杨萌:德国刑法学中法益概念的内涵及其评价

选择字号:   本文共阅读 487 次 更新时间:2014-12-28 00:03:01

进入专题: 法益   一元的   人本的法益观   现实的法益观   系统批判的法益概念  

杨萌  

   【摘要】在探讨犯罪的概念及实质的过程中产生的法益概念虽然至今都很难获得一个毫无争议的明确定义,德国立法和司法界至今都对法益概念的批判功能持怀疑态度,但这些事实和难题却都难掩有着近180年历史的法益论的宝贵价值。一元的——人本的系统批判的现实的法益观符合法益论的自由主义思想内涵,在后现代工业社会里不仅能够适应社会的发展,更应发挥对“现代刑法”的批判功能。相反,放弃法益论的自由主义思想基础,一味顺应对集体法益的扩张保护,是与法益论的历史精神背道而驰的一种错误选择。

   【关键字】法益;一元的;人本的法益观;现实的法益观;系统批判的法益概念

  

   法益理论是在探讨犯罪概念和本质的过程中产生的。如果从贝恩鲍姆(Birnbaum)1834年批判费尔巴哈(Feuerbach)的“权利侵害说”时奠定了法益概念的基础算起,法益理论至今已有了近180年的历史。在它的发展过程中,法益概念经历了不同的解说和定义,德国刑法学界在不同的政治背景下对法益理论的价值认定也在“实质的法益概念”与“目的-方法论的法益概念”的对立中有着不同的偏向。尽管学界至今无法就它的概念达成统一认识,但它是德国刑法学界无法舍弃的一个核心理论,在主流观点看来,犯罪的实质是法益侵害,法益保护因而被视为是刑法的任务。

   我国刑法理论界自从于20世纪90年代开始自我反思和批判以来,在检视我国传统的犯罪理论的过程中日渐重视德国刑法学中的法益理论的地位和价值,以杨春洗和张明楷教授为代表的两代学者首先对法益理论的历史及其价值进行了比较全面的梳理和中肯的评价[1],继而有学者直接提出,用“法益”替换“犯罪客体”{1}61-63。然而,近期国内也有学者根据德、日刑事立法中抽象危险犯增多的动态,对法益理论的新发展进行所谓的预测,要“让法益的内涵由物质向精神扩张”,让“法益的范围蔓延至超个人法益”,让“法益的基点扩展至非人本思维”,从而达到“法益的内涵需结合刑事政策内容,将法益从‘核心刑法’中解放出来,赋予法益时代精神”的目的,勾勒出一个全方位适应刑事立法权扩张需要的法益观{2}106-109。

   这一观点貌似赋予了法益顺应社会发展的时代精神,实则无视法益的历史发展及其具体内涵。当然,该观点在一定程度应和了法益理论在德国理论界和实务界的某些遭遇。我们借对上述扩张法益内涵的错误观点进行批判之机,同时对法益理论面临的当代难题进行剖析。

  

   一、法益论面临的困境

   法益论自从诞生以来,即使在纳粹统治时期受到一定的冲击,也从未中断过其发展历史。

   不过,正如德国当代著名刑法学者罗克信(Roxin)在分析德国《刑法》里同性恋行为的除罪化过程所展示的那样[2],法益理论主要还是存在于刑法学界的一个概念,司法者和立法者充其量是非常犹豫地对法益思想加以考量。

   首先,进入后现代工业社会时代,德国立法者不再将刑法作为国家控制和防范社会风险的最后理性和选择,而是在《刑法典》和附属刑法里增加了大量抽象的危险犯的规定,将刑法作为应对现代社会发展而产生的风险的首选工具,哪怕这种犯罪化在法益论的严格考量下,因为行为与真正的法益损害之间仅仅存在间接的关系,所以“在自由国家里不能被视为合法的”{3}751。

