陈道英:“解禁集体自卫权”与“超越”宪法解释

选择字号:   本文共阅读 950 次 更新时间:2015-01-16 22:45

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陈道英  

2014年7月1日,安倍内阁在临时阁议上以内阁决议的形式决定修改宪法解释,承认日本享有集体自卫权。[1]阁议废除了日本政府以往主张的“武力行使三原则”[2]而代之以“新三原则”,即认为在满足以下3个条件时,日本自卫队可以进行包括单独自卫权、集体自卫权和集团安全保障等3种在内的武力行使:(1)除发生针对本国的武力攻击外,发生针对与本国具有密切关系的他国的武力攻击从而威胁到本国的存亡、产生明显的从根本上危及国民的生命、自由及追求幸福的权利的危险;(2)除此(行使武力)之外没有其他合适的排除手段;(3)只能行使必要的最小限度的实力。此次以阁议形式修改宪法解释、承认集体自卫权,应该说是自民党在无法实现修宪目的时以扩大宪法解释的手段达到宪法变迁目的这一传统策略的运用。[3]然而,如果说此前日本政府所做出的“专守防卫”的宪法解释还能够为宪法规范所容忍的话,那么此次的新解释就已经彻底超越了宪法第9条的范围,不折不扣的构成了对宪法的违反。


一、《日本国宪法》第9条及其解释

《日本国宪法》具有三大基本原则:国民主权原则、人权保护原则以及永久和平主义。其中,永久和平主义主要体现在宪法序言和独立成章的第9条中。由于序言主要为原则性宣示,在法的规范性上有所欠缺,因此第9条对于和平主义的实现来说具有关键性意义。该条款表述如下:

日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を諏gに希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。[4]

然而,实际上,在1946年3月6日所发表的《日本宪法修改草案纲要》中这一条款的表述是这样的:

国ノ主権ノ発動トシテ行フ戦争及武力ニ依ル威嚇又ハ武力ノ行使ヲ他国トノ間ノ紛争ノ解決ノ具トスルコトハ永久ニ之ヲ抛棄スルコト。

陸海空軍其ノ他ノ戦力ノ保持ハ之ヲ許サズ国ノ交戦権ハ之ヲ認メザルコト。[5]

可以发现,这两个文本存在两个很明显的区别,一是正式的宪法文本在第1款将“国際紛争を解決する手段としては”(作为解决国际争端之手段)提到了后句的整体性修饰语的位置上,二是在第2款中增加了“前項の目的を達するため”(为达前款目的)的表述。这就是著名的芦田修正。芦田修正使得第9条的表述变得含混而易产生歧义,从而为以后日本政府的扩大解释埋下了伏笔。因此在这里,我们有必要对这一条款的涵义予以明确。

从《日本国宪法》制定到1950年朝鲜战争爆发,无论是宪法学界的通说还是日本政府都认为第9条意味着对战争的全面放弃,即日本放弃一切战争权,包括自卫权。当然,在这里还存在着实质放弃说和形式放弃说之分。例如,宪法制定时首相吉田茂在国会答辩时就认为,第9条并未从形式上放弃自卫权,但是由于“近年的战争多是以自卫权为名而战的”,所以第9条从实质上放弃了自卫权。[6]这一政府解释就属于实质放弃说。而形式放弃说则认为自卫权的行使不可避免的会伴随着武力的行使,为了避免滥用这一概念,应该认为禁止保持任何“战争力量”的日本宪法从形式上也放弃了这一权利。例如美浓部达吉在1947年出版的《日本新宪法精义》中对第9条进行解释时说,有权进行自卫战争乃一国生存之所必须,所以在日本之前未尝有一国曾放弃过进行自卫战争的权利,“唯独日本因为接受了波茨坦宣言”的缘故,做了“世界上没有前例的绝对抛弃战争的宣言”。[7]美浓部达吉的上述观点就是形式放弃说的典型代表。

