米健:现今台港澳法学教育的若干问题

选择字号:   本文共阅读 1047 次 更新时间:2015-01-20 16:31

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米健 (进入专栏)  

法学教育制度,包括模式、方法、规则和考试制度都与特定的法律制度紧密相关。换言之,什么样的法律制度,决定着什么样的法学教育制度。因此,探讨法学教育制度,首先要对相应的法律制度有所了解。法学教育制度构成法律制度的一个组成部分,台湾、香港和澳门(以下简作台港澳)三地也不例外。这三个地区法律制度各自具体情况及其特征,他们彼此之间的共同与不同,也决定着三个地区法学教育制度的形成和发展。于是,三个地区在法学教育方面所面临的问题,既有一些是共同的,也有一些是不同的。

一、 台港澳三地法制的共同与不同

台湾、香港和澳门三地的法律制度既有共同之处,又有不同之处。决定这种局面的原因举其大端有三:首先是历史文化传统的决定性作用;其次是制度生成或形成时期的模式选择;最后是社会和制度发展进程中的需要。

1 ,台港澳三地法制的共同之处

第一,三地法律制度有一个基本的共同特征,即它们都有着共同的历史文化传统,即中华文化传统作为其社会民生和法律制度的生存发展的思想基础。从历史上看,除了大陆以外,无论是台湾、香港和澳门,都具有悠久的中华文化传统。而这种文化传统必然会深刻地影响其政治法律制度。其实, 客观 地讲,中华文化传统的烙印在台港澳地区 的表 现,有些时候甚至比在大陆要更加鲜明和突出,法律制度方面也不例外。例如, 2007 年中国大陆颁布的《物权法》,在没有充分理解认同传统中国典权制度意义的情形况下,有些武断地将典权排除于物权立法之外。而在台湾,典权至今是一个法定的物权类型。即使是在澳门,典权也没有被排斥。

第二,三地法律制度都有一个大体类似的社会历史背景,即它们都曾经历过相当一段时间的殖民或准殖民统治时期。因此,"后殖民时代"应该可以 作为其现今 法学教育的一个共同特征。 [1] 澳门自 1553 年葡萄牙人获得地方官署允可进入澳门后, [2] 渐渐从政治上和经济上在澳门寻求发展,直到 1849 年全面开始实行其准殖民统治。 [3] 在此之后,澳门的政治法律制度基本上是延伸适用了葡萄牙的政治法律制度。香港则是在近代中英两次鸦片战争之后,在英国殖民主义坚船利炮的威逼之下,先后将香港岛、九龙、新界割让和租让给英国人,因而造成其社会管理和政治法律制度自然而然地延伸适用英国政治法律制度的百余年历史。 [4] 在台湾也有这样一个被殖民化过程,但有所不同的是,台湾的这个过程 较 为复杂。在近代史上,先后染指台湾的有荷兰人、西班牙人和日本人。但严格讲,虽然荷兰人自一六二四 年到一六六二年盘踞台湾三十八年,可其间并没有在政治和法律上完全实现对台湾的殖民统治,他们主要是在宗教和文化方面进行了一些旨在文化同化的尝试。真正对台湾实行了政治和法律上殖民统治的只有日本人, [5] 自一八九五年四月清政府和日本签订《马关条约》割让台湾,日本开始了在台湾的殖民统治。 一九四五 年,随着日本在第二次世界大战中战败,台湾也得以光复,从此开始了台湾的"后殖民"时期。 [6] 因此,台湾的后殖民时期较香港和澳门要长得多,已经半个多世纪。

第三,三地法律制度均属独立和相对独立的,完全自成体系的法律区域。无论是作为两岸之一岸的台湾,还是作为中华人民共和国特别行政区的香港和澳门,其法律制度基本上,甚至全部都是独立存在与发展的。我们大家现在通常所说的两岸四地,除了有其社会制度意义上的区别外,还有法律制度意义上的区别。从长远的观点看,这种法律制度上的区别可能更为重要。这个共同特点决定了台港澳三地法律教育制度必然面对同样的问题,即不同法域之间法学教育的沟通与交流问题。

