型或阶层构造式法典(以凯尔森、哈特、拉兹等人为代表),都是法律体系性的理念表达。(24)法典和法典化则是法律人将法律予以体系化的最典型表征,正是体系性使得法典与粗糙的法律零碎拼凑、单纯的法律杂糅汇编相区别。


(3)集成化。2018年,习近平在中央军委政策制度改革工作会议上强调,认清推进军事政策制度改革的重要性和紧迫性,建立健全中国特色社会主义军事政策制度体系,“推进法规制度建设集成化、军事法规法典化”(25)。这表达了法典的集成化特性。“集成”的概念源自工程科学,钱学森在其系统科学理论中指出,系统科学以系统为研究对象,系统普遍存在于自然界和人类社会中,这些系统在结构、功能、行为和演化方面,都很复杂。(26)法律是社会系统的一个子系统,法治的构建是一个复杂的社会系统工程(27),法典作为法律系统的子系统,同样是一个涵括了诸多子系统,并且子系统之间存在复杂关联的整体。因此,作为复杂系统的法典需要借助于集成化的方法进行创制。如果说体系性主要侧重于法典的静态结构和状态,集成化则主要侧重于法典创制的动态过程和方法,它使得法典的体系性成为可能,表达的是法典的多要素、多功能,是“合众为一”的集中整合、化零为整的过程和旨趣。这种集成化既体现在构成法典的法律规范层面,也体现在创制法典的过程环节,法典创制过程往往需要大量的知识、信息和资源,需要采取集成化的方法方能有效实现。


(三)法典的双重属性:作为存在形式的法典和作为思维方式的法典


法学界对于“法典”的现有界定,主要是将其视为一种具有上述基本属性的特定成文法存在形式。毫无疑问,这是我们日常使用“法典”一词表达的主要意涵。但是,法典(化)不仅是一种特定的法律存在形式,而且更是一种运思法律问题的基本思维方式。这二者之间的关系在于:


第一,作为一种特定法律存在形式的法典(化)与作为一种法律思维方式的法典(化)的共同特征在于,它们都是一种有关法律的综合性、体系性和集成化信念的表征,只不过前者是这种信念的外在物化表现方式,后者则主要是一种思维方式层面的表达。虽然从历史实践来看,现代民族国家构建的政治原因、法律应当公开的法治要求等因素都曾是法典化的重要推动力,但这些因素并非影响法典化的一般性、普遍性动因,“我们今天在维护法典理念时必须要坚持的是对系统思维的正义内涵的信任。立法、法学和适用法律的实务要想为一般的正义秩序做出贡献,就必须都负担起系统思维的义务。这些体系思维的表现和保障是致力对现行法的封闭单位同样进行封闭的表述”(28)。这意味着,真正与法典(化)存在内在本质联系的就是系统化理念或体系性思维,作为法律存在形式的法典只不过是这种思维运用的外在成果。正因为如此,齐默尔曼指出:“法典化构成了将私法视作一个系统性整体的一种智识努力。它由此提供了一个体系,使得那些必须适用与解释法律之人看到‘真理与自身相关’,从而理解并关注作出具体裁决所须考虑的规范语境,以避免矛盾做出不仅本身公平公正并且亦与针对其他问题的解决方法相一致的解决方法。”(29)


第二,创制作为一种法律存在形式的法典,不仅需要依赖于一种作为思维方式的法典(化),而且需要其他诸多政治、经济、社会、文化实体条件的支撑;因而人们可能支持在运思方式上运用法典化的思维方式考虑法律问题,却因为现实条件并不足以保障创制一部成熟的法典,使得人们反对创制作为一种法律存在形式的法典。例如,即使是对自然法学、分析法学这两种曾经作为法典化运动重要理论支撑的法学流派持有明确批判立场的梅因,也认为英国普通法能够通过一些理性编纂的形式而受益,这种理性编纂能够消除以法律教育、法律先例和判例法为基础的体系所固有的歧义性和矛盾性。只不过梅因深受萨维尼历史法学的影响,对于在英国制定一部良好的成文法典的实践可能性持有怀疑。因此,梅因才主张英国的法学教育中引入罗马法研究的课程,借助于罗马法的系统推理模式和专门术语推进英国法学体系性法律思维方式的进步。(30)同样,作为历史法学代表性人物的萨维尼,体系或哲学方法是其在历史方法之外始终强调甚至更为重要的方法。萨维尼所构想的不是“法律史”(legal history),而是“历史的法律科学”(historical legal science);对于往昔的研究只是一种工具,一旦从历史中发现了“主要原则”,历史工作就完成了。这样,法律学家就会开始用这些“原则”构建一个真正“科学”的“体系”。这也是为何萨维尼之后的历史法学衍生出了诸如普赫塔等概念法学的重要基因。因为认为其时德国尚不具备创制一部法典的各种客观外在条件,萨维尼本人对于古罗马法的研究本身就是试图为法典创制提供智识准备,法典化作为一种早已存在其理论内部的思维方式,与其后来对于法典实践的影响,可谓一以贯之,并不矛盾。(31)


