侯学勇:司法修辞方法在社会正义实现中的作用

选择字号:   本文共阅读 964 次 更新时间:2014-11-18 19:43

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侯学勇 (进入专栏)  

摘要:人们关于社会正义的认识是多元的,这要求居间作出的司法判决应当经得起理性论证的检验,以防范法官选择正义立场时的任意。经得起理性检验的判决又必须借助修辞方法的使用,才能使其为判决不利方接受。在社会正义的司法实现过程中,修辞具有重要的方法论作用,但它必须在法律论证框架下使用,才符合其秉承善意而加以应用的本质。

关键词:社会正义 法律论证 修辞方法


正义是一个无处不在的问题,它是社会理念、也是法律理念中的最高价值。但是,人们关于什么是正义的认识却从来没有取得过一致意见,就如博登海默所说,"正义有着一张普洛透斯似的脸(aProteanface),变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。"与此相关,人们关于如何实现正义的认识也是观点多样。在崇尚多元的现代社会,人们更为关注的是实现正义的恰当途径,有越来越多关于正义或正确的法的实现理论被关注。正处于转型时期的中国社会,公民权利意识觉醒、多元价值需求并存,人们对于社会正义的认识与实现都有不同的判断标准,如何看待人们多元的正义需求,尤其是司法中法官作出符合法律正义要求的判决后,如何说服败诉方接受判决、真正实现正义,是司法理论研究中的重要课题。

一、对社会正义概念的多元认识

人们关于正义或社会正义是什么,不同时代有不同的解读,即使在同一时代,不同学者基于立场上的差异也有不同的认识,现代社会日益复杂的多元利益需求更是强化了人们对于社会正义多元化的认识。

在古希腊哲学中,正义原指事物之间的稳定秩序,毕达哥拉斯最早提出了这种理性的秩序正义观。根据这种观念,世间万物都有自己的位置与职责,这种秩序一旦被破坏,破坏者就会遭受自然法规则的惩戒,恢复这种永恒的秩序正义。柏拉图将事物之间的秩序正义移植到人类社会的政治关系中,正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务,做与其本性最相适合的事情。在他这里,个人是某种普遍性秩序的依附性成员,每个人各尽其职,国家就能和谐一致、实现正义。因而在《理想国》中,正义是政治秩序的首要品质。亚里士多德在此基础上,进一步论述了正义就是平等的思想。从正义这一概念的分配含义来看,它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。相等的东西给予相等的人,不相等的东西给予不相等的人。平等正义观进一步区分为分配正义和矫正正义,前者从道德层面以善为标准恰当分配财富、资源、荣誉、权力等事项,后者从法律层面以秩序为标准确保人们的正当权利遭受侵犯后的恢复与矫正问题。平等正义观在亚里士多德这里也构成了整个社会秩序的基础。

如上坚持秩序或平等的社会正义观,是西方理性主义哲学的起点,也构成了自由主义哲学的开端。在坚持自由主义立场的学者们看来,坚持秩序优先不仅是确保社会正义的先决条件,而且内在地蕴含着保护包括财富在内的个人自由权利,正义就是"每个人都可以自由地干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的"。坚持效率优先的功利主义进一步发展了自由主义正义观。边沁提出最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准这一观念,从而使效率、利益的计算成为衡量一个社会正义与否的主要标准。功利主义者主张个人利益的总和构成社会利益,将利益的最大化视为正义的标准,因而只要是一个社会的道德和法律准则能够促进整个社会利益的增加,就是正义的。而新自由主义的代表人物罗尔斯却有着与功利主义正义观相左的看法。他认为,正义是社会制度的首要价值,每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性,即使为了全社会利益也不能加以侵犯,正义反对为使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,因此,"如果我们承认调节任何事物的正确原则都依赖于那一事物的性质,承认存在着目标互异的众多个人是人类社会的一个基本特征,我们就不会期望社会选择的原则会是功利主义的。"罗尔斯认为,一个正义的社会,应当对所有的善如自由、机会、收入、财富、自尊等都予以平等分配,除非这种分配方式对最少受惠者有利,才可以采用不平等的分配方式。