然而随着国际形势的变化,日本政府很快放弃了上述立场,同时宪法学界在第9条的解释上也产生了各种学说。具体说来,对于第9条第1款在日本宪法学界主要存在两种学说:第1款全面放弃说和第1款限定放弃说。[8]第1款全面放弃说认为第1款不仅放弃了侵略战争,而且是对包括自卫战争的所有战争全面放弃;第1款限定放弃说则认为第1款放弃的只是“作为国际争端解决手段”的战争,也就是侵略战争,而不是对战争的全面放弃。尽管第1款全面放弃说也“颇为有力”,[9]但是在宪法学界取得通说地位的却是第1款限定放弃说。[10]既然根据通说第9条第1款所放弃的仅仅是侵略战争,那么要回答日本是否具有自卫权乃至集体自卫权的问题就只有转向第9条第2款了。

具体说来,关于第9条第2款中的“不保持战争力量”存在以下几种解释:

(1)第2款全面放弃说。这也是当今日本宪法学界的通说。[11]根据这一学说,虽然第1款仅仅放弃了侵略战争,但是由于第2款规定不保持战争力量及否认交战权,因此自卫战争是无法实行的,其结果就是自卫战争也被放弃。[12]其最终得出的结论与第1款全面放弃说基本上是一样的。

(2)自卫权保留说。该说认为自卫权作为主权国家所固有的权利是无法通过宪法放弃的。在这一学说下,针对宪法所保留的自卫权的具体内容又存在以下3种学说:[13](a)非武装自卫权说。该说认为虽然宪法不能放弃自卫权,但是由于宪法禁止以“战争力量”的形式行使自卫权,因此自卫权的行使只能通过非武力的形式,例如外交交涉、民众自发抵抗、警察力量的运用等方式来进行。宫泽俊义即持此观点。(b)自卫力肯定说。该说认为第1款放弃的仅仅是侵略战争,同时既然宪法并未放弃国家所固有的自卫权,那么第2款就当然并未禁止为排除紧迫的、不正当的侵害而采取的自卫行动,因此第2款也就并未禁止保持为了自卫所必要的、没有达到“战争力量”程度的实力。(c)自卫战争力量肯定说。该说认为第1款放弃的仅仅是侵略战争,因此第2款“不保持战争力量”仅仅是为达到放弃侵略战争的目的,但是由于以自卫权为基础的自卫战争并未放弃,因此就不能否认保持以自卫战争为目的的战争力量。

自第一届鸠山内阁以来,日本政府采取的一直都是自卫权保留说中的自卫力肯定说。具体说来,日本政府对第9条的有权解释主要包括以下要点:[14](1)日本保留自卫权;(2)行使自卫权的“自卫力”是“为了自卫目的的必要最小限度的实力”;(3)对于自卫力具体限度的判断应交由国会根据国际形势、军事技术的水平等通过每年度的预算等方式予以决定;(4)有没有“战争力量”的判断是关于本国保持的整体实力的问题;(5)自卫队持有的武器不得超出以直接自卫为目的的必要最小限度,禁止持有攻击性武器(例如核武器等);(6)自卫权的发动必须满足三原则;[15](7)自卫权行使的地理范围虽然不一定限于本国的领土、领海、领空,但是从宪法上而言禁止海外派兵。

此外,对于第2款第2句“不承认国家的交战权”也存在多种理解,通说认为这里的“交战权”指的是国家作为交战国具有的国际法承认的各种权利的总和,包括船舶的现场检查和拿捕的权利以及关于占领地行政的权利等。因此这一句实际上是重申日本放弃一切战争。[16]但是另有限定放弃说认为,“为达前款目的”同样修饰第2款第2句,也就是说这里的交战权仅仅指的是发动侵略战争时国家作为交战者享有的权利,因此第2款第2句并未否认国家自卫权范围内的交战权。日本的政府解释虽然认为“为达前款目的”并不修饰第2款第2句,但是由于政府见解区分了“交战权”和“基于自卫权的自卫行动权”,因此与限定放弃说不存在实质区别。[17]