2 ,台港澳三地法制的不同之处

第一,法系不同。由于历史遭遇和发展脉络不同,台湾和澳门属于大陆法系法制,而香港则属于英美法系法制。这是一个根本的不同,它直接影响到台港澳三地法学教育的模式选择和发展路向。众所周知,澳门法律制度一个半多世纪以来 始终延伸适用 葡萄牙法制;香港情形大体和澳门一样,也是一个多世纪以来就是英国式的法制。其实,香港和澳门的法制分别是英国和葡萄牙法制在本地区的延伸或移植。因此,一个自然纳入了英美法系法制的轨道,另一个则被纳入大陆法系法制的轨道。至于台湾,情形则不完全一样。台湾法制的法系归属虽然明确,但到底起于何时?如前所述,虽然台湾历史上真正实现了殖民统治的是日本人。但日本法律究竟在台湾法制发展过程中起了什么样的影响和作用,二战以后英美法,近几十年来德国法对于台湾法制的发展究竟产生了何种程度的影响?这都是十分值得研究的法律史问题,同时也是影响既有法律发展的现实问题。一个很重要的因素是,上个世纪四十年代国民党政府移驾台湾时所带来的法律制度模式,更是较为体系化的大陆法系制度,这对台湾大陆法系法制模式的确立起到了一锤定音的作用。此外,近几十年来台湾法学界对于德国法的学习借鉴,更从法律理论和制度体系上强化了其大陆法法制的特点。可是同时也必须看到的是,无论是从政治上,文化上或经济上,台湾都没有过像在港澳那 样 长时间的,较为平稳的殖民化过程。因此, 现今台湾的 殖民痕迹和社会色彩要比香港、澳门少很多。正因如此,台湾的政治和法律制度才较少像香港、澳门那样的历史负担,至少从目前来看是如此。可以说,现今在台湾 的 政治法律制度,除了国民党在上个世纪四十年代末期的制度奠基或移植外,其实很大程度上是二战以后慢慢发展起来的。在此过程中,英美法 系 法制对台湾法律制度的影响和渗透是显而易见,不能忽略的。所以,虽然整体上可以说是大陆法系法制,但却有较多的英美法系制度和因素。观察台湾的法律制度,大陆法系法制和英美法系法制的较多结合,是现代台湾法律制度存在与发展的重要特征和基础。当然,不管怎样,台湾法律制度的大陆法系源流和模式是没有什么争议的。因为无论是荷兰还是日本、德国,他们都属于大陆法系家族。第二次世界大战后台湾法律制度发展虽然渐受英美法的影响,但是台湾法制的大陆法系制度模式这个基础仍然没有改变,相信以后也不会被动摇。

第二,法制基础不同。在三个法域中,就法律制度基础讲,港澳基本相同,台湾的情况则与港澳很不一样。具体说,港澳作为中华人民共和国的特别行政区,政治上是中华人民共和国的组成部分,其法律制度的基础是《基本法》,其一切法律生活和活动以《基本法》为起点,其展开过程不能背离和违反《基本法》。而且,香港和澳门的《基本法》均是中华人民共和国国家法律的组成部分。与此不同,台湾现阶段与 大陆并没 有政治和法律上的确定关系,其法律制度的存在和法律生活的展开,完全是以台湾本身法律为依据,是台湾这个法域本身的事情。不过,从历史上看,现今台湾和大陆的法律制度其实是同一个起点和源流。不仅如此,还要看到,作为现今台湾法律制度基础和重要来源的四十年代中国国民政府的法律,其实也是现今中国大陆法律制度的重要基础。

第三, 时代界限不同。严格来讲,香港和澳门的社会和政治生活自《基本法》生效实施开始进入一个新的历史时期,如果把这个新的历史时期用"后殖民"时代予以描述的话,那么他们都还处在这个时期的初期。但台湾情形不一样,台湾并没有一个像《基本法》这样的准立宪性法律作为时代划分的标志。如前所述,台湾光复已经半个多世纪了。在这半个多世纪中,台湾的法律制度已经在独立的状态下得到了长足的发展。特别是在二战后相对较为稳定的世界环境下,台湾的法律制度建设更得以从各个方面获得经验。而与美国的 密切 关系,又使之在法律上不知不觉地接受了许多英美法法制的一些内容。 [7] 正是由于所处历史时期虽然都是"后殖民",但却大不一样,故香港和澳门现今面临的问题与已经处在"后殖民"中晚期的台湾所面临的问题多有不同。如果说香港和澳门的法律制度和法学教育具有"后殖民"的特征,那么在台湾的"后殖民"色彩则或多或少地在半个多世纪中被消减了很多。这就 是 说,台湾的法制及其法学教育要比香港澳门更为自主成熟,更有空间,其面临的问题可能也少些单纯些。因此,在探讨这个问题时,香港和澳门应该可以从台湾那里获得许多经验和借鉴。