如上关于正义的多种认识表明,不同的社会制度孕育着对正义概念的不同认识。就如佩雷尔曼所总结的那样,历史上主要的正义概念可以归纳为六种:对每人一样对待、对每人根据优点的对待、对每人根据劳动的对待、对每人根据需要的对待、对每人根据身份的对待、对每人根据法律权利的对待。这六种不同的正义概念体现了正义概念的多元且又彼此冲突的性质,时常会出现在一种制度环境下被视为正义的行为在另一种环境下有可能成为不正义的情况。就此而言,人们关于正义的标准都与其所生活的现实条件包括制度环境、文化环境、地理环境等各种因素有关,因而人们关于正义概念的认识必定是多元的。

观念的多元会带来彼此之间的争论,人们关于正义的多元认识也会带来不同正义观或价值观之间的争论,但在不同的正义或价值之间的不可通约性质,将导致纠纷解决中的裁判难题。不可通约性是数学中的概念,根据相同尺度可以分割的量叫可以通约的量,而没有任何共同尺度的量叫不可通约的量。库恩把这个概念借用到科学哲学领域,用以指示不同范式或理论之间的不可通约性,其意是指不同范式或理论之间不存在共同的评价标准。这一概念主要是指在科学革命前后,人们关于什么是"科学性"的标准发生了变化,在不同范式之间缺少了一种可以进行单一意义上评价的标准。而且,即使在科学革命前后仍旧同样使用的术语,由于它们的内涵、外延、相互关系、以及使用方式都发生了变化,导致两个使用着相同术语的范式之间也会发生沟通上的困难。如在哥白尼革命前后,"行星"概念发生内在变化之后,地球成了行星,而在革命之前,太阳也是行星。再者,使用不同范式进行工作的科学家好像是生活在不同世界的工作者,他们拥有不同的世界观和立场,彼此之间也会存在沟通上的困难。不可通约性现象在新旧理论的选择中表现明显,科学理论的选择无法单纯依靠逻辑规则证明得出,因为依不可通约性论点,在两个相互竞争的理论之间没有一个可以共同衡量的中性规则。因此决定一个新的理论是否胜利只能取决于科学共同体是否赞成,依赖有说服力的辩论技巧、依靠说教与宣传使那些持有不同意见的科学家接受一种新理论。所以,库恩说:"在范式选择中就像在政治革命中一样,不存在超越相关共同体成员的标准,问题的解决依赖于大家意见的一致。"他列举了好的科学理论的五个特征:精确性、一致性、广泛性、简单性、富有成果性,但他依然认为,理论选择不仅取决于以上几条客观标准,选择行为还和科学家的个性特征、主观信仰以及其他一些社会因素有密切关系,每个人在相互竞争的理论之间进行选择,都取决于客观因素和主观因素的混合。

库恩的不可通约性理论在价值领域得到广泛应用。如拉兹提出了两种类型的不可通约性:"第一,在A与B之间,无论是一方好过另一方,还是具有同等价值,它们都是错误的。第二,上面的陈述既非正确也非错误。"拉兹认为,第一种意义上的不可通约性实践意义较大。如以职业选择为例,许多职业对职业内、外人士所产生的价值意义根本无法比较,如教师与律师相比,律师收入高,但教师工作时间短又比较轻松,两者之间无法做孰优孰劣的比较,因为工作时间与收入表征两种不可通约的价值。伯林也提出,不仅在善与恶之间存在着明显的不可通约性,而且在善与善之间也存在着无法消解的不可通约性。"在某一特定情形中,是不是要以牺牲个人自由作为代价来促进民主?或者牺牲平等以成就艺术、牺牲公正以促成仁慈、牺牲效率以促成自发性、牺牲真理与知识而促成幸福、忠诚与纯洁?"自由与民主、平等与艺术、公正与仁慈等价值之间时常会在个案中冲突,很难用一个通用的标准来衡量它们之间的优劣。如某省一个国家级贫困县,政府财政困难,社会经济水平落后,但在这个县境内有一处树木茂盛的大山,有人提出砍伐树木发展经济,但这会严重破坏该地的生态环境,容易引发山洪、泥石流等地质灾害,于是,经济发展与生态保护就成了该县难以取舍的两难问题,任何一方都不具有天然的优先地位。

