侯学勇:佩策尼克的融贯性理论研究

选择字号:   本文共阅读 1786 次 更新时间:2014-11-16 20:59

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侯学勇 (进入专栏)  

摘要:在佩策尼克的法律理论中,融贯是一个很重要的词汇。由于主张所有的法律规范在其内容的可改变性意义上具有可反驳性,把法律结论的证立理由扩大到了道德规范,所以,佩氏认为在法律论证过程中不可避免地要对各种理由进行衡量,这一衡量应以各个理由形成融贯状态为终止条件。一个合理的法律结论应当是从一个融贯的信念体系中推导出来的。在佩氏的法教义学理论建构中,融贯性也是一个必须的要求。与此同时,他对指责融贯性主张的两种异议做了一定程度的反驳。

关键词:佩策尼克 法律论证 衡量 融贯 法教义学


任何决定都需要理由,就如人们作出正当行为之前需要进行理性思考那样,法律决定同样需要理由。在佩策尼克和哈格合写的一篇文章中,他们指出,从实践理性的角度讲,行为做出的理由一般可以分为决定性理由(decisivereason)和起作用的理由(contributingreason),规则是决定性理由,而原则是起作用的理由。〔1〕如果规则应用于案件,规则中的法律后果将为案件带来结论,在这个意义上,规则具有一种全有-全无的面向,它作为该结论的理由是决定性的。而原则作为法律结论的理由时,具有直观的特征(primafacie),它指明了可能作出结论的方向,但是不能真正决定行为应该如何作出。由原则所产生的理由只能请求尽可能有助于法律目的实现的行为,因此,建立在原则基础上的理由与建立在与其相冲突原则上的理由之间需要进行衡量,才能够推论出应为的行为,所以,原则具有强度面向。决定性理由可以决定结论,如果一个结论的决定性理由存在,这个结论也必定会出现。例如,这里只有两匹马和四头牛,并没有其他动物,这一事实就是为什么有六只动物的一个决定性理由。相反地,对于一个结论而言,如果存在支持或反对它的若干起作用的理由,那么任何一个起作用的理由并不能单独地决定结论,这些理由共同决定了这一结论是否应当获得。例如,如果一个人为了从一间着火的房子中营救一个孩子,需要破坏另一个人房屋中的窗户,这一行为是否应为就有赖于两个起作用的理由之间的衡量了:一个理由是这一行为侵犯了他人的财产权,这一理由反对这一行为的正当性;另一个理由是这是拯救生命的必须行为,这一理由支持行为的正当性,只有经过这些理由之间的权衡之后才能决定行为是否应为。相应地,他们在两种行为理由的基础上区分了两种行为方式:应当为(oughttodo)和应为(shoulddo)。应当为适用的条件是一个人选择自己行为的时候必须考虑到其他人,此时,这一选择并不是完全自由的,而是受一定规范制约的。至于应为则是在实践理性情况下决定的,实践理性就是在深思熟虑地衡量各种可能性之后,才决定行为的选择。因此,尽管基于法律规范的应当为的行为不同于基于道德规范的应当为的行为,但是,行为主体的行为选择是在实践理性支配下进行的,是综合衡量了法律规范和道德规范之后才决定了应为的行为。这种情况下,法律结论的做出和证成必然要综合考虑法律规范和道德规范。那么,对一个法律结论的理由的追寻极有可能超出法律规范体系,这一对理由的追寻过程何时终止呢?佩策尼克认为,从理想的角度上讲,法律论证中对理由的追寻可能会在我们到达知识的融贯整体之时停止,换句话说,融贯是论证的终止条件。〔2〕

一、法律论证中的衡量

在历史上,哈特和德沃金曾因法律到底是由规则还是由规则加原则模式构成的而争吵不休,而现今,人们的认识渐趋于相似,多数的法理学家不再是极端的法律实证主义者,也就是说,他们不再把法律简单化为已制定的规则。受诸如德沃金和阿列克西等法哲学家的影响,法律理论中形成一股较有影响的流派,他们把一般道德原则整合到法律之中,并假定这些原则既是行动的理由也是证立陈述的理由。哈格认为,法律可以分为两个层面,比较基础的第一层面,是由一定数量的原则和目的构成的,第二层面由法律规则构成,通常情况下,这些规则在内容上表达的就是由法律规则和原则所确定的那些关联因素。根据阿列克西的观点,"合理的法律论证回答了实践问题,比如,它决定了一个人应当或者可以干什么,而且主张这是正确的。在疑难案件中,这就意味着对一般原则的权衡和衡量。进一步讲,一个人主张应当做什么--如果没有依赖于专断的权威--他必须关注所有相关联的道德原则。"〔3〕麦考密克则进一步认为,"这些原则使法律变得融贯。"〔4〕在这样的观点下,每一个法律规则,就如法律制定者所展示的那样,都可能是衡量(weighing)和权衡(balancing)法律原则的结果。所以,当一个人认为他应当做什么时,必须考虑与之相关联的所有(道德)原则和价值,一项明确的法律义务是在对"所有关联因素"进行衡量和权衡的基础上得以确定的。〔5〕