二、台港澳法学教育面临的问题

在了解台港澳法律制度共同与不同的基础上,我们可以更清楚对台港澳面临的法学教育问题,包括共同的和不同的问题展开讨论。

首先,台港澳面对的共同问题。

1, 殖民与后殖民时代法律的关系问题。

无论是台湾,还是香港和澳门,都存在一个基本问题,即"殖民"与"后殖民"时代法律之间的关系。历史给与台港澳三地有了一个殖民或准殖民的时期,同样也给了这三个地区独立发展的机会与空间。于是,就产生了"原有法律"问题,即殖民时期延伸到台港澳生效实施或在此殖民时期制定实施的法律。可以说,这是台港澳地区,尤其是港澳地区在"后殖民"时期的一个核心问题。不过,如前所述,这个问题目前在台湾并不突出,或者说或多或少地已被历史消化了,目前这主要是香港和澳门的问题。当然,从历史发展进程和整体法律制度看,这个问题仍是台港澳三地共同的问题。具体说,就是如何看待和理解"原有法律",如何处理原有法律与现今法律发展之间的关系,如何实现原有法律体系到本法域法律体系的转换,从而又进一步实现区域法律体系和国家法律体系(仅对港澳而言)的和谐共存。对于这些问题,并非所有的人都有一致意见。但较为客观理性的立场是:

第一,尊重原有法律。无论是在台湾还是在港澳,原有法律都是历史造就的产物。因此,解决原有法律的问题,也必须本着尊重历史的态度出发,也要通过历史逐步予以解决。对于原有法律的尊重,其实也就是对历史的尊重。我们必须在《基本法》或相关法律规定的范围内,保证原有法律 在 香港、澳门法律体系中的应有地位。并将其作为法学教育的基本素材和对象。不仅如此,还要一如既往地将其作为本地区未来法律制度发展的基础。

第二,维护原有法律。原有法律是《基本法》对过往在香港和澳门生效实施 的 殖民或准殖民时代法律的概括,并以 这种准 立宪性 的 法律予以确认。因此,原有法律必须得到维护。维护原有法律有多种途径,除了在既有法律体系中保留其应有地位,将其作为法学教育的主要内容和法律发展的重要基础外,研究和宣传原有法律也是非常必要的。只有真正了解和把握原有法律,才能够合理有效地坚持维护原有法律。台湾姑且不论,在香港和澳门,对于原有法律的研究其实在很多方面都是不够的,澳门的情况尤其如此。可以说,在港澳地区,对原有法律部分了解得人是有,但真正能够对原有法律从整体上予以把握的人并不多。很多人其实都是将其作为一个地区法律的组成部分,眼光局限于本地区而予以理解的。而事实上,要真正理解原有法律,必须从比较法学的角度,从更广阔的视野上,例如,从世界法律体系组成部分的角度,在法律文化交融的层面和法律和谐化全球化的大视野下予以探讨研究。只有这样,才可能真正做到对原有法律的坚持与维护。

第三,发展原有法律。法律是调整人的社会生活和生产关系的规则,必然要体现社会发展变化的需要,这就决定了法律发展变化的必然性。任何时候、任何地区、任何国家的法律都是如此,台湾、香港和澳门的法律,具体说,殖民时代的法律或原有法律当然也不例外。

但是, 对此至今有人存在误解。他们认为,既有的法律,进一步说,回归以前已经制定生效的所有法律都是原有法律,所以当然不能修改。他们强烈地反对修改现有法律,即使是显然正常和必要的修改。 [8] 实际上,这是对《基本法》有关"原有法律"规定的重大误解。这里必须明确:首先,原有法律不变并不等于原有法律不改,不变是说制度模式不变,而不是指具体规则不变。 在此,显然 不能替换概念。其次,任何法律制度都不可能一成不变,总是要随着社会的发展而变化。世界上哪个国家或地区的法律 一 经制定就不再变了?社会的发展变化决定着法律的发展变化,这是法律发展的规律。