   其次,德国司法界对法益理论也抱着怀疑态度。例如,德国联邦宪法法院曾多次拒绝将法益保护思想作为一种标准来检验刑法规定是否符合宪法。最新的一个实例,是2008年2月26日联邦宪法法院第二审判庭以绝对多数肯定《德国刑法典》第173条第2款第2句处罚“有血缘关系的兄弟姐妹的相奸行为”的合宪性[3]。联邦宪法法院认为,该项禁止规范并未损害私人生活不可侵犯的核心领域,因为兄弟姐妹相奸不仅事关他们自己,还影响到家庭、社会整体,以及因此行为而诞生的孩子(判决书边码40)。

   值得注意的是,这似乎也是联邦宪法法院第一次就法益论明确表明立场。联邦宪法法院认为,上述标准显然不可能由刑法学上的法益理论推导出来(判决书边码39),法益论不能承担引导立法的功能。其具体理由直指法益概念本身的模糊性,出发点则是对“实证的”法益概念和“前实证的”法益概念的二分法。它认为:关于法益概念目前并未有一个一致观点;如果将规范的法益概念中的“法益”理解为立法者在现行法中将其视为有法律保护价值的对象,那么这一概念就局限于表达刑法规范的立法理由(ratiolegis),就不能承担引导立法者的职能;相反,如果依据“自由主义的”的法益论,将特定的“社会生活的现实”视为合法的法益,或者从前实证的法益概念出发,那么,这样一个被理解和应用为合宪性审查要素的概念就违反了一个原则,即,依据《基本法》的规定,确定需要受刑罚保护的法益,以及让刑法规范适应社会发展的决定,都属于民主国家里有权立法者的权力。

   概而言之,联邦宪法法院在判决中只承认法益理论的解释机能,而否认法益理论所应该具有的批判立法机能。在它看来,自由主义的法益论与宪政国家里的立法权专属原则是相冲突的。该判决理由触及的其实正是法益论面临的两个核心问题:第一,德国刑法学界至今也无法就法益概念达成一个哪怕是比较接近一致的观点;第二,法益概念究竟只是一个刑法解释的辅助工具,还是除此之外具有限制立法者立法权限的能力?{4}这其实是两个相互联系非常紧密的问题。因为,一个外延不清、内容灵活的法益概念,是无法为立法权划定边界的。

   就第二个问题而言,目前刑法学界已经达成广泛一致的是,对犯罪构成要件的解释必须从其保护的法益出发。因此,作为刑法解释工具的法益概念本身是不存在争议的。然而,如果将法益概念的意义和功能仅仅局限于刑法解释,则会牺牲法益概念对于实质的犯罪概念的重要意义,进而违背比恩鲍姆、宾丁(Binding)等人提出“法益”概念的初衷。要分析“法益”概念是否能限制刑事立法,是否具有批判立法的功能,则必须回答第一个问题,找到一个内容足够清楚,并具有规范基础的法益概念。

   然而,诚如Stratenwerth的评价,刑法学里没有任何其他一个概念象法益这样有着如此丰富的解读,以至于无法就其定义达成一个近乎一致的观点{5}378。在法益理论将近180年的发展史上,刑法理论界在不同的历史阶段,基于不同的法哲学立场,对法益概念的描述各不相同,差异很大[4],如,“是所有……特别是与自由的存在及其存在前提相关的行为规范的总和”,是“能够被损害并受到保护的状态(Zustand)”,是“这样一种社会的功能统一体,没有它,我们的国家与社会在具体表现上则不再具有生命力”,是“参与社会的机会”,是“法律上至少值得保护的益”,是“受法律保护的社会秩序中的抽象价值”,是“被精神化的思想价值”,是“精神化的社会价值”。罗克信在描述他所理解和接受的自由主义的法益概念时,将法益表述为“是所有那些为个体的自由发展及其基本权的实现,以及为按此目标建立的国家制度的运转所必需的的现实存在(Gegebenheit)或目标设定(Zwecksetzung)”。{4}16Rn.7不难看出,罗克信在努力寻找一个规范的法益概念。

  

   二、法益概念的基本内涵

   上述这些有关法益概念的不同理解其实已经包含了三组非常重要的相互对立的概念。而回顾法益理论的发展史我们可以发现,这三组概念构成了学者们争论的核心。它们分别是:

   精神的法益观-现实的法益观,个人法益与集体法益,系统内的法益概念与超越系统的法益概念。只要厘清这几组概念的关系和层次,并对其作出正确评价,即使目前无法就法益概念达成完全的共识,我们也能清楚地理解自由主义的法益概念应该具有的内涵,才能对前文提出的第二个问题作出有理有据的回答。

   (一)精神的法益观与现实的法益观

   法益思想自诞生起就产生两派观点:精神的法益观和现实的法益观。它们的区别在于,是把法益的意义“视为精神上永存的(柏拉图式的)共相,还是在本体论的实际的符号意义上,仅仅将法益视为人和机构等等所具备的特定性质”{6}372。

   1.现实的法益观(reale Rechtsgutsauffassung)

   鉴于国内不少中文文献将“物质的法益观”与“精神的法益观”相对立,这里首先需要做一个术语上的说明。德语里“精神的(ideell)”的反义词一般是“物质的(material或者koerperlich)”。但是,正如黑芬迪尔(Hefendehl)所指出的那样,其实“ideell”的对立面不是“material或者koerperlich”,而应是“现实的(real)”[5]。现实不仅包括有实体的对象,也包括心理上的现象。现象也是可以被侵害的事实{7}28。

   在现实的法益观看来,法益就是现实的对象或者状态,也就是现实的存在,它们能够被感知,且能在因果关系中被改变{8}339。所谓现实的存在,并非是对“物质的-具体的”诸如人或物这类对象的抽象理解,因为现实并不局限于彼此间毫无关系而存在的物质上的对象的总和。根据这种理解,所有权就不是一个精神上的抽象概念,而是一个现实的、能够在因果关系中被改变的人对物的支配关系。

   其实,法益概念的真正提出者宾丁就认为,法益的现实性特征根本不受怀疑。所以,他把物质的以及非物质的(如,意志自由)对象或者状态理解为法益,这些对象或者状态“在现实中可能被损害,也就是说,要么被损毁,要么其价值被减少”{9}170。在他看来,犯罪的表面,即形式要件是不顺从,其实质内核是“法益”{10}365。

   除了宾丁,威尔策尔(Welzel)也就现实的法益概念做了重要的阐述。威尔策尔将法益描述为心理物理学上的对象(如生命)、思想-精神上的的对象(如名誉)、现实的状态(如住宅不受侵犯权),法律关系(如所有权)或者还有第三者的行为,等等,这些或许并非由规范直接提及的内容{11}4-5。不过,威尔策尔对通过刑事制裁保护的对象,即规范的效力,与通过规范保护的对象,即法益,进行了区分。他认为,在因果关系中对法益的损害或威胁构成结果不法,而违反规范的社会不道德的行为中所包含的对规范的违反则构成了行为无价{11}62。这样,威尔策尔完成了对结果无价与行为无价的严格区分,并将纯粹的对规范的违反从法益损害概念中剔除出去。由于威尔策尔把法益描述为通过规范而非是通过刑事制裁保护的对象,所以,他和宾丁有一点是相同的,即都认为,通过规范保护的“益(Gut)”是犯罪行为可以持久影响的,甚至可以被犯罪行为毁灭的对象{11}62,{8}340。

   如今,现实的法益观已被广为认可是建立犯罪构成要件的基础[6]。

   2.精神的法益观(ideelle Rechtsgutsauffassung)

   持精神的法益观的论者将被保护的现实的对象或状态抽象为普遍的注意要求或者规范效力,而这些是无法被感知且不可能在因果关系中被改变的。这类法益通常被描述为:“受到法律保护的社会秩序的抽象价值”,“客观的价值”,“精神上的社会价值”,“抽象的且只能在思想上才能被把握的价值观”,或者是“精神上的注意要求”,等等[7]。

其实,精神的法益观在渊源上可追溯至李斯特提出来的极端物理化的行为概念。李斯特对法益与行为客体(Handlungsobjekt)做了严格区分。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《暨南学报》2012年第6期

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