在法律纠纷的裁判过程中,正确认识不同正义观或价值观之间的不可通约性,具有重要意义。约翰·麦基认为,一个法律问题的两种意见"是很难衡量的,很难说这一种意见比另一种意见更有说服力,两种意见难以平衡。"从抽象意义上来讲,公平与效率、自由与平等、发展与环保等价值之间是无法用一个共同的标准来衡量的,任何一种价值或正义观念都不具有天然优先于其他价值的正当性。在这一点上,菲尼斯以不可通约性的存在攻击了德沃金的唯一正确答案命题。"那种在疑难案件中声称已经发现唯一正确答案的主张是毫无意义的,就如通过'最短'和'最浪漫'两个标准判断英语小说一样。德沃金提出了两种不可通约的标准--与过去的政治决策'符合'和经内在'政治道德'的合理性证明,作为法律问题的正确答案标准。"德沃金的唯一正确答案是依靠"符合"与"政治道德"两个标准检验得出的,而这两个标准又是不可通约的,没有内在一致的共同之处,那么,法官在作出判决之前就无法说哪一种答案是正确的。德沃金承认不可通约性问题对唯一正确答案可能带来很大冲击,但依然坚持疑难案件有唯一正确答案的立场。对此,布赖恩·比克斯指出,某些法律问题会有不止一个正确答案,这可能是因为可选择的答案是不可通约的,也可能是因为法律体系没有对特定问题设定具体解决方案,或者各种不同解决方案都有同等的价值优势。

以上论述表明,当两种实质正义观或价值观在一个具体案件中形成竞争状态时,由于缺少共同的"中立性观察语言",我们无法发现判定相互竞争的两者之间优劣的"共同尺度"。当法律无法提供充分的判断标准时,不得拒绝裁判的法官只能在对道德、政策、社会效果等因素深思熟虑之后作出裁判,于此他便应当承担理性论证负担,证立所作决定的正确性。

二、司法途径实现社会正义的理性论证要求

在抽象意义上,秩序、自由、平等、效率等实质正义理念,任何一个都不天然地具有优先于其他正义观的正当性。但在具体个案纠纷中,法官必须在两个相互竞争的正义观念之中作出选择,程序性的理性论证要求将为其选择行为提供正当性支持。

历史上的不同时期人们对正义有着不同的认识,现今,利益的分化导致人们在同一时代对于正义也有着多元化的的认识,这将带来不同正义观念在同一时空条件下的彼此冲突,转型时期的中国社会突出体现了这一现象。改革开放之前,我们奉行的是一元化观念,能否维护国家或集体利益是唯一的正义标准;改革开放之后,伴随着市场经济体制的逐步建立,经济利益的分化引致人们在价值、正义观念上的分化,一元正义转向多元正义,多元的个人利益追求也是符合社会正义的行为。有要求公民代表权实现的,有要求法律上话语权的,也有要求规制财产权、对社会财富进行公平分配的。于是,某一利益载体的归属去向在个体甲这里是正当、合法、正义的,在乙那里则有可能会被认为是邪恶、非法、不正义的。多元正义观念在同一时空中的共存,必然带来彼此之间的冲突。

在这种正义观念多元共存、利益关系错综复杂的状况下,法官对于社会纠纷的裁决也就不像学理上所描述的演绎推理过程那样简单。为了避免利益的畸形博弈,为了理顺关系,公道办事,那么在处理纠纷时,法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实--比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论,还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系,又比如整个案件发生的前因后果等--之间,进而预先形成自己对案件的判断;之后,在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中,法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力,考虑到纠纷所在的社会文化情景系统,同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响,进而协调好庞杂的利益关系,平衡好琐碎而复杂的利益结构,评估得失,权衡利弊,从而不断修正自己已有的判断,最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上,并体现出合法性与正当性的统一。尽管从根本上讲利益分歧是产生纠纷的根源,但从外在整体来看,影响判决最终形成的因素是多样的,既有法律上的规范因素、经济上的利益因素,也有文化上的观念因素、当事人之间的关系因素。这些表面上的影响因素实质上体现着不同正义或价值观念的需求,它们之间的冲突无法共用一个尺度予以衡量,法律的天平最终倾向于何方,取决于法官的平衡、评估、及对社会后果的预测。所以,法官的决策是决定判决走向的关键因素。为了使其决策行为符合理性、更有说服力,通常要求法官对自己的决策行为说明原委:为什么在众多法律之中选择这几条而不是另外几条、为什么在彼此冲突的两种正义要求之中选择了一方而放弃了另一方?之所以要求法官说明其决策行为的正当性,是因为"价值判断既不能够单纯通过经验的确认(自然主义),也不能够通过任何一种自证(直觉主义)来加以证立",而需要经过理性论辩加以检验、证立。这一过程是必须的,因为法律论证要求阐明法律人自己所认定的法律理由,既呈现出法律的强制力,还显示出法律中的道德和理性的感召力,这不仅能够说服自己也说服当事人,同时也能够在公众中树立起法治的信心。