第三,创制作为一种法律存在形式的法典主要是由立法者直接负责,虽然其中不乏法学家等其他法律人的参与,但是能够实际参与法典创制活动的人员始终都是相对有限的主体。但是,作为思维方式的法典(化)如卡斯滕·施密特所言:“法典化理念的讯息是对实现以科学为基础的法治的呼吁,但这一呼吁所针对的并不仅仅是立法者。”(32)作为一种思维方式的法典(化)表征的是一种综合性、体系性、集成化的考虑法律问题的方法,这种方法对于所有法律人保持开放。这也是为何,即使是并不普遍存在官方正式成文法典的英美法系,也从不缺乏从学理角度体系性重整既有各类纷繁复杂的法律规范类型尤其是判例的努力。例如,即使是反对普通法法典化的布莱克斯通,也试图借助古罗马法的基本概念、大体结构重新阐述英国杂乱无章的普通法,通过自然法原则重述英国普通法,布莱克斯通同样强调了法律的体系性和统一性,也正是因为其对普通法的体系性重整,其《英国法释义》方才在英美法世界获得相当的影响。(33)美国同样存在大量的体系化的法律重述,它们虽然不是具有官方权威效力的正式法典,却是法律人作为认识方法和工具的“法典(化)”。(34)


因此,我们需要区分作为一种普遍法律思维方式的法典(化)与作为一种特定法律存在形式的法典(化)。法典(化)这种双重意涵的区分,有助于我们进一步澄清和讨论“是否应当推进法典化”的问题。因为,如果从作为一种法律思维方式的角度来理解法典和法典化,正如上文所述,即使是表面上极端反对(作为一种法律存在形态的)法典和法典化的学者,他们也无法完全拒绝对法律展开“法典化”式的理念运思和思维考量。从这个意义上来讲,黑格尔的论断——“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱”(35),就显得颇有道理了,因为法学家放弃法典化,实际上等于放弃了进行体系化思考的努力。因为正如齐默尔曼所言:“法典化提供了这样一个焦点,它的存在使得法律人能将看似彼此区隔的问题相互联系并融洽地吸纳进新的思潮之中。鉴于法学日趋的特殊化以及新兴专业学科似乎不受遏抑的发展,在今天这种焦点的存在似乎较之以往更为必要。”(36)因此,下文将要讨论的“是否应当推进法典化、创制法典”的争议,主要是针对作为一种法律存在形式的法典而言;而且,这种法典还是上文所说具有典范型而非边缘型的法典,因为只有如此方能凸显围绕法典化所产生的争议焦点所在。


三、立场与理由:反法典化与法典主义的辩驳


虽然人类法制文明史上的法典成果和法典化活动源远流长,但是大规模、普遍化的法典化运动主要是一个导源于17世纪末法律科学的现代社会的现象,真正对法典化问题展开深入系统理论反思也主要是18世纪以后的事情,在此以后,是否应当创制法典和推进法典化,成为法律实践和法学理论的争议焦点之一。(37)综观现代社会以来这些颇具影响力、较具代表性的支持和反对法典化的学者和理论,各方主要是从法律性、社会性、技术性、哲理性四个基本维度辩论是否应当创制法典、推进法典化,这些理由可以划分为支持或反对(作为一种特定法律存在形式的)法典化的内在理由(一般抽象性理由)与外在理由(特定偶然性理由)。


(一)基于法律性理由的法典化论争


基于法典本身的特性,反对法典化的法律性理由主要包括:(1)法典必然不完整(necessarily incomplete),无法为未来的所有情形提供规范,存在无可避免的漏洞。(2)法典过于僵化(38)(至少相对于通过聚合而成的法律而言),难以更改(unalterable),法典化法律无法有效适应时代需要;相反,普通法的可塑性和适应性更胜一筹。(3)相较于由法官创制的规则(judiciary rules)构成的法律或由法官创制规则和单行法(occasional statutes)构成的法律,法典更容易导致法律适用的冲突。(4)法典化具有废除或扰乱之前法典化法律所规定的权利和义务的倾向。(5)法典不能包含法律之全部,既不能废弃单行法,也不能终止裁判例之必要,还无法有效包容习惯法的内容。(39)


针对法典化不完整的质疑,可辨析如下:第一,除了少数极端的理性主义者、实证主义法学者、概念法学者,诸如莱布尼茨、边沁等人,支持法典化的大多数学者并非主张法典必然完备无缺、无所遗漏,支持法典化并不内在必然预设了法典的完备无缺。(40)第二,不仅法典无法保障自身完备无缺、无所遗漏,其他单行法、判例法、习惯法同样无法保障这一点,因而这并不能构成单独针对法典本身的有效批判,而是所有法律存在形式必然存在的共同缺陷。