虽然日本政府采取的是自卫力肯定说而并未直接肯定日本得保留自卫战争力量,但是所谓的“自卫力”(为了自卫这一目的的必要最小限度的实力)与自卫战争力量之间的界限到底在哪里呢?由于政府将这一界限交由国会根据国际形势、军事技术的水平等进行主观判断,因此“实际上可以说等于并不存在自卫力的界限”。[18]同时在第2款第2句上,无论从语法上怎样分析,都是无法得出“为达前款目的”对其产生修饰作用的结论的,因此应采取通说的理解。但日本政府却对这一句做了无限扩大的解释,提出所谓的“基于自卫权的自卫行动权”,实际上等同于采纳了限定放弃说,因此该解释已经超越了第2句语义所能容纳的界限。基于以上原因,日本宪法学界对于政府解释一向持批评态度。而安倍内阁提出的新解释对此前的政府解释又做出了实质性的超越,其违宪性已无疑义。


二、自卫权与集体自卫权

为了进一步明确安倍内阁新解释对以前的政府解释所做出的超越,我们有必要集中分析一下其中涉及到的两个核心概念———自卫权与集体自卫权。

自卫权与集体自卫权虽然仅有2字之差,但实际上却存在着巨大的差异。具体而言,自卫权是从国家主权中引申出来的国家的一项自然权利,根据自卫权,一国在受到攻击的时候,有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击。[19]自《联合国宪章》颁布之后,自卫权便成为了各国单方面诉诸武力的唯一的合法理由。[20]自卫权在国际法上最主要的法律渊源就是《联合国宪章》第51条。其规定:“联合国任何会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平与安全以前,本宪章不得被认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法,应立即向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会员国按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全。”

为防止自卫权的滥用,行使自卫权必须满足严格的条件,其中最基本的就是“必要性和合比例原则”。[21]《奥本海国际法》认为,下述情况有理由认为是自卫:1.一个国家的领土或部队(而且可能是它的国民)受到了攻击或有立即被攻击的威胁;2.对该攻击有采取自卫行动的紧迫必要;3.自卫行动之外没有实际上可能的选择办法,特别是拥有法律权力阻止或防止这种侵害的另一个国家或其他权威不为此而使用或不能为此而使用这些权力;4.为了自卫而采取的行动限于阻止或防止侵犯的必要,即防卫的需要。[22]此外,我国学者还认为,联合国会员国行使自卫权所采取的行动应向安理会报告,并不得影响安理会行使维持国际和平与安全的职权。[23]

而集体自卫权的理念则主要产生于两次世界大战所带来的惨痛教训。[24]联合国的创始会员国为防范法西斯势力复活而规定:地区协定或组织可以对“帝国的侵略政策的复活”采取“强制行动”,“当发生对联合国会员国的武力攻击时”,宪章的任何规定都不妨害这些国家在安理会采取必要措施之前所“固有的单独的或集体的自卫权”。

那么,究竟什么是集体自卫权呢?所谓集体自卫权,指的是本身未受到武力攻击的国家,经得受攻击国的同意,有权援助受害国。[25]由于集体自卫和单独自卫在《联合国宪章》第51条中是不做区别的被相提并论的,因此集体自卫权的行使条件被认为与单独自卫权的行使条件基本相同。当然,必须注意的是,在满足单独自卫权的行使条件之外,行使集体自卫权还必须满足一个特殊的条件,即集体自卫权应根据受援国的请求方可采取。如上所述,集体自卫权在国际法上最主要的法律渊源就是《联合国宪章》第51条。而集体自卫权的行使形式主要有两种:临时行使和有组织的行使,即各国在集体自卫的区域体制内联合行使。而临时行使又包括两种情况:一为某个第三国以集体自卫权作为其使用武力的主要理由;二是由某一国家集团行使集体自卫权,并得到联合国的明示许可。[26]历史上以集体自卫权为由使用武力的典型案例包括越南战争、海湾战争以及科索沃危机等。[27]