除此之外,法律规范所具有的可反驳性进一步增加了法官裁判的个人性质,也需要以理性论证要求约束之。传统上的法学思维是一种"推论思维",在预设的封闭法律体系中,法官通过严格的涵摄推理,即可找到适于个案的唯一正确的法律答案。但上文关于法律决定实际过程的描述表明,"'单单根据在逻辑上推出正确结论的技艺,法官还根本'不可能'做出任何判决'",在单纯形式逻辑的推理框架下,司法裁判什么时候是真正的正确,永远无法得到确切的回答,这是因为在司法裁判过程中存在着大量的命题可反驳现象。可反驳性是指对于一个命题而言,既有支持它的许多理由也有更多反对它的理由,某些真或正确的命题并不绝对或恒久性地为真,这些命题的真或正确性随时可能被更强的反面论证所否定。法律中的可反驳性主要有三种,推论的可反驳性、过程的可反驳性和理论的可反驳性。推论的可反驳性是指即使某一法律结论有一定数量论据的正确支持,一旦在推论中增加新的前提,该结论就无法推出的现象。这表明,我们只有尽可能考虑与问题相关的所有情况之后,结论才具有足够的可靠性。但事实是,法官所知法律知识与事实真相都是有限的,据此得出的结论随时都有可能因新信息的增加而改变。过程的可反驳性是指,司法过程中何时终止法庭辩论是由法官决定的,法律上并没有关于终止法庭辩论之标准的规定,因此选择什么标准终止辩论是可反驳的。理论的可反驳性是指,司法中推论和过程的可反驳性都是在一定的理论框架中形成的,选择不同的理论框架会导致不同的审判结果。如德沃金所讲的里格斯诉帕尔默案,法官之间的分歧实质是法律实证主义与自然法倾向之间的理论争执,只不过外在表现的是根据已有法律规则帕尔默有权继承遗产与根据隐含于法律之中的原则帕尔默无权继承遗产之间的对立。法律规范的可反驳性特征,加上实际司法过程中法官所要考虑的法外因素,使司法过程具有了强烈的主观性色彩,判决结果什么时候真正正确也就很难得到确切回答了。为避免这种可反驳性转化为任意性,理性论证的要求必须存在。一个正确和正当的法律决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的理性的证明过程之上,必须有足够的理由,才可能是合理的,也才能够达到上述感染并说服人的目的。

诉讼当事人基于实质利益的分歧,他们很难在实体法律决定上达成共识,对此,哈贝马斯提出,必须通过促进人与人之间的真诚对话来消除观念上的分裂。基于这一假设,他提出了理性的商谈对话理论,并设计了相应的对话规则,认为只要人们能够按照理性的程序规则参与对话和辩论,就可以达成符合正义标准的共识结果。在法律领域,法律论证理论的主旨就是为理性的法律辩论提供一系列的论证规则,建立一个民主、开放、商讨性的论证程序,以其保证"在法律论证的过程中,每个人都能够理性地讨论相关法律问题,使论证活动可以理性地严肃地进行,使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上"。根据这一理论,一个正当的,也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成,把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来。是否遵守公开、公正的法律程序,成为衡量现代司法审判行为是否正确的重要标准。

程序公正理念在现代法治社会已得到普遍认可。在古代社会,人们对社会秩序的遵守主要源自上层社会的暴力控制;但在现代社会,这种主要基于暴力的社会控制手段本身也开始受到控制,并逐步让位于信奉规则统治的观念。而规则的公正适用则来自于程序的保障,正如诺内特和塞尔兹尼克所说,"对压制的控制开始于信奉规则统治这种观念的发展;程序则随之成为公正使用规则的显而易见的主要保障。……在解决公民之间的纠纷和评估各种有利或不利于国家的要求时,法律体系所提供的最显著、最别具一格的产品就是程序公平。"罗尔斯也说,"公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。"程序在现代法治社会具有重要意义。首先,遵守程序可以规制法律决策中的恣意。权力易使人腐化,绝对的权力绝对使人腐化,法官的司法裁判权是一种公共权力的行使,也无法逃脱易腐化的本质。依照季卫东的看法,权力之腐化与恣意的对立物是程序,限制权力恣意的途径是程序的严密化。其次,程序在控制权力恣意的同时能够使程序参加者的选择更加合乎理性。现代程序中的职业主义原则、程序公开原则、自我纠错机制,能够使程序参加者的角色积极性被调动起来,使其选择行为更加合乎理性。再次,程序能够树立法律的权威地位进而实现正义。程序的本质特点是过程性和交涉性,程序是交涉过程的制度化,因此公平合理的程序会加强法律在社会中的权威性,法律内在的正义性也能够得到彰显。