针对法典僵化的批判,可辨析如下:第一,判定判例法比法典更具有弹性、适应性,并不像表面上那样显而易见,“判例法只不过是法律中心主义的一个变体”或另外一种表现形式,“如果判例法因富有弹性并且随时间的推移有助于与事实相符的法律适用和法律发展而受赞誉的话,那么要么必须假设法庭在主观上有较好的配备,从而能够裁判社会利益矛盾和决定权利分配,并原则上作为立法机构,基于已经明晰的事实和社会材料而导入不断变化的法的信念”;要么必须假设客观社会条件变化如此迅速,以至于法典也不能够对其做出适当的反应。(41)但是前一假设显然并不必然成立,后一假设如果成立,那么这并非单单只是法典本身面临的挑战。恰恰相反,由于普通法系根深蒂固的经验主义、历史惯习主义的精神特质,其往往具有更加浓重的保守、迟滞和惰性的倾向。(42)第二,断定法典比判例法缺乏灵活性和适应性的观点混淆了规范的形式与规范的内容,法典可以创制相对弹性灵活、开放包容的条款,相对松散的判例法律规范可能内容方面更为刚性僵硬。第三,现代法典可以借助于多元化的法律渊源、法律原则的规定,一般性和任意性条款的设置以及法典相互之间的支撑联系作用,使其自身保持相当的包容性、原则性、灵活性和适应性。(43)


针对反对法典化的理由“(3)”“(5)”,可辨析如下:第一,正如针对上述反对法典化的理由“(2)”所言,法典本身并不必然排斥其他诸如判例法、单行法等法律形式,而是必然需要而且可以容纳其他法律存在形式作为配合和补充(44);优士丁尼、拿破仑创制法典之后反对人们解释法典的做法,并不为所有支持法典化的人们所赞同。第二,法典本身由于体系性规整、集成化融合,内部相对于单行法、判例法更为统一融贯。


针对反对法典化的理由“(4)”,可辨析如下:第一,“法典本身并无进步与反动之分”(45),历史上既存在治安、变革、更新的法典,也存在守成、统一、整理的法典(46),法典并不必然废除、扰乱之前既定的权利和义务。第二,即使是变革性法典,对其之前存在的既定权利和义务状况的改变,也并非必然是一件消极之事,法律在维护人们稳定预期的同时,同样需要回应时代的变革需求,这时恰恰需要重整既定的权利和义务状况。


(二)基于社会性理由的法典化论争


基于法典之外的社会、政治原因,反对和支持法典化的社会性理由主要包括:


(1)基于特定职业群体利益反对或支持法典化。例如,英国的法律人阶层因其长期历史原因,形成了严密的内部组织结构、较强的职业内聚力和政治影响,他们致力维护其在普通法中的知识权力和既得利益,因而往往反对法典化。(47)欧陆法系则有过基于维护和扩展法学家在法律领域中的地位和作用,因而主张推进法典化的历史。显而易见,这些历史经验都并非支持或反对法典化的公共性、普遍性、内在性理由,特定群体的利益与是否应当反对或推进法典化并不存在必然的内在联系,而只是历史的偶然关联。


(2)把法典视为变革社会的政治工具,基于特定政治立场,反对或支持法典化。例如,边沁认为,只有通过全面的法典化才能使得体现民主的议会借由创制法典掌握主权,以此方能实现社会变革;马克思则认为,以胡果、萨维尼为代表的历史主义是保守主义的体现,他们之所以反对法典化,是因为其保守主义立场决定了他们反对通过法典变革社会。(48)但是,法典既可以是穗积陈重所说的守成型法典,也可以是变革型法典,守成抑或变革只是法典的外在附属、相对偶然的功能,因此特定政治立场并不必然导致支持或反对法典化本身,也不足以成为支持或反对法典化的内在、普遍理由。


(3)历史上特定时期的法典化运动曾与殖民主义、帝国主义、民族国家等政治现象存在紧密关联。梅因可以因为殖民统治的便利考虑,支持在印度实行法典化的改革运动(49);美国同样可以因为抵抗宗主国英国的殖民统治,转而对欧陆的法国保持亲和性,进而掀起了短暂的法典化运动。(50)萨维尼因为试图抵制法国大革命的产物《法国民法典》在德国的施行,主张法律必须体现民族精神,强调德国在尚未具有相应条件之时,不应创制法典。与之针锋相对的蒂堡则同样是基于构建统一现代民族德国的需要,主张创制民法典。(51)因此,殖民活动既曾推动法典化运动的传播,也曾引发人们对于法典化的抵制;民族国家的兴起确曾是19世纪法典化从理念变为现实的重要推动力量,但是对于民族国家观念的坚守也曾导致对于法典化运动的抵制。(52)因此,无论各方基于殖民主义、帝国主义、民族主义、国家主义的理由支持抑或反对法典化,都是一种基于历史偶然性原因的因果论证,都缺乏绝对的、一般意义上的充分说服力。


(4)基于权力分立和制衡的政治考量,支持或反对法典化。例如,主张法典化的部分论者,试图通过法典化限缩司法机关和法官的司法立法,以此保证法律更多经由民主立法程序产生,使得司法机关和法官仅限于根据既定法典进行裁判,限缩法官的个人裁量滥权,保障依法司法的法治原则的实现。(53)但是其他论者也同样基于这个政治考量,反对法典化。(54)例如,长时间阻碍美国有效法典化的一个重要原因,正是反对论者担心法典化会使得法律体系发展的重心转移到了立法机关,以此威胁权力的分立和制衡结构。(55)由此可见,法典化既无法也不能排除司法机关进行适当的法律解释,法典化本身对于立法、司法之间权力关系的影响,并不足以直接决定人们应当支持还是反对法典化,这根本上有赖于人们对于何种权力关系模式才是实现良法善治的优选路径的复杂判定。