第四,整合原有法律。原有法律只是全部法律的一部分,不等于全部法律,除了原有法律还有其他法律。换句话说,原有法律应该和其他部分法律有机地整合。在港澳,本法域全部法律除了原有法律外,还有《基本法》及与该法相关联的其他国家法律;还有特区在回归之后通过立法会、行政长官以及各政府有关部门制定的法律;还有港澳地区以特别行政区身份主体参加的国际条约的等等,所有这些法律,共同组成本地区或本法域法律,构建起自身完整的法律体系。在这个自身法律体系中,原有法律究竟占有什么样的地位,它对整个法律体系的意义是什么?我们应该如何认识原有法律?原有法律与其他法律究竟应该是什么关系?这些都是台港澳自身法律体系 发展 过程中必须要思考的问题,台港澳的法学教育首先必须在此认识基础上计画和取向。

总而言之,原有法律是现今法律制度的基础和法律渊源的重要组成部分,但它绝不是铁板一块,不是封闭的。相反,它应该是整个法律制度中的有机组成部分,必须是开放的、发展的、进步的。否则,它就必然会被窒息,就会被历史发展而漫漫淘汰。

2, 培养目标问题。

法学是一种专业性和社会实践性很强 的 学科,法学教育一般都在高等学校中运行和实现。但是,法学教育到底要培养什么样的人才?西方社会有一种流行的看法,认为法学教育是一种精英式教育。在某种程度上,这一看法表明了法学教育的重要性、特殊性。但是,若说精英教育,自然不能回避这样的问题,即:究竟什么精英?是思想的精英,还是技术的精英?换句话说,大学的法学教育是要培养法学思想的先驱或法学理论家,抑或是培养能够参与和引导社会法律实践活动的专家和专业者。所以,这里最后还是要回到是精英教育还是实用教育的问题上来。

对于这个问题,不同法系会有不同的答案。无论从制度特征上看还是从历史上看,英美法系国家的法学教育和大陆法系国家的法学教育目标都有明显的差别。抛开法学教育的具体方式和路径不谈,这两个法系的法学教育目标不同之处主要表现在:英美法系法制下的法学教育目标主要着眼于培养能够直接参与和主导法律实践,包括律师、法官 和法学 教授 等 法律人,并期待着从中产生所谓的法律精英。也就是说,能够进入精英行列的机会对于法官、律 师和 教授理论上是均等的,决定他们能够进入精英行列的第一标准就是解决问题的能力,其次才是解释问题的能力。于是乎在此情况下,能够成为精英的序列中自然是法官第一,其次为律师,最 后才是 教授 , 这完全取决于他们与实践即实际问题的距离。显然,在此意义上讲,法官是距离问题最近又最终决定解决问题的法律人。大陆法系法制下法学教育的目标则与此不同,它首先是要培养能够正确理解和解释法律,从而最有效最准确解决法律问题和实现法律的法律人,它并没有对制造法律精英的强烈期待。法官、律师在此情况下原则上都是法律的执行者实现者,他们必须服从既有法律,必须尊重既有法律,在既有法律规则设定的范围里思考 和 解决问题,而只有教授,才有更多的空间跳出既有法律的圈子思考解决问题的办法。判断法官、律 师和 教授素质与成就的第一标准是解释问题的能力,其次才是解决问题的能力。于是,如果能够期待精英产生, 那也是 教授第一,其次律师,最后才是法官。