在这样的认知背景下,注重程序性规则的法律论证理论受到重视。法律论证理论通过提出一系列的程序性论证规则,来解决审判过程中的以下难题:第一,法律体系内部的规则之间哪个应当被优先考虑;第二,当规则规定不明确、或者规则之间产生冲突时,法官如何证明自己的选择确实是基于一个可靠的必须优先考虑的普适性规则?这实际是将法律上实质正义之间的冲突转化成了一个程序问题,只要选择法律规则的这些程序是公正的,依此得出的结论就被视为是正确的,"遵守这些规则尽管不能保证一切结论有百分之百的确实性,但仍然可以把这些结论成为理性的结论。"法律论证理论源于现代法治社会法律主体意识的觉醒,是法律主体寻求权利与权力、以及权利之间的对抗与平衡的途径和方法,既是理想的实现实质正义的程序性框架,又与法治本身所强调的程序性有着高度的内在一致性。这是因为,论证程序本身没有预设真理的实质标准,它只是通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立与正确性;与此同时,论证程序中还包含着决定成立的前提,存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机,保留着客观评价决定过程的可能性。所以,法律论证理论所提供的论证程序,为纠纷的解决提供了一个理性的商谈机制,为利益纠纷主体提供了一个能够平等、公正展开司法竞技和对抗的条件。

正是由于论证程序的存在,社会正义的实现才成为一个具有可操作性的理想;只有当"社会正义成为了一个指导人们日常行为的可操作的理想时,相关的人们必须能够确信,与他们在遵循公平原则和程序时受到的约束相类似的约束应对其他人有效";唯有如此,众人才能各得其所,社会正义方能实现。

三、司法正义接受过程中修辞方法的说服功能

尽管说遵守理性的论证程序,能够保证法官所作判断经得起法律、以及普遍实践论证的检验,从思维或方法论的角度排除了任意与专横的可能。然而,事实上,法庭纠纷的根源往往不是观念上的分歧,而是尖锐的利益冲突,法庭辩论参与者的目的是争夺利益,而不是合作寻求真理。因此,法官在理性证立自己的决断之后,必须使用一定的修辞手段说服判决不利方放弃自己的一部、甚至全部的利益主张,接受判决结果。法官的任务不仅是作出裁判,更重要的是说服受众、尤其是判决结果不利一方当事人、上级法院的法官、职业共同体以及社会公众接受该决定,否则,即使是公正、正义的判决也有被指责为不公的可能。

现代汉语中,修辞很大程度上是对语言的加工活动,"修"指修饰,"辞"由本来的辩论之言词引申为一切之言词,"修辞是最有效的运用语言以期更充分、透彻、鲜明地表情达意的一种艺术。"但在西方话语中,修辞的对应词rhetoric不仅有如何更好表达之意,还有更为丰富的特定内涵。"西方话语传统赋予'rhetoric'的任务不仅仅是研究如何更好地表达先已存在的思想,而首先是研究如何根据面临的'修辞形势'产生、发掘、构筑和确定恰当的话题、念头、主意、论点,也就是说,产生和确定按语境要求'该说的话'或该表达的思想。在西方修辞学家看来,产生并游离于具体语境之外,修辞完全没有染指,因而浑然无雕饰的'纯思想'从来就不曾存在。任何念头或想法的萌发都意味着修辞的参与并在其中发挥关键作用。"按照刘亚猛的说法,西方修辞究其本质而言,是在具体的社会、政治、文化语境中对象征力量的追求技巧,而绝非仅是使语言表达更为准确、精练的手段,修辞是借助语言表达技巧而达到某种目的的手段,这与通过其他象征手段以达到任何实际或功利目的几乎是同义的。