(三)基于技术性理由的法典化论争


这主要是指人们不是基于法典自身特性的原因,而是基于法典化过程中涉及的方法、技术理由而反对或支持法典化。较为常见的反对法典化的技术性理由包括:(1)法典创制者无法一以贯之地依据决定性的首要原则,法典的条文因此会存在缺陷,无法融贯。(2)通过行家里手(尤其是著名法学家classical jurists)私下解释法律,也足以实现法典化的所有目标,无须再诉诸法典。(3)法典为了接近完备,必须由细致的、大量的规则构成,没有人能够掌握和记住它们。(56)(4)萨维尼反对编纂法典的重要理由之一,是认为其时德国编纂法典的时机尚不成熟、条件尚不具备,尤其是德国的法学家尚未做好充分的理论和方法准备。(57)


上述反对法典化的理由“(1)”并不成立,因为法典化的融贯性即使并不完美,也不会弱于其他诸如判例法、习惯法、单行法等非法典形式。反对理由“(2)”如果说在古罗马时期尚且还能成立的话,那么在现代民主法治国家则失去了可能。反对理由“(3)”也不成立,相对于千头万绪、错综复杂、支离破碎的判例法,法典化的法律显然更容易为人们所获悉和认知。反对理由“(4)”只是特定历史时期的偶然性理由,萨维尼一生致力重述罗马法体系、投身于法学教育事业,正是试图为构建德国的法典提供智识等技术条件支撑,因此他并不反对法典化本身,随着相应条件的成熟,这个反对理由也会不再成立。


(四)基于哲理性理由的法典化论争


围绕是否应当创制法典、推进法典化的问题,更为深层的争议触及争议各方所持有的法律观和法理观。


17、18世纪的理性主义自然法群英正是因对理性的信仰及持有的理性主义法律观,秉持了通过理性发现和构建人类行为系统法则的观念,在其精神孕育之下,诞生了诸如《普鲁士一般邦法典》《法国民法典》等理性主义自然法的典范。(58)莱布尼茨作为代表人物,也正是基于对作为现代社会理性主义典范表征——科学的信仰(科学主义),试图构建出一套法典化的法体系,法典成为其所信奉的科学主义精神所蕴含和标榜的明确性、完整性、体系性、确定性在法律场域的集中体现。(59)布莱克斯通、科克、黑尔、曼斯菲尔德和休谟等普通法传统的捍卫者,则因大多持有强烈的经验主义、惯习主义甚至怀疑主义的哲学观念,强调法律是从历史经验、集体惯习中逐渐生成的产物,因而更为倾向于采用判例法、习惯法这类法律形式,对源出于立法者理性意志的成文法典大多持高度怀疑甚至批判态度。(60)


边沁深受现代科学主义的影响,自诩为道德领域的牛顿和法律领域的路德,试图通过观察和实验、统筹和分类的方法发现道德领域的基本法则(功用主义),并且主张将这一根本性的道德原则贯彻于法律领域,从而为法律奠定理性的基础。法典既是主权者意志的统一、集中表达和贯彻,也是以功用主义理性原则变革积习陈旧普通法的重要利器。(61)萨维尼反对法典化的根本理由在于他认为法律并非立法者刻意创制之物,而是人民经由历史惯习逐渐形成的类似于语言的有机物;因此,人为刻意创制法典的方式并不符合法律的本性及其生长演化规律。(62)


同样,以埃利希、康特洛维茨等人为代表的自由法运动,因强烈的反法学实证主义(概念法学为其代表)和制定法实证主义立场,认为制定法漏洞百出、不值得依靠,并非法律的唯一甚或主要形式,主张在制定法之外还有法官和法学者创设的“自由法”存在,它们才是法律的真实存在形态。正是基于这种法律观,他们大多对于法典化持有审慎的怀疑甚至批判态度。(63)哈耶克之所以对于通过立法方式创制的法典持有怀疑和批判立场,深层次的原因在于哈耶克持有的知识论观念(有限理性和无知观)和社会秩序规则观(自生自发秩序和组织秩序),由此哈耶克区分了法律与立法,并对表征建构论唯理主义的立法(法典更是其典型表现)持有强烈的警惕和批判态度。(64)


由此可见,围绕“是否应当创制法典、推进法典化”的争议,在根本上必然触及各方在法律是什么、法律的基础何在、如何认识法律、法律的理想形式及其功能为何等深层问题上所秉持的法律观、法理观。(65)如果说以极端的理性主义、科学主义等哲学观念为支撑的法典主义有失偏颇,那么以同样极端的怀疑主义、不可知论为基础以及以自由法学那种唯意志论的相对主义或萨维尼式浪漫的历史主义为基础的反法典化倾向,同样存在矫枉过正的嫌疑。较为理性公允的态度是在秉持有限理性的哲学立场的基础上,摆正法典在整个法律体系中的适当位置及其有限功用。


(五)反对法典主义:差序化的法典化推进策略


正如上文所述,我们需要区分作为一种法律思维方式的法典(化)与作为一种法律存在形式的法典(化)。从作为思维方式的法典(化)到作为特性法律形式的法典(化)、从理念化的法典到现实性的法典,除了需要借助法典(化)体系性思维方式的运思操作外,尚需政治、经济、社会、技术诸多方面的现实条件作为支撑。因此,创制法典、推进法典化是一个复杂的社会系统工程,需要考虑条件限制和实践制约。支持创制法典、推进法典化,并非意味着主张极端的法典主义,并非主张所有领域、所有层面的法律都适合法典化,也不意味着法典化能够取代所有非法典的法律形式,更不意味着法典化能够彻底解决所有问题。