由于法系不同,台港澳法学教育的目标必然不同。具体说,台湾和澳门的制度取向应该是大体一致的,而香港则不同。 由 此,必然 还 会引起其他的不同。

3, 培养模式问题。

培养模式实际取决于培养目标的确定,有什么样的培养目标,就有什么样的培养模式。如上所述,大陆法系法制下的法学教育与英美法系法制的法学教育目标取向不同,因而导致其法学教育模式和路径必然不同。一般来讲,大陆法系法制下的法学教育模式主要采取理论教条模式,即一般到个别模式,或者说是由面到点模式。具体说,就是以法律教科书教学为主,从整体法律体系出发,通过法学基本理论和法条的系统讲解、研讨,使学生获得对法律制度框架、制度原理及其实现方法的系统化基本知识。而英美法法系法制下的法学教育模式主要采取经验理解模式,即从个别逐渐发展到一般模式,或者说是由点到面模式。具体讲,就是从个案实际出发,通过案例的讲解研讨,学习和理解法律调整和运用的具体方法和技巧,逐步积累处理和解决法律问题的专业经验,进而掌握法律发生和实现的一般规律。这种教育模式并不一定要求知识的系统化,只是要求经验和知识的不断积累丰富,直到获得较为完整和全面的知识体系。当然,以上是大体的区分,它并不排除两者之间的相互借鉴与结合。事实上,二战以后,随着世界各国在经济、政治和文化上日渐发展的交往,在法律领域,也相应地逐步出现了所谓的两大法系趋同现象。尤其是在近二、三十年来,地区性法律整合和所谓的法律全球化趋势越来越明显深入,从而使得世界各国之间的法律交往与相互影响越来越深刻普遍。无论是未来的理想抑或是当今的现实,一个普遍法或共同法时代某种程度上正在渐渐显现。在这个大的世界法律发展背景下,各国的法律教育模式实际上也在互相影响、相互借鉴。因此,结合大陆法系和英美法系法学教育模式展开法学教育的路径,即理论教条和经验理解相结合的路径正在被越来越多的国家所采用。

除了法制特点本身直接影响着法学教育模式 外,培养法律人的层次或类型倾向也间接地影响着法学教育模式。在西方和一些法律和法学教育制度发展成熟的国家里,这已经不是一个十分重要的问题。他们在长期的法学教育发展过程中,已经摸索到或形成了较为符合实际和具有效率的方法与路径。但在台港澳,尤其是港澳地区以及内地,这却是一个十分突出的问题,是一个仍在探讨摸索的问题。香港回归刚刚十年,澳门将近十年,回归之后留下的各个层次法律人才的空缺和不平衡,已经给回归后的港澳法律制度建设发展带来了明显的困难。在澳门,这个问题尤其突出,而且成为一个困扰特区政府的难题。要很好地处理解决这个问题,必须考虑到本地区法治的需要,包括现时和长远的需要,应用和研究的需要;同时,也要考虑三地或三个法域之间法律交往,甚至是参与世界性法律职业竞争的需要。这不仅仅是教育机构的任务,也是政府的职责。教育机构可以根据自身的力量和计画培养法律专科学生,法律学士、法学硕士和法律硕士以及法律博士,以满足不同机构、不同领域、不同层次的法律人才需要,而政府则必须要有相应的政策予以配合和支持。在澳门,这方面的问题 较大 。对此,澳门法律界一段时间以 来 一直在探讨之中,但问题远远没有解决。 究 其原因,主要是教育机构的问题,而是政府政策制定与制度安排的问题。 [9]

4, 三地之间的法学教育沟通与交流问题。

从政治区域格局上讲,经常说 " 两岸四地 ", 但从法律体系格局讲,则可以说是两系四地,即大陆、台湾和澳门的大陆法系法制,香港的英美法系法制。如果说台港澳三地,则是台湾和澳门的大陆法系法制,香港的英美法系法制。虽然现今世界范围内具有法律全球化倾向,区域之间也多有区域法律一体化的趋势,但台港澳两系三地这种格局仍是实际的客观存在, 由 此带来的法域差别和个性不可忽略。于是,三地之间法学教育的沟通与交流就是不可缺少的, 它 包括培养目标的设定、培养模式的采用、培养途径的设计等等。否则,不仅不能应对现在台港澳三地之间政治、经济和法律交流的现实需要,更不能满足三地以外即两岸四地交流发展的长远需要。例如,法学教育学历和学位的相互承认,司法考试制度的相互借鉴及其考试结果的相互承认,至少是相互衔接,以及法律职业资格的相互尊重和接受。 [10] 否则,势必会给未来的人才与学术文化交流造成负担甚至障碍,同时显然也是一种资源上的浪费。