由此可见,集体自卫权与单独自卫权最大的区别就在于允许一国在本国没有受到武力攻击的情况下对另一国宣战或采取军事行动。虽然《联合国宪章》第51条承认会员国具有单独的和集体的自卫权,但是日本政府在有关集体自卫权的问题上向来认为根据宪法第9条,日本是不享有集体自卫权的。例如2004年前日本首相小泉纯一郎在回答参议员藤末健三关于集体自卫权的政府见解的质问时在答辩书中就明确承认,政府对于集体自卫权一向持否定态度,同时本届政府也将尊重政府关于在宪法第9条下不得行使集体自卫权的一贯立场。[28]

但是,2000年10月美国发表阿米蒂奇报告之后,日本政府在集体自卫权问题上的态度发生了明显的转变。修改关于集体自卫权的宪法解释的问题不仅成为了日本财政各界的热门话题,自民党国防委员会甚至提出了行使集体自卫权的三种措施:修改政府见解、修改宪法、国会通过决议。[29]而此次安倍内阁采取的就是第一种措施。日本政界主张集体自卫权的理由是:集体自卫权是《联合国宪章》第51条赋予会员国的权利,由于日本同样也是联合国会员国,因此日本也应享有集体自卫权。

虽然《日本国宪法》第9条对自卫权未置一词,只是宣称日本放弃“国权发动的战争、武力威胁或武力行使”,“不保持陆海空军及其他战争力量”,“不承认国家的交战权”,但是从条文表述出发,可以得出日本连同自卫权一起放弃了的结论,[30]部分学者从自卫权构成“国家固有的权利”出发,认为自卫权是不可能放弃的,因此主张第9条并未放弃自卫权。即便如此,由于第9条声称放弃战争、不承认国家的交战权,因此即使承认自卫权,也只能是不以武力行使为内容的自卫权。[31]换言之,根据第9条,即使是承认单独自卫权,也只能是“剥离了其核心内容”[32]的自卫权,至于集体自卫权,则根本没有容纳进来的可能性。可以看到,即使是日本以往的政府解释也从未主张日本得进行自卫战争和保有自卫“战争力量”,而只是主张以非战争的形式抵抗对日本的入侵和保持必要最小限度的“实力”。因此,对于允许在没有发生针对本国的军事威胁时动用武力的集体自卫权,也是不可能从宪法上予以承认的。[33]应该认为,虽然集体自卫权是《联合国宪章》第51条赋予会员国的权利,但是日本已经通过宪法第9条放弃了这一权利。正因为如此,日本内阁法制局曾明确表示:“宪法上难以承认集体自卫权的行使。如果要对其予以明确的话,只能通过修改宪法的手段”。[34]


三、宪法解释的界限及其超越

成文宪法由于强调宪法规范的安定性而往往会引发宪法规范与社会现实之间的偏离,这就是宪法稳定性和适应性之间的矛盾。而化解这一矛盾的途径有二:宪法解释和宪法修改。当宪法规范与社会现实发生偏离的时候,首要的就是通过宪法解释的途径来消除这一矛盾,只有当宪法解释无法完成这一任务时才得启动修宪权,以宪法修改的方式来协调宪法规范与社会现实。虽然在宪法解释上存在多种解释方法,因此对于一个宪法条文的解释可能导致多种结果,但是宪法解释并不是不加任何限制的、完全自由的行为。换言之,宪法解释有其界限,一旦超越这一界限任意进行解释,那么不仅是宪法解释将会踏上歧途,甚至是宪法解释自身连同成文宪法的存在都将归于虚无。[35]