同样,也正因这些外在条件可能只是支持或反对法典化的特定时期方能成立的、外部的、偶然的因素,因而也可以随着社会的演进、时代的变迁而改变甚至不再存在或成立。法典化工程需要在外部条件具备的前提下予以推进,并且采取分类型、分步骤、分阶段、分层次、分程度的“差序化”推进策略。反对法典化的一般性、抽象性、内在化理由并不存在或是难以成立;反而,法典化彰显的综合性、体系性、集成化思维方式,是法律理性化和法学科学化的基本要求,也是证立法典化的一般、内在理由。


四、理想与实用:法典观的范式转换


由上论析我们可以清晰看出,反对和支持创制法典、推进法典化的争论双方,某种意义上来讲与其说争论的是“是否应当推进法典化”,还不如说是在争论“应当创制什么样的法典”。因此,我们需要通过进一步追问“应当创制什么样的法典”将问题予以转换进而深化,探究符合新时代精神的法典,重塑新时代的法典观。


人类社会行为及其所形成的社会事实、事件和实体不同于自然事实、事件和实体的地方,就在于前者具有“价值和意义”的赋予和荷载。(66)而具体到作为社会实体的法律规范体系而言,法律体系实际上包含两个体系,一个是由抽象概念和规范构成的外在体系,一个是由原则和价值构成的内部体系。(67)法典作为人类法律实践和法律观念的综合性表达和集成化结晶,更是其时其地特定政治共同体所信奉价值的集中表征,被赋予了诸多浓重的时代意义和精神内涵,这些价值和精神构成了法典的内部体系。因此,“说明一部法典的特点要从其产生条件——造就民法典的时代精神和民法典产生的方式、方法入手”(68)。


《汉穆拉比法典》《法经》《十二表法》《摩奴法典》虽然是人类法典化历史进程的伟大开篇,但是它们无论是形式结构还是实质内容方面,反映的都只是那个古老年代的时代精神。它们大多混杂了诸如习惯、道德、宗教等非法律的要素,法典规范的抽象化水平、普遍性程度较为原始,法典的术语、概念运用较为粗糙,法典的体例结构大多比较松散、随性。《法国民法典》虽然是彪炳史册的伟大法典,却也只是体现了那个时期和社会的时代精神和民族精神。《法国民法典》把法国大革命的原则奉为神圣,其有关所有权、契约和侵权行为法、婚姻家庭法的规范,体现的主要都是现代社会早期个人主义的价值原则和精神理念,诸如所有权神圣、契约自由和过错责任成为支撑《法国民法典》整个结构的三根支柱。(69)但是这种典型19世纪的时代精神及其形塑之下的《法国民法典》,当其遭遇20世纪尤其是第一次世界大战以后的社会情势之时,就会显得捉襟见肘、难以成立。因此,狄骥适时地敏锐提出了社会连带、社会义务的观念,质疑了《法国民法典》的所有权神圣不可侵犯的抽象原则,提出了所有权的社会化原则,意志完全自治的原则遭到重新检视,主观责任原则也需客观责任原则的补足。狄骥近乎重塑了曾经支配《法国民法典》的价值原则和精神理念。(70)《德国民法典》从其诞生之初,同样带有那个时代的历史印迹和那个国家的民族精神。(71)由此可见,法律既是一种历史性知识,因此法典的创制需要体现时代精神;法律还是一种地方性知识(72),应当表达特定共同体的群体信仰。由此,“应当创制什么样的法典”这个问题可以从外在形式理念和内在实质精神两个方面予以开展。(73)


(一)综合而非完备的法典


如果说莱布尼茨、边沁等人所生活的启蒙运动时期,因为高扬理性主义和科学主义,奠基于其上的法典还持有完备性、整全性的理想色彩的话,那么经由后世的理性反思和批判,这种乌托邦式的法典早已被斥为幻想。强调法典的综合性、体系化、集成化,并不意味着法典完备无缺、无所遗漏、事无巨细地规定了社会生活的方方面面,法典既不可能也不必要做到针对社会事务给予面面俱到的规范性调整。现代社会法律承认其必然的缺漏和不足,其功能的发挥主要依赖于正确处理稳定与进步、静态与动态、保守与变革、刚性与弹性、固定性与调适性、封闭性与回应性、“一以贯之”与“与时俱进”“经守其常”与“权济其变”之间的关系(74),法律体系主要通过不断修改自身回应社会变革,通过强调自身的可修改性、或然性、暂时性使其保持规范功能、相对稳定和特定权威。(75)由此,法律必然需要不断对外部世界保持必要程度的开放。现代社会中的法典同样如此,正是通过不断修改自身,回应社会不断变化的多元社会需求,吸纳、整合多元利益,实现良法善治。(76)