应该看到,在这方面,台港澳三地都已经做了一些努力。一九九七年,台湾教育部制订颁行了《香港澳门学历检核及采认办法》 [11] 随后不久,又颁行了《 大陆地区学历检核及采认办法》 [12] 香港在二零零三年就已经提出 将认可内地高校学历,认为随着内地与香港之间发展更紧密经贸关系,香港和内地学历和专业资格互相认可势在必行。 同样,澳门在这方面也有一些努力,如二零零二年澳门对澳门本地区以外学历认可的范围予以扩大。 [13] 顺便可以提及的是,这方面 内地的一些积极做法也是值得肯定的。如内地早在二零零零年就开始接受对台港澳大学学历的认可。 [14] 早在 首届两岸经贸论坛中,内地方面就已经承诺承认台湾教育部核准的台湾高等学校大学学历,二零零七年第三届两岸经贸论坛上又进一部承诺扩大承认范围。二零零八年六月,内地又明确对台湾法律学生开放司法考试。这些无疑都是有利于两岸三地法律教育交流的举措。 [15]

5, 参与地区竞争和全球性竞争问题。

对于台港澳三地来说,其法学教育不仅要考虑到本地的需要,还要考虑到本地的容量;不仅要考虑到本地的职业竞争需要,还要考虑到区域之间的职业竞争需要,甚至还要考虑到三地四地以外世界范围内的职业竞争的需要。这是现今世界上任何地区和国家都必须考虑面对的问题。台港澳三地社会的特殊性及其所处的环境使得这个问题尤其突出。事实上,三地和四地之间的职业竞争早已开始而且越来越突凸出来,区域外世界范围内的竞争虽然现在并不明显,但实际也早已经存在,而且势必会越来越激烈。这是社会发展的规律和历史发展的趋势,避免不了。只不过对于许多人来说,这种竞争压力和危险还并不那么直接清晰,因而未能给予充分的注意。应该指出,台港澳的法律人和法律界如果过分强调本土意识,忽略所处的区域环境和世界环境,甚至死死盯住"原有法律"作文章,不去主动积极地放眼两岸三地或四地的竞争环境和全球竞争环境,不去主动积极地有意识有计划地了解相邻法域或世界各国的法律,那么他们在将来的区域和世界职业竞争中就会陷于被动处于弱势。就我个人来看,澳门的情况已经如此。如果不抓紧改变这种状况,在未来五年到十年里,澳门将几乎无法参与这方面的竞争。 [16]

6, 法学教育与司法考试关系问题。

法学教育与司法考试的关系问题是一个普遍性的问题,不仅是台港澳三地的问题,而且

是现今大陆乃至全世界法学教育的问题,只不过在台港澳三地或两岸四地范围内这个问题更为突出。以大陆而言,自从 2002 年开始实行全国统一司法考试以来,许多问题一直在探索过程中。其中,首当其冲的当然是司法考试与大学法学教育之间的关系如何定位,是司法考试和大学考试两条并行不悖的轨道,抑或是法学教育要以适应司法考试为取向?这个 矛盾 至今没有解决,而且还有尖锐化的表现。 [17] 在澳门,情况更为严重,许多人有意无意地干脆不去谈这个问题,因此,最起码的问题,例如司法考试如何进行?标准如何确定?怎样进行才能更符合本地区法制建设与发展的利益?诸如此类的问题甚至根本没有提到桌面上予以认真严肃的讨论。可以说,能否尽快解决司法考试的上述基本问题对澳门法治的影响远远大于在香港和台湾。如果说这个问题在台湾和香港不那么紧要,可它在澳门却已经是一个关键的迫在眉睫的问题。这个问题在台湾所以那么急迫,是因为台湾已经在较长的时间里实践了自身制度的操作,许多问题在此过程中已经得到关注和解决。而在香港,因其制度模式的特征,似乎也不像在澳门那么紧张。

从大陆法系国家的经验看,法学教育不应该完全以司法实用为取向。大学的法学教育应该有其独立的思考和取向,司法实用只是其中一个方向或者一个下位的价值。 法学教育的 核心或基本价值应该是培养具有公平正义信念, 具有强烈的社会责任心,具备 具有良好职业道德,具备基本职业知识与技能的法律人。

三、 台港澳法学教育的发展取向

台港澳法学教育的发展取向应该和台港澳法律制度本身的发展方向相一致。这意味着,台港澳法学教育的发展应该是:

1, 以本法域个性为基础,即保持本地法律制度特征,在此基础上发展本地法律制度,设置

本地法学教育规划,从而保证本法域法律制度在自身的轨道上持续健康地发展。具体说,台湾就是台湾,香港就是香港,澳门就是澳门,各自的特色就是各自的基础和价值。当然,这种个性的坚持,必须以能够给本法域带来法律利益为前提。而且,它也不应该和当今世界区域法律一体化和法律全球化趋向形成冲突。

2, 以各法域共性为引导,即以各地区法制的共同点为指引,相应地设计安排本地法学教育。

以促进和支 援 区域之间的职业交流和竞争,进而促进台港澳三地乃至两岸四地各个方面的交流与发展,在法律上为三地和两岸四地 的 共同发展与繁荣提供法律环境和法律保障。例如在课程承认、学历承认、司法考试标准及其结果的相互承认方面等,都应该采取 更 积极的态度。在某种意义上,我们应该有区域法律一体化,即整合三地法律的思想准备,这是未来三地交流与发展必然要求的,问题只是什么时候有意识地,在何种程度上,以什么为原则展开。

3, 以参与区域和世界性竞争为取向,即法制发展和法学教育不要局限于本地利益和眼前利

益,要有区域大局观和世界大局观,要有长远的眼光,在此基础上设计安排法学教育的取向和标准。例如,应该认真考虑和对待法律人将来在三地或四地之间的参与能力与竞争能力,更要考虑随着区域法律一体化和法律全球化的发展,本地法律人直接参加到更大范围内的职业竞争与职业发展的能力,这是迟早必然要考虑的事情。

* 本文是在参加台湾政治大学法学院"台港澳三地后殖民法学教育问题研讨会"的讲稿基础上整理而成。在此谨向给予作者许多教益的台湾政治大学法学院院长陈惠馨和她的同事们表示感谢。

[1] 虽然台湾、香港和澳门在历史上都曾有过和事实上的殖民时期,但情况是不同的。从国际法的角度看,三地存在着有无实行殖民统治法律依据的区别。本文使用的"后殖民"概念,只是从历史和事实上而言。下文将会具体说明。

[2] 关于葡萄牙人进入澳门的原因史学界颇有分歧,中葡学者之间尤甚。比较多用的中文文献依据是周景濂着《中葡外交史》,商务印书馆, 1991 年版;印光任和张汝霖着《澳门记略》,澳门文化司署 1992 年版。此外,姚楠等译出的,张天泽《中葡早期通商史》中对此也有较为详细的描述和评论。见张天泽《中葡早期通商史》,中华书局香港分局, 1988 年版,第 104 页及以下。近期的著作,如黄启臣《澳门通史》对此更有较为详细的概括讨论。参见黄启臣《澳门通史》,广东教育出版社, 1999 年版,第 29 页及以下。

[3] 葡萄牙人在澳门实行管治并没有像香港那样的国际法上的依据,因此,严格意义上讲,尽管葡萄牙人在澳门差不多一个半世纪的管治具有殖民统治的事实,但从法律上讲仍然不能说澳门是葡萄牙的殖民地。故此处采用"准殖民地"的表述。

[4] 1840 年鸦片战争之后,中国清政府在军事和外交上陷入极度被动,面对西方列强的军事力量和政治外交方面的压力,清政府不得不节节让步,在兵临城下和抵御失败情况下,陆续签订了一个个不平等条约。根据 1842 年 8 月 29 日 与英国人在南京下关签署的《南京条约》,香港岛约 80 平方公里的土地被个然给英国; 1860 年第二次鸦片战争后,九龙又被割让, 1898 年,根据《中英拓展香港界址专条》,新界又被迫租让给英国人,但由于英国人此后从来没有交付过租金,故实际上也成了割让。至此,英国人完成了对香港的全面殖民计画。

[5] 连横《台湾通史》对此历史状况有较为具体的描述,参见连横《台湾通史》,商务印书馆, 1983 年版,卷一至卷四。

[6] 1895 年中日战争中方失败后,根据中国和日本签署的屈辱的不平等条约《马关条约》,台湾全岛和澎湖列岛被割让给日本,从而开始了日本对台湾施行殖民统治的历史,直到 1945 年日本人在第二次世界大战中战败,台湾才得以光复。