在日本,由于宪法第9条与自卫队和安保体制的存在之间存在巨大偏离而使得宪法解释无论是在政府层面上还是在学说层面上都非常活跃,因而围绕着宪法解释也就产生了多种学说。早在20世纪50年代初,民法学者来栖三郎就发表了《法的解释与法律家》一文,提出“解释=认识论”与“解释=实践论”之分,[36]严厉批判了将法解释认同为对法规范客观存在的唯一意义的认知的学说,认为这一认识是概念法学的残渣。

来栖三郎认为,法解释存在多种可能性,它并非客观的认识,而是与解释者的政策判断、主观的价值判断直接相联系。[37]来栖三郎的论文引发了“法解释论争”,这一争论导致的直接后果就是现在已经很少有学者赞同“解释=认识论”了。尽管对于有权解释机关到底是在创造规范还是在选择规范仍存在不同见解,但是大多数学者对于法律解释是将法律条文置于法的整体之中作为规范予以妥当的确定以及这一行为并非纯粹客观的认识行为还是可以达成一致的。[38]由此,有权解释机关在宪法解释上无疑具有一定的自由度,但是这绝非意味着有权机关能够绝对自由的、随意的进行宪法解释。

就目前的日本宪法学界来说,围绕宪法解释,尤其是第9条的解释主要存在着严格解释论与宪法政策论两种宪法解释方法之争。自1970年代以来,严格解释论在日本就得到了大多数学者的支持。根据这一学说,宪法解释必须符合宪法条文字面上的涵义,不得偏离对条文的常识理解,并且必须重视该条文在整部宪法中所具有的旨趣。从严格解释论出发,宪法学者们均认为自卫队的存在是违宪的,继而驻日美军、安保条约、海外派兵等均是违反第9条的。例如,清宫四郎就曾经将认同自卫队合宪的解释称为“冒牌解释”,[39]宫泽俊义也认为自卫力合宪论“无论怎么考虑,也还是超越了解释的界限”,只能称之为“诡辩”。[40]此外,芦部信喜在论及合宪性法律解释的界限时也认为,法律解释的限度有二:(1)不得偏离法律条文的字面含义;(2)不得曲解法律条文的宗旨和目的。[41]由此可见,芦部信喜也是赞同严格解释论的。

然而,随着日本国力的增强和国际形势的变化,自1980年代以来对于严格解释论者也出现了这样的批评:严格解释论过于拘泥于宪法条文的字面表述,无视国际形式变化了的事实,对于第9条的理解过于理想化,如果由此制定国防政策将无法适应现在的国际形势。[42]在这样的背景之下,出现了被称为宪法政策论的有力学说。这一学说强调宪法的适应性,主张不拘泥于宪法条文的文字表述而对宪法做最大限度的弹性解释。这一解释方法被认为可以一直追溯到战前的美浓部达吉———明治宪法之下,美浓部达吉就曾从最大限度的自由主义·立宪主义的立场出发对明治宪法条文进行解释,[43]但是这样一种“仅关注宪法的理想乃至目的”或“仅关注宪法的实际”的宪法解释方法早已遭到了宫泽俊义的批判。宫泽俊义在区分法律解释与法律科学的基础上指出:[44]

法律解释有两个侧面,或者两个界限。法律解释首先是关于实定法的,因而人们必须知道法的“实际”。“实际”可谓法律解释的下限。法律解释又植根于法的理想。“理想”可谓是其上限。法律解释……毋宁是通过“理想”批判、指导“实际”。因而,在法律解释中,有必要注意其两个界限,但不允许仅偏向于任何一方———这就是法律解释的特殊性。

根据宫泽俊义的上述分析,宪法政策论过于偏向于宪法解释的下限,因此是一种有失偏颇的宪法解释方法,是难以令人赞同的。如果根据宪法政策论的方法解释宪法,以调和宪法规范与社会现实之间的矛盾为宪法解释的唯一目的,则势必将宪法解释引向机会主义,并最终丧失宪法解释和成文宪法存在的意义。在宪法解释的界限上,笔者赞同这样的看法:整体而言,对于宪法,尤其是其中的人权条款部分,原则性的允许适用具有一定弹性的宪法解释方法是恰当的,但是当涉及到对宪法基本原则做出根本性变更以及创设新的国家目标时,考虑到日本为成文宪法国家并且规定有严格的宪法修改程序,应该认为不能进行宪法解释,而只能进行宪法修改。[45]