(二)开放而非封闭的法典


法典作为一个具有综合性、体系性和集成化的子系统,并非意味着法典是一个对外隔绝、自我封闭的体系。系统本身就是开放于外部环境,只不过依靠系统的自我调节机制,其存在开放程度的差异,而且开放正是系统维系自我组织、进行自我演化的前提和方式。(77)法典一方面既不对外部社会生活进行自我封闭,因而同样注重对于外部社会事务的回应性(78);同时也不对其他法典、法律形式甚至社会规范采取排斥、封闭的态度,而是注重通过法典与法典之间,法典与单行法、习惯法、判例法之间甚至法典与其他社会规范之间的系统整合、协同配合,共同发挥在治理体系中的相应作用。例如,中国古代的“律”是国家制定颁行的成文法典和单行法规,在作为法典的“律”之外,还有格、式、令等多元的法律形式作为支撑和补充。(79)再如,《中华人民共和国民法典》与宪法之间存在相互支撑的作用(80)。


(三)动态平衡而非静态僵化的法典


正是因为认知到了现代社会法典的必然缺漏,并且通过保持系统对外开放,法典为自身注入了自我更新、动态平衡的动力和机制。法典可以通过运用法律原则的规定、一般性和任意性条款的设置和法典相互之间的支撑联系作用,使其自身保持相当的动态性、包容性、原则性、灵活性和适应性的同时,而又不会因为变动过于频繁而减损其稳定性、预期性和权威性。正如卡纳里斯所言:“体系作为具体法秩序的意义整体分享了法秩序的存在方式,也就是说,和法秩序一样,体系不是静态的,而是动态的,因此表现出历史性的结构。”(81)法典作为具有体系性的系统,同样是一个动态平衡的历史性结构。


(四)实用而非全能的法典


正是意识到了法典必然存在缺漏,无法完备地规范调整社会生活的方方面面;意识到了法典必然相对稳定,需要适时回应变动社会新的需求;意识到了法典必然有其功能局限,需要借助其他法典、法律形式甚至其他社会规范;意识到了法典必然需要借重于法官的合理自由裁量以及其他社会条件的支撑;意识到了法典的创制和运行是一个复杂的社会系统工程,因此,新时代的法典观从根本上来看,是一种强调法典有限性、边界性、局限性而非全能性的实用主义法典观。因此,“只有不知晓法典及其应用之人,才会担心在适用法典化法律时的公正问题;只有给法典强加上不现实的整体性要求之人,才会反对法典”(82)。


五、结语:重塑法典观与构建法典学


我们可以借助于上述围绕法典和法典化三个方面的基础性问题,以此探究和提炼人们所秉持的不同法典观,针对这些法典化基础法理问题的不同回答,构成和表征了人们所秉持的不同的法典观。这些法典观从不同角度和层面回答了以下有关法典和法典化的基本法理问题:我们为什么要认真对待法典和法典化;什么是法典和法典化;是否应当创制法典和推进法典化;应当创制什么样的法典,如何有效推进法典化。而这些有关法典和法典化的基本法理问题,同时触及了法典与其他法律形式甚至整个法律体系的关系问题;关涉到了法典与社会的关系、法典的社会实践功能和法治意义以及法典的创制方法、技术、程序和策略等问题。这些问题无不都是有关法典和法典化的基础性、核心性法理议题。


新时代中国法典化的伟大法治实践要求我们从理论上回应一系列重大现实问题,这是新时代中国法典学的学术使命,也是重塑我们具有中国特色、时代特色、民族特色、实践特色的法典观的源头活水。法典化作为一项复杂的社会系统工程,需要借重哲理法学、社会法学、历史法学、比较法学、分析法学等多种研究方法。因此,重塑一套符合新时代精神要求的法典观,构建一门以法典观为理论内核的法典学,成为新时代中国法学的基本使命,也是发展繁荣中国法学的创新方式。


①参见罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第11-12页。


②参见纳塔利诺·伊尔蒂:《〈解法典的时代〉:二十年后》,徐铁英译,《苏州大学学报(法学版)》2018年第2期;玛丽亚·路易莎·穆里约:《大陆法系法典编纂的演变:迈向解法典化与法典的重构》,许中缘、周林刚译,《清华法学》2006年第2期;张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版。


③参见封丽霞:《法典编纂论》,清华大学出版社2002年版,第一编;Gunther A.Weiss,The Enchantment of Codification in the Common Law World,Yale Journal of International Law,Vol.25(2000),pp.435-532.


④参见Wen-Yeu Wang(eds.),Codification,in International Perspective,Springer International Publishing Switzerland 2014; Wen-Yeu Wang(eds.),Codification in East Asia,Springer International Publishing Switzerland 2014.


⑤张文显:《民法典的中国故事和中国法理》,《法制与社会发展》2020年第5期,第5页。


⑥栗战书:《认真学习贯彻习近平法治思想为全面建设社会主义现代化国家提供法律保障》,《中国人大》2020年第11期,第14页。


⑦参见吕忠梅、田时雨:《环境法典编纂何以能——基于比较法的背景观察》,《苏州大学学报(法学版)》2021年第4期。


⑧艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2009年版,第138页。不管是支持法典化的论者,还是反对法典化的论者,实际上他们各自内部以及相互之间,并未共享统一的“法典”和“法典化”概念。参见Richard Floyd Clark,The Science of Law and Lawmaking,The Macmillan Company,1898,p.281.