从这一点来看,修辞在西方学术传统中,具有一种理性说服的功能。早在亚里士多德那里,修辞术具有"一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能",通过适当方式的修辞说服,使人信服某一观点或立场。并且,亚里士多德使用这个词,用来指示所有那些无法通过逻辑或科学证明的论辩领域中所使用的说服性手段,修辞的应用是在不确定领域中说服他人接受某一种观点。尽管如此,亚里士多德也尽量使自己对于修辞的认识区别于智者的诡辩,主张修辞之应用应当秉承善的本意,修辞也是一种接近真理的方式或艺术。他认为,"如果存在一种真正的修辞'艺术',它不可能仅仅由一系列使我们的演讲变得优美和有说服力的手段组成;相反,它必须有某种独特的推理艺术构成。"这种艺术的本质就是熟练使用演绎推理的修辞形式--省略式三段论,这种三段论的推理前提并非必然为真,只是未经证实、很可能成立的命题,利用这些命题作为推理前提,既可以提供证据、也能够激发起人们的激情。到了古罗马的西塞罗和昆提良那里,修辞艺术成了一个关于使我们有能力用文雅的、有说服力的风格来说话和写作的问题。他们不再谈论修辞的演绎推理,而是集中于解释可以如何使用各种比喻和借喻,把它们作为增强说服力的各种手段。因此古罗马的修辞学家将主要的注意力放在如何使理智带上激情的问题,即如何使我们的听众诉诸激情或情感,激励他们反对我们的对手,支持我们的事业。受此影响,中世纪之后的文艺复兴时期,修辞学主要是作为演说术--观点在语言上的表达--予以看待,修辞学被降格为对演讲修辞的研究。由此,修辞学更多地成为文学或英语研究的一部分,而非是对推理的研究。在这一发展进路影响下,修辞学只是和语言使用技巧、言辞修饰、华丽的修饰辞藻联系在一起,因而后世的批评家们更多关注的则是作为语言表达技巧的修辞术是如何被滥用的,而不是修辞方法的说服力。当修辞仅是言语修饰之物、只是关于说话形式的原则之时,在自然科学思维方式大行其道的西方近现代发展史中,经验科学和形式逻辑受到人们重视,而更多依靠情感论据与或然性论据的修辞推理也就遭到质疑甚至彻底否定了。

西方社会的近现代发展史,是一个理性主义思维方式主导的历史,它不仅主导了理性哲学的发展,而且也主导了概念法学的兴盛。但是,理性并非是万能的,证明式的科学主义思维方式无法满足实践论证的需要,它可以完成一项"真"的证明,却难以完成一项"善"的论证,自然科学长足发展所带来的各种危机如环境污染、资源浪费等,都是在形式逻辑范畴内难以解决的问题。重建人类道德规范体系,重新找到人类精神领域的共识,成为当代学者的紧要任务,修辞学思维方法在化解矛盾、达成共识上的优势逐渐为学者们所关注。在法学领域,概念法学最初还因"万能民法典"能为人类行为带来更多确定性、司法裁判能够成为可以"精确计算"的过程而沾沾自喜,但随着希特勒政权的"合法"登台,大量违背人类基本原则之制定法的不断出台,人们看到单纯强调法律的可计算性也并非是一件好事,无论是立法还是司法中对于"善"与"正义"的考量,仍然非常重要。故真确的正义,并非存在于正确地适用法规,而在于正确地适用符合正义的法律!正义法律之获得离不开修辞手段的使用。

更重要的是,正确的科学理论、正义的法律以及正确的裁判如何被公众所接受,更有赖于修辞方法的使用。科学发现或科学理论的正确性,可以经由经验或实验证实,但是,仅仅证实某一科学发现的正确性并不是我们的目的,只有当已被证实为真理的科学发现为人们所接受、真正融入人们的日常生活中时,方能发挥其实践价值。"即便是科学论述,具有相当确切的客观依据和证明者,但若要付诸实现之际,却需再能赢得公众生活世界的一致同意才行",修辞是说服公众一致同意的最佳手段。就此而言,任何科学论述或科学知识包括真理、公理等必然性知识的接受,都离不开修辞说服手段的使用,因为观念只有变得合乎口味时才能被吸收。