实际上,不仅仅是宪法学界,即使是作为日本实际上行使宪法解释权的有权机关———内阁法制局在宪法解释上也一向持谨慎的立场,而并不认为自己可以对宪法随意进行解释,更不认为内阁法制局能够随意变更以往的政府见解。事实上,内阁法制局相当强调政府见解的一贯性。内阁法制局在国会答辩时屡次做出过这样的表态:“在解释法律时应综合考虑法律规定的字面表述、立法宗旨、立法者的意图以及制定法律时的客观社会情势等,据此再得出结论,(法律解释)应该是这样的工作。”[46]“一般而言,政府如果脱离了这样的考虑而随意对以往的宪法见解予以变更的话,那就只能说它不再是具有这种性质(宪法解释)的东西了”。[47]内阁法制局之所以强调政府见解的一贯性,是因为“假如政府为实现自己的某种意图而对宪法解释随意进行变更的话,那么势必会损害国民对政府的宪法解释以及对宪法规范自身的信赖。”[48]

由此可见,无论从哪一方面来说,安倍内阁所通过的承认集体自卫权的政府新见解都超越了宪法解释的界限,是一种违宪的政府行为。


四、结语

就在安倍内阁不顾议员和国民的反对强行通过阁议修改宪法解释的前夕,由宪法学家长谷部恭男等组成的国民安保法制恳谈会发表了《要求放弃承认集体自卫权的阁议决定的声明》,[49]声明指出,由于集体自卫权与单独自卫权具有本质区别,因此承认集体自卫权的阁议绝对不是位于“以专守防卫为宗旨的历来的政府解释的延长线上”,而是彻底否认了宪法第9条的作用。声明认为,“容忍行使集体自卫权是对宪法第9条规范性的否定,是抛弃了大多数国民所信仰的和平主义的重大事件。对于如此重大的事件不是进行宪法修改,而是由政府通过恣意的修改宪法解释的形式来实现,只能说是对要求统治权力必须遵照宪法来行使的立宪主义的否定。”因此,“我们,组成国民安保法制恳谈会的成员,对此种暴行表示强烈的抗议,并强烈要求内阁放弃承认行使集体自卫权的阁议决定。”

众所周知,《日本国宪法》规定有严格的宪法修改程序。正是因为这一宪法修改程序非常严格,所以要想达到修改宪法的目的是非常困难的。基于这一背景,出现了这样的为政府扩大解释进行辩解的声音:因为宪法修改非常困难,甚至不可能,所以要消除宪法规范和社会现实之间存在的偏离就只有进行扩大宪法解释。这是解决问题的唯一办法。如果不进行扩大解释,那么宪法规范与社会现实之间的矛盾将永远存在而无法消除。[50]但是,这一论点显然有避重就轻之嫌。宪法规范与社会现实之间存在的矛盾无法通过宪法修改消除并不能构成政府对宪法规范进行无原则的、随意的宪法解释的正当理由。如果宪法第9条与社会现实之间存在严重偏离,而社会现实真的具有正当性、合理性而值得为其舍弃宪法的规范性,那么为什么日本国民反对修改第9条?如果坚持第9条是日本国民的选择,那么日本政府违背国民的意愿、做出越权的宪法解释来调解这一矛盾的正当性、合法性又何在?当今日本围绕自卫权、集体自卫权的“社会现实”与第9条之间的矛盾实际上已经发展到了宪法规范所无法继续容忍的地步。在这种情势下,唯一的解决途径就是交由日本国民进行决断。换言之,这一矛盾已经不是宪法解释所能解决的了。正如高见胜利早在1993年所指出的,化解这一矛盾的“正道”只有两条:消除具有违宪嫌疑的事实,恢复宪法规范的实效性;或者在修宪权的范围内修改宪法规范,使得上述事实符合宪法规范。[51]舍此别无他途。