[7] 台湾法学教育合法学理论中,经常可以看到陆法系法制和英美法系法制混合的现象。从公法到私法,从民法到商法等等,都有这种混合发展的明显痕迹。

[8] 在澳门近几年的法律修改过程中,不断有这方面的反对意见。有些是正常的讨论,有些是由于对《基本法》的"原有法律"规定的误解,还有些则是法律利益既得利益者出于本身利益的倾向性意见。

[9] 在澳门,这个问题由来已久,而且由于司法官的短缺显得越来越突出。造成这个问题的原因有多种,其中固然有历史遗留的问题和澳门社会近些年来高速发展所带来的迫切需要问题,但法律对司法官、律师准入的规定,在有关法律规定影响和制约下的法学教育制度安排与设计,无疑是主要的矛盾。相比之下,台湾和香港并不存在澳门这样的问题,至少不那么突出严重。对此,可分别参见:澳门政府 2007 年司法年度开幕典礼上澳门特别行政区行政长官何厚铧、高等法院院长岑浩辉和澳门检察院检察长何超明的报告。

[10] 近些年来大陆来自台湾的学生,主要是在北京等大城市学习和攻读博士的学生逐步增多,这对两岸文化教育的交流有非常积极良好的互动。但大陆的学历在台湾的承认接受仍然是一个悬而未决的问题。不过,这个问题最近在台湾似乎已经有了积极的发展。

[11] 1987 年 6 月 29 日 台湾教育部, 台( 86 )参字第 86076292 号令。

[12] 1997 年 10 月 22 日 台湾教育部发布《大陆地区学历检核及采认办法》,台 (86) 参字第 86121725 号令。

[13] 回归前 1989 年 2 月 25 日 发布,次日生效的 澳门政府第 14/89/M 号 关于学历认可的法令只适用于在澳门出生或在澳门至少生活三年的人士。

[14] 教育部留学服务中心根据国务院学位委员会决定,从 2000 年 1 月开始正式在全国范围内开展国外学历学位的认证工作。时至 2003 年 11 月,经教育部港澳台办同意,教育部留学服务中心设立了"教育部留学服务中心港澳台地区学历学位认证 办公 室",正式开始实施港澳台地区学历学位认证工作。

[15] 2008 年在 4 月 16 日 ,司法部国家司法考试司司长丁露在国台办新闻发布会上宣布,经国务院司法行政部门研究决定,自 2008 年 4 月起,允许台湾居民报名参加大陆的司法考试。不过,台湾居民参加大陆司法考试,须按照大陆司法考试标准进行。通过考试成绩合格,由司法部授予法律职业资格并颁发法律职业资格证书。 此一消息发布后,获得大陆和台湾法律界人士的积极评价。两个月之后, 司法部即发布法令,允许台湾法律毕业生参加内地司法考试。参见中华人民共和国司法部 6 月 4 日 发布的第 110 号令: 《台湾居民参加国家司法考试若干规定》。

[16] 澳门本地法律人才的严重短缺,以至于不得不从葡萄牙、内地、香港和台湾引进法律人才。不久前,甚至有人提出要从继续从葡萄牙引入法官并从澳门既有律师中选拔法官。这种主张显然是不符合澳门社会司机情况和澳门社会利益的。所以,这些主张遭到澳门本地社会各界和法律界的质疑。

[17] 例如,今年国家司法考试报名允许本科三年级先行报名,以参加明年九月的国家司法考试。作出这样决定的思想背景和理由并没有公开,至少没有公开讨论过,所以无从知道。但是,这样做显然对大学法学本科的教育构成巨大冲击。它实际意味着,大学本科法学教育已经不知不觉或情愿不情愿地在以司法考试为标准。客观上,学生们更会从大学低年级就开始按照司法考试的路子进行学习安排,除非他将来根本不打算参加司法考试,干脆说,根本不想进入法律实务部门工作。而这样的可能性毕竟是微乎其微的。据说将来司法考试的模式要追随德国模式,进行两次国家考试,但目前的做法并没有体现一个清晰的思路,有些混乱。

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文章来源:本文转自摘自《澳门法律改革与法制建设》,社会科学文献出版社,2011年1月1日。,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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