崇尚确定性的科学知识的接受尚且离不开修辞学的探讨,以可反驳性为基本性质的法学知识的接受,则在更大程度上依赖修辞方法的应用。法律规范的可反驳性,以及事实确认中的不确定性,大大增加了法律论证的或然性,法律结论的接受离不开修辞论证方法的使用。在法律论证中,"除了事实认定方面的困难之外,面对千变万化、复杂多歧的具体事实,如何妥当地运用法律也往往是颇费踌躇的。究其理由,或者成文法的条文话意暧昧、可以二解,或者法律规范之间互相抵触,无所适从,或者对于某种具体的案件法无明文,或者墨守成规就有悖情理,因而不得不法外通融,如此等等,不一而足。"法律论证的这一特征恰好契合了修辞论证的或然性质,两者的契合为修辞方法在法律论证中提供了广泛的应用空间,修辞论证是法律论证中必然包含的一种说服手段。修辞论证方法在法律活动中具有重要作用的另外一个原因是,任何法律活动都是一个价值判断过程,而任何价值判断过程都无法避免流为恣意的可能,因为从逻辑上看,一切价值判断都是武断的。故此很多法律问题无法用逻辑或实证证明的方式来解决,只能依靠修辞的力量,说服公众接受法律结论。

司法裁判中,修辞在法官的论证说服过程中发挥着重要作用。依照蔡琳博士的看法,在具体论证中,法官往往充分利用唤起情感的修辞技巧,并且在判决书中,修辞对论证具有构成性意义。修辞方法对于法官来讲是必不可少的一种论证方法,法官无论是在书面还是口头的法律活动中,所使用的语言都应该尽可能的生动,以修辞唤起听众对判决结论的认同情感,强化论证的说服力。修辞不但能够加强听众对某一结论的认同感,而且能够强化论证的有效性。修辞能够引起人们对某一立场的领悟和精神共鸣,使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题。就此而言,修辞论证方法的使用,是法官证立疑难案件判决结论正当性与可接受性的策略之一,同时也是引起人们对某一立场的共鸣、说服其接受该立场的重要方法。从这个角度讲,修辞方法注重的是法律论证在内容上的可接受性,通过强调法律论证的前提在内容上与公众所接受的一般观念或共识的协调性,例如论证所依据的事实众所周知或已获严谨证实,法律规则有效且其有效性能够获得公众在心理与事实层面的认同等。唯有如此强调论证在实质方面的可接受性,才能为论证的形式正确性(判决结论必须从法律规则和法律事实中演绎推理得出)提供更有力的支持,才能使公众不仅是在法律的强制性意义上"被迫接受"论证结论,也在心理认同意义上主动接受论证结论。在此意义上,有学者提出修辞学在法律领域的功能在于:在传统的分析推理之外,或者在逻辑推理失去其有效性之处,它成为一种独立的、特定的推理论证方式,以此弥补了传统分析推理的若干缺陷与不足。

总而言之,法官根据法律规定、经过理性论证得出法律结论,必须获得社会公众的接受才能兑现其社会实效。现代法治社会中法官的任务并非仅仅是依法作出符合法律正义的裁判结论,更重要的是说服公众接受该结论,修辞是说服他人接受法律结论的必要方法。

四、代结语:修辞与司法正义的关系

社会正义的多元化要求司法判决结论能够经得起理性论证的拷问,其目的在于防范决策者选择正义立场时的武断与任意;但理性论证后正确结论的接受又必须借助修辞方法的使用,修辞是说服他人接受某一正确结论的手段。尽管修辞技巧的使用确实能够促进法律结论的接受,但影响其能否被接受的主要因素是它本身是否合法、合理、以及正义的结论。因此,修辞方法必须在崇尚程序规制的法律论证框架下予以使用,因为"在判决理由并不充足或并不显见的情况之下,修辞可以使得判决的合法性得到较小成本的灌输,但在判决理由并不存在或即使存在但并不正当的场合,这种修辞对于法治的危害则是潜在的同时又是巨大的。"所以,我们在讨论法律修辞理论时,应当本着它在哲学中的本来价值善加运用,修辞学研究是对真理的揭示,修辞学所追求的善和幸福是知识的最高形式。

注释:

1.[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第249页。

2.[美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。

3.参见[美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第253页。

4.参见[美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第253页。

5.HerbertSpencer,Justice,NewYork,1891,p.46.转引自[美]博登海默《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第255页。

6.参见张宏生谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第308页。

7.[美]约翰o罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第28页。

8.参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第390-392页。

9.[美]库恩:《科学革命的结构》,金吾伦胡新和译,北京大学出版社2003年版,第87页。

10.参见[美]库恩:《必要的张力》,范岱年纪树立译,北京大学出版社2004年版,第313-316页。

11.JosephRaz,TheMoralityofFreedom,Oxford:ClarendonPress,1986,p.324.