⑨莱茵哈德·齐默尔曼:《法典编纂的历史与当代意义》,朱淼译,《北航法律评论》2012年第1辑,第13页。


⑩参见罗素:《意义与真理的探究·罗素文集第6卷》,贾可春译,商务印书馆2012年版,第407-408页。


(11)许慎撰、段玉裁注、许惟贤整理:《说文解字注》,凤凰出版社2015年版,第355页。


(12)季旭异:《说文新证》,福建人民出版社2010年版,第385-386页;李学勤主编:《字源》,天津古籍出版社2012年版,第408-409页。


(13)郭璞注、邢昺疏、王世伟整理:《尔雅注疏》,上海古籍出版社2010年版,第157页。


(14)参见P.G.W.Glare,Oxford Latin Dictionary,Oxford University Press 1968,p.287.Adole Berger,Encyclopedic Dictionary of Roman Law,The American Philosophical Society,1953,p.391;“在线词源辞典”“Code”一词,https://www.etymonline.com/search?q=code,2020年12月12日访问。


(15)参见桑德罗·斯奇巴尼:《法典化及其立法手段》,丁玫译,《中外法学》2002年第1期,第77-78页;《学说汇纂(第一卷)》,罗智敏译、纪慰民校,中国政法大学出版社2008年版,序,第9-16页。


(16)参见封丽霞:《法典编纂论》,清华大学出版社2002年版,第7-23页。


(17)边沁:《政府片论》,沈叔平译,商务印书馆1995年版,第51页。


(18)有关“经典范畴”与“原型范畴”的区分,参见弗里德里希·温格瑞尔、汉斯尤格·施密特:《认知语言学导论》,彭利贞等译,复旦大学出版社2009年版,第一章;乔治·莱考夫:《女人、火与危险事物:范畴显示的心智》,李葆嘉等译,世界图书出版公司2017年版,第一、二章;有关维特根斯坦的“家族相似性”理论,参见路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2005年版,第37-46页;韩林合:《维特根斯坦〈哲学研究〉解读(下册)》,商务印书馆2010年版,第1060-1087页。


(19)(22)莱茵哈德·齐默尔曼:《法典编纂的历史与当代意义》,朱淼译、魏磊杰校,《北航法律评论》2012年第1辑,第14、15页。


(20)(21)梁启超:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第128、120页。


(23)参见魏宏森、曾国屏:《系统论—系统科学哲学》,世界图书出版公司2009年版,第一编。


(24)参见冯威:《法律体系如何可能?》,《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期。


(25)参见http://cpc.people.com.cn/n1/2018/1115/c64094-30401404.html,2021年12月16日访问。


(26)参见钱学森:《创建系统工程》,上海交通大学出版社2007年版,第108-118页。


(27)参见姚建宗:《法学研究及其思维方式的思想变革》,《中国社会科学》2012年第1期。


(28)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑,第54页。


(29)莱茵哈德·齐默尔曼:《法典编纂的历史与当代意义》,朱淼译,《北航法律评论》2012年第1辑,第27页。


(30)参见卡鲁娜·曼特娜:《帝国的辩解——亨利·梅因与自由帝国主义的终结》,何俊毅译,华东师范大学出版社2018年版,第145-146页。


(31)参见弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论我辈从事立法与法学之禀赋(上、下)》,袁治杰译,《中德私法研究》2015年第12卷、2016年第13卷;萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2014年版;马蒂阿斯·雷曼:《十九世纪德国法律科学》,常鹏翱译,《私法》2005年第5辑第1卷。


(32)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑,第37页。


(33)参见William Blackstone,Commentaries on the Laws of England(Book Ⅰ-Ⅳ),Oxford University Press 2016.


(34)参见封丽霞:《法典编纂论》,清华大学出版社2002年版,第123-137页。


(35)黑格尔:《法哲学原理》,邓安庆译,人民出版社2017年版,第351页。


(36)莱茵哈德·齐默尔曼:《法典编纂的历史与当代意义》,朱淼译,《北航法律评论》2012年第1辑,第27页。


(37)参见穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第17页。封丽霞:《法典编纂论》,清华大学出版社2002年版,第二、四编。


(38)穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第18页。


(39)参见John Austin,Robert Campbell(ed.),Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law(VOL.Ⅱ.),John Murray 1885(Fifth Edition),pp.1021-1033;穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第四章;弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论我辈从事立法与法学之禀赋(上、下)》,袁治杰译,《中德私法研究》2015年第12卷、2016年第13卷。


(40)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑,第42页。


(41)罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第15页。


(42)参见杰拉德·波斯特玛:《边沁与普通法传统》,徐同远译,法律出版社2014年版,第一、二部分;J.G.A.波考克:《古代宪法与封建法》,翟小波译,译林出版社2014年版,第一部分。


(43)参见石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》,法律出版社2007年版,第40-46页。


(44)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑,第55页。


(45)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑,第46页。


(46)参见穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第二编。


(47)参见K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第十六章。


(48)参见马克思:《法的历史学派的哲学宣言》,《马克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版,第97-106页;马蒂阿斯·雷曼:《十九世纪德国法律科学》,《私法》2005年第5辑第1卷,第229页。