参考文献:

[1]虽然根据日本宪法第81条,宪法最终解释权归属于日本最高法院,但宪法并未排斥其他国家机关进行宪法解释,同时在第9条的问题上最高法院始终回避做出判断,因此长期以来相关宪法解释都是由内阁法制局做出的。相应地,内阁法制局的宪法解释权也得到了广泛的承认。同时需要注意的是,尽管内阁法制局的宪法解释存在着将政府政策合宪化的一面,但是内阁法制局也相当坚持宪法解释的连贯性,并且反对做出承认集体自卫权的宪法解释。为此,近年来甚至出现了废除内阁法制局、将宪法解释权交还最高法院的有力呼声。光田督良『法律案の憲法適合性審査に対する内閣法制局の機能と問題性』駒沢女子大学研究紀要第17号(2010)。另有报道称,此次新解释“全部都是安倍的个人意志”所推动,很多内阁成员和自民党党员员并不赞同。冨名腰隆『9条崩す解釈改憲集団的自衛権、閣議決定海外で武力行使容認』http://www.asahi.com/articles/DA3S11220048.html?ref=reca,2014年7月2日访问。

[2]即:(1)发生针对本国的紧迫的不正当侵害;(2)除此之外没有其他适当的排除手段;(3)只能行使必要的最小限度的实力。吉川智『日本国憲法第九条解釈の特殊性———自衛隊に関する学界·政府および国民意識の検証』法政論叢48(1)。

[3]日本宪法学界将这一做法称为“解释改宪”。岩間昭道『憲法九条と解釈·変遷·改正』千葉大学法学論集第22巻

第3号(2007)。

[4]http://www.ndl.go.jp/constitution/etc/j01.html#2,2014年7月2日访问。参考译文如下:“日本国民真诚地祈求以正义与秩序为基础的国际和平,永远放弃作为解决国际争端之手段的国权发动的战争、武力威胁或武力行使。为实现前款的目的,不保持陆海空军及其他战争力量。不承认国家的交战权。”(管颖、李龙:《日本宪法第九条及其走向》,载《中国社会科学》2002年第4期。)

[5]http://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/093/093tx.html,2014年7月2日访问。参考译文如下:“永远放弃作为国家主权发动的战争以及作为解决国际争端之手段而进行的武力威胁或行使武力。不保持海陆空及其他战争力量。不承认国家的交战权。”这一表述与麦克阿瑟草案的表述是基本相同的。麦克阿瑟草案这一条款的表述可见:http://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/076shoshi.html。

[6]野中俊彦、中村睦男、高橋和之、高見勝利『憲法II』(第四版)(有斐閣、2006年)169頁。

[7][日]美浓部达吉:《日本新宪法精义》,陈固亭译,正中书局1951年版,第31页。

[8]前引[6],野中俊彦など、165-167頁;[日]芦部信喜著,高桥和之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第50页以下。

[9]前引[8],芦部信喜书,第51页。

[10]前引[6],野中俊彦等书,第165页。

[11]前引[8],芦部信喜书,第51页。

[12][日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编:《宪法》(上),周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第168页。

[13]前引[6],野中俊彦等书,第170页以下;前引?瑏瑢,阿部照哉等书,第168页。

[14]前引[2],吉川智文。

[15]即本文开篇所述的武力行使三原则。

[16][日]宫泽俊义著,芦部信喜修订:《日本国宪法精解》,董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版,第150-151页;前引[6],野中俊彦等书,第178页以下。

[17]前引[6],野中俊彦等书,第179页以下。

[18]前引[6],野中俊彦等书,第177页。

[19][英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷第1分册),王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第308页。