12.[英]伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年,第47页。

13.J.Mackie,"TheThirdTheoryofLaw",inRonaldDworkinandContemporaryJurisprudence,London:Duckworth,1984,p.165.转引自邱昭继:《法律、语言与法律的不确定性》,中国政法大学博士学位论文,2009年,第152页。

14.JohnFinnis,OnReasonandAuthorityinLaw'sEmpire,LawandPhilosophy6,1987,p.372.

15.参见[美]比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第108-109页。

16.参见方乐:《超越"东西方"法律文化的司法》,载《政法论坛》2007年第3期。

17.参见崔永东:《和谐社会与刑诉价值观的更新》,载《政法论丛》2010年第3期。

18.[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第195页。

19.参见陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第224页。

20.参见焦宝乾:《法律论证的思维特征》,载《法律方法》第八卷,山东人民出版社2009年版,第86页。

21.[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第30页。

22.SeeHenryPrakken,Ginvnni.TheThreeFacesofDefeasibilityintheLaw.RatioJuris,(17).p.118.

23.参见管伟:《略论中国传统司法裁判中的事实判断及其方法》,载《政法论丛》2010年第1期。

24.参见葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,载《浙江社会科学》2004年第2期。

25.葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,载《浙江社会科学》2004年第2期。

26.参见舒国滢:《法律论证中的若干问题》http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040609-214151.htm.

27.参见黄捷:《论审判行为的程序性和科学化》,载《政法论丛》2010年第4期。

28.[美]诺内特、[美]塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第73页。

29.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第13-14页。

30.参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第16-22页。

31.参见葛洪义:《试论法律论证的源流与旨趣》,载《法律科学》2004年第5期。

32.[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第224页。

33.参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第12页。

34.参见[英]戴维o米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社2001年版,第20页。

35.参见陈金钊:《法律论证及其意义》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。

36.参见桑本谦:《法律论证:一个关于司法过程的理论神话》,载《中国法学》2007年第3期。

37.参见张真理高小岩:《为什么公正的判决会被公众指责为不公》,载《政法论丛》2009年第1期。

38.吕煦:《实用英语修辞》,清华大学出版社2004年版,第4页。

39.刘亚猛:《追求象征的力量:关于西方修辞思想的思考》,三联书店2004年版,"前言"第3-4页。

40.[古希腊]亚里士多德:《修辞学》,罗念生译,上海人民出版社2006年版,第23页。

41.[英]斯金纳:《霍布斯哲学思想中的理性和修辞》,王加丰、郑崧译,华东师范大学出版社2005年版,第39页。

42.参见[英]斯金纳:《霍布斯哲学思想中的理性和修辞》,王加丰、郑崧译,华东师范大学出版社2005年版,第124页。

43.参见[比利时]海姆o佩雷尔曼:"旧修辞学与新修辞学",杨贝译,载《法哲学与法社会学论丛》(第八期),北京大学出版社2005年版,第40页。

44.参见杨贝:《法律论证的修辞学传统》,载《法律方法与法律思维》第四辑,法律出版社2007年版,第68页。

45.参见廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社1997年版,第212页。

46.张鼎国:《经典诠释与修辞:一个西方诠释学争论的意义探讨》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2003年第2期。

47.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第335-336页。

48.SeeChaimPerelman,OldandNewRhetoric,in:PracticalReasoninginHumanAffairs,JamesLGoldenandJosephJPilotta,PublishedbyD.ReidelPublishingCompany,1986,p.3.

49.参见蔡琳:《修辞论证的方法》,载《政法论坛》2006年第5期。

50.参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第131页。

51.参见焦宝乾:《西方修辞学知识传统及其对法律论证的意义》,载《山东警察学院学报》2005年第2期。

52.洪浩、陈虎:《论判决的修辞》,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年版,第444-445页。

53.参见严平:《走向解释学的真理》,东方出版社1998年版,第227-230页。


本文原发于《法律科学》2012年第1期。

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