(49)参见卡鲁娜·曼特娜:《帝国的辩解——亨利·梅因与自由帝国主义的终结》,何俊毅译,华东师范大学出版社2018年版,第三章。


(50)罗斯科·庞德:《法理学(第三卷)》,廖德宇译,法律出版社2007年版,第536页。


(51)参见萨维尼、蒂堡:《论统一民法对于德意志的必要性》,朱虎译,中国法制出版社2009年版;赫尔曼·克伦纳:《萨维尼的历史法学派研究计划及其对19世纪柏林的思想影响》,姚远译,《历史法学》(第七卷),法律出版社2013年版,第406-421页。


(52)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑,第51页。


(53)参见封丽霞:《法典编纂论》,清华大学出版社2002年版,第221-226页。


(54)最典型的代表就是理查德·克拉克,参见Richard Floyd Clark,The Science of Law and Lawmaking,The Macmillan Company,1898.


(55)罗斯科·庞德:《法理学(第三卷)》,廖德宇译,法律出版社2007年版,第555页。


(56)参见John Austin,Robert Campbell(ed.),Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law(VOL.Ⅱ.),John Murray 1885(Fifth Edition),pp.1021-1033.


(57)参见弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论我辈从事立法与法学之禀赋(上、下)》,袁治杰译,《中德私法研究》2015年第12卷、2016年第13卷。


(58)参见弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥等译,上海三联书店2006年版,第四部“理性法的时代”。


(59)参见Roger Berkowitz,The Gift of Science:Leibniz and the Modern Legal Tradition,Harvard University Press,2005.


(60)参见杰拉德·波斯特玛:《边沁与普通法传统》,徐同远译,法律出版社2014年版,第一部分;J.G.A.波考克:《古代宪法与封建法》,翟小波译,译林出版社2014年版,第一部分。


(61)参见边沁:《立法理论》,李贵方译,中国人民公安大学出版社2004年版;边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2005年版;斯科菲尔德:《邪恶利益与民主:边沁的功用主义政治宪法思想》,翟小波译,法律出版社2010年版。


(62)参见弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论我辈从事立法与法学之禀赋(上、下)》,袁治杰译,《中德私法研究》2015年第12卷、2016年第13卷。


(63)参见Various Authors,Ernest Bruncken and Layton Register(Trans.),Science of Legal Method:Select Essays,The Macmillan Company,chap.2,1921;赫尔曼·康特洛维茨:《为法学而斗争:法的定义》,雷磊译,中国法制出版社2011年版,代译序;施塔姆勒:《现代法学之根本趋势》,姚远译,商务印书馆2016年版,第九章。


(64)参见哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2002年版;邓正来:《哈耶克法律哲学》,复旦大学出版社2009年版。


(65)参见朱明哲:《从19世纪三次演讲看“法典化时代“的法律观》,《清华法学》2019年第3期。


(66)参见马克斯·韦伯:《韦伯方法论文集》,张旺山译,联经出版事业股份有限公司2013年版,第171-242页。


(67)参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第二部分第六章。


(68)雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2004年版,第1页。


(69)有关《法国民法典》的精神和理念,参见《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培等译,商务印书馆1979年版;K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2004,第七章;Bernard Schwartz,The Code Napoleon and the Common-Law World,New York University Press,1956。不过也有学者提出了不同看法,参见詹姆斯·高德利:《法国民法典的奥秘》,张晓军译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》1996年第5卷。


(70)参见狄骥:《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》,徐砥平译,中国政法大学出版社2003年版。


(71)有关《德国民法典》的价值原则和精神理念,参见雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2004年版;罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版;奥科·贝伦茨:《〈德国民法典〉中的私法》,吴香香译,商务印书馆2021年版;K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2004年版,第十二章。


(72)参见格尔茨:《地方知识》,杨德睿译,商务印书馆2016年版,第八章。


(73)张文显教授提出了新时代法典化实质精神的五个方面:以人民为中心、以权利为本位、以法理为依归、以宪法为统领和以科学为支撑,因此本文在此不予赘述。参见张文显:《中国民法典的历史方位和时代精神》,《经贸法律评论》2018年第1期;张文显:《人权事业发展的丰碑》,《法制与社会发展》2020年第4期。


(74)参见卡多佐:《法律的成长·法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第83-105页。


(75)马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第347、359页。


(76)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑。


(77)有关系统的开放性原理,参见魏宏森、曾国屏:《系统论——系统科学哲学》,世界图书出版公司2009年版,第228-237页。


(78)有关主张法典开放性的具体例证,参见江平:《制定一部开放型的民法典》,《政法论坛》2003年第1期。


(79)参见杨一凡主编:《中国古代法律形式研究》,社会科学文献出版社2011年版;楼劲:《魏晋南北朝隋唐立法与法律体系:敕例、法典与唐法系源流》,中国社会科学出版社2014年版。


(80)参见林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,《法学研究》2016年第4期;彭诚信:《宪法规范与理念在民法典中的体现》,《中国法律评论》2020年第3期。


(81)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第610页。


(82)卡斯滕·施密特:《法典化理念的未来》,温大军译,《北航法律评论》2012年第1辑。



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文章来源:本文转自《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2022年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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