[20]余民才主编:《国际法专论》,中信出版社2003年版,第65页。

[21]前引[19],詹宁斯、瓦茨书,第309页。

[22]前引[19],詹宁斯、瓦茨书,第310页以下。

[23]前引[20],余民才书,第65页。

[24]金熙德:《“集体自卫权”:日本究竟“自卫”什么?》,载《世界知识》2002年第3期。

[25]前引[20],余民才书,第74页。

[26]前引[20],余民才书,第75页。

[27]前引[20],余民才书,第75页以下。

[28]藤末健三参議院議員の『集団的自衛権についての政府見解等に関する質問主意書』にたいする答弁書第九号内閣

参質一六三第九号,http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/syuisyo/163/touh/t163009.htm,于2014年7月6日访问。

[29]梁明:《日本“搭车”向外伸展军事触角》,载《国际政治》2002年第2期。

[30]全面放弃说和第2款全面放弃说均持此观点。

[31]深瀬忠一『戦争放棄と平和的生存権』(岩波書店、1987年)176-177頁。

[32]前引[31],深瀬忠一书,第176页以下。

[33]三並敏克『日本国憲法の平和主義の理念と現実』京都学園法学2010年第3号。

[34]1983年2月内阁法制局长田礼次郎在众议院预算委员会上的发言,转引自前引?瑑瑤,三並敏克文。

[35]宮沢俊義『憲法論集』(有斐閣,1978年)第473頁,转引自前引③,岩間昭道文。

[36]南野森『憲法解釈の変更可能性について』法学教室No.330(2008)。

[37]有关来栖三郎的观点可参见前引?瑏瑢,阿部照哉等书,第107页。

[38]前引[36],南野森文。

[39]前引[3],岩間昭道文。

[40]宮沢俊義「賽は投げられた」(『憲法論集』(有斐閣,1978年)所収)453頁,转引自前引[33],三並敏克文。

[41]芦部信喜「憲法判例を読む」岩波書店1987年,34頁;芦部信喜「憲法訴訟の理論」有斐閣1973年,45頁。

[42]前引[2],吉川智文。

[43]实际上,美浓部达吉虽然的确未能将政治价值判断与宪法的“科学性”相区分,但是在宪法解释上采取的是“不缺乏理想、不无视实际而超越两者的‘批判性’立场”。[日]芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,第169页,注释②。因此,宪法政策论更多的是对美浓部达吉宪法解释方法的一种极端化放大,或称“活用”。前引[3],岩間昭道文。

[44]前引[43],芦部信喜书,第170页。

[45]前引[3],岩間昭道文。

[46]第151国会参議院憲法調査会会議録9号(平成13年6月6日)10頁(阪田雅裕内閣法制局第一部長発言),转引自横大道聡『執行府の憲法解釈機関としてのOLCと内閣法制局———動態的憲法秩序の一断面〔補訂版〕』研究論文集-教育系·文系の九州地区国立大学間連携論文集,5(1)。

[47]第144国会凶h院予算委員会会議録2号(平成10年12月7日)16頁〔大森政輔内閣法制局長官発言〕,转引自前引[46],横大道聡文。

[48]藤末健三参議院議員の『集団的自衛権についての政府見解等に関する再質問主意書』にたいする答弁書第一四号内閣参質一六三第一四号,http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/syuisyo/163/touh/t163014.htm,于2014年7月6日访问。

[49]国民安保法制懇設立委員『集団的自衛権の行使を認める閣議決定の断念を求める声明』,http://kokumin-anpo.com/33,于2014年7月2日访问。

[50]解释改宪论即持此主张。参见前引[2],吉川智文。

[51]高見勝利「憲法9条と国連平和維持活動への自衛隊派遣」法学教室1993年3月号439頁。


原载《法学评论》2014年第6期。

陈道英,东南大学法学院副教授,法学博士。



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