通常情况下,在确定规则内容时对"所有关联因素"的衡量或权衡这一过程是由立法者来完成的,他们把对道德或价值进行衡量的结果凝固在规则的文字表达上,司法者或一般公众只要根据法律规则的字面含义应用于个案的解决即可。这种案件通常被称作常规案件,涉及"常规案件的法律思考",此时,我们无需衡量规则,而假定它们是正确的。同时也存在着一些"疑难案件的法律思考",这种情况下,规则和原则在衡量的基础上都是可反驳的(defeasibility)〔6〕,其意义是指,对于一个法律命题或结论而言,既有支持它的许多理由也可能有更多反对它的理由,某些真或正确的命题并不绝对或恒久性地为真,这些命题的真或正确性随时可能被更强的反面论证所否定。所以,佩策尼克强调:"所有的法律规范在其可改变意义上具有可反驳性的特色"。〔7〕这里,所谓的"法律规范"既包括规则也包括原则,因此,推论被反驳的具体情况存在以下几种:规则与规则之间、规则与原则之间、原则与原则之间。

佩策尼克认为,不但规则而且原则都是可反驳的,这一可反驳性是衡量的结果。〔8〕从理论上讲,任何一种反驳状况的出现都必然伴随着衡量,但在司法实践中,并不是任何情况下都需要衡量的。针对一个具体的案件,存在两个甚至多个规则都可以涵摄这一事实,这种情况下,人们可以通过应用事先规定好的法律规则或法律论辩的优先次序来避免衡量。这一优先次序在法理学中实际上就是法的效力层次问题,一般认为这一理论包括:宪法至上、上位阶的法高于下位阶的法、特别法优于一般法、以及新法优于旧法等等技术规则。这是一种众所周知的技术,在规则被反驳的大多数情况下,论证过程中直接应用这些技术规则就可以解决法律规则的反驳问题。但在个别情况下,规则的反驳是需要衡量的,当针对一个规则存在例外时,该规则应用于论证将导致可反驳性。例如,针对"未成年人不得饮酒"这一规则存在一个例外,即约翰因为医疗目的需要酒这一事实,这将产生普遍性禁止规则的一个例外,约翰不能饮酒这一结论应当被撤销。

在规则与原则之间的冲突中,大多数情况下原则要让位于规则,但在疑难案件中规则有可能被原则所击败。之所以将规则看作是决定性理由,是因为在规则的逻辑结构中明确规定了规则得以适用的具体条件,而且这些具体条件与相应的法律结果直接相联系,一旦某一案件事实符合了规则的适用条件,就应当出现规则中的相应法律后果。规则中的条件实际上是社会生活中一类事实行为的类型化,在现实生活中哪些事实行为应当被许可、哪些事实行为应当被禁止,都是立法者通过权衡这些事实所提供的理由而决定的,在这些权衡后的决定基础上,他们才宣布了这些事实类型的规范性表述。可以说,规则是立法者对某一类事实行为所做出的明确性评价,而原则是一种概括性评价,或者仅仅表达了立法者的价值倾向。因此,针对某一案件,如果既有规则又有原则可以适用于它,那么,一般情况下,规则的应用排除原则的应用,没有必要再进行衡量,原因在于"规则和原则的不同逻辑作用,而不是规则的强度超过了原则。"〔9〕换句话说,如果某一案件事实满足了规则中的条件,这一规则对这一案件而言就是可适用的,一个可以排除原则的例外就产生了。所以,一个原则的例外就是与其相反的规则的存在,如果这一规则可以涵摄这一案件,规则的应用将决定案件的结果。

在少数案件中,原则可能会击败规则的适用。比如在德沃金所讲述的"帕尔默案件"中,如果直接将有关遗嘱继承的规则适用于该案的判决,将产生个案的不公正,此时,法官援引原则"任何人不得从自己的过错行为中获益",排斥了规则的适用。但是,针对个案,规则是决定性理由,而原则是起作用的理由,它具有直观的特征,"一个直观的规范不能决定确定性的义务",法官有什么理由以原则取代规则呢?在这个问题上,佩策尼克秉持的观点认为被衡量的不是规则本身,而是它背后的原则。〔10〕

原则具有强度面向,作为论证的理由它仅仅是结论的一个起作用的理由。例如,我们秉承"不应当有污染"这一原则,某些产生污染的企业理应被取缔,事实上它们仍旧合法地存在。这种情况下,"不应当有污染"是撤销污染企业生产许可证的一个起作用的理由,而不是一个决定性理由,也就是原则并不能完全阻止它所反对的结果出现。原因在于,对于是否给污染企业发放许可证这一结论,可能会存在一些支持的理由,如经济发展的原则,它在强度上可能超过基于避免污染原则的理由。但是,这些冲突性理由并不像存在一个相反的规则那样构成原则的例外,避免污染的原则仍然会产生反对发放许可的理由,但是这一理由可能会在衡量过程中被其他理由所击败。这就是原则或价值在衡量时的直观性特征,在这个意义上,一个直观的规范不能产生确定性的义务,后者必须来自于在特定案件中对所有相关联的道德、法律价值以及原则的衡量和权衡。一个确定的、"通盘考虑"的义务是对许多价值和原则进行衡量和权衡的结果,比如依赖于所讨论案件的整体背景,包括所有可适用的道德考虑。所以,当原则否定了一项规则在案件中的适用时,实际上是此一原则在该案中的衡量强度超过了被否定的规则背后的原则在该案中的强度。法律论证理论中主张,证立法律决定的过程中,如果以原则的适用排除规则的适用,决定者应当承担论证、说明的义务,即是对隐藏在这一决定背后的衡量过程的披露,以此证立决定的合理性。

原则之间的衡量不可避免的使法律规范向道德规范开放,所以,在"疑难案件"中需要道德考虑,它能够证立一项背离法律文义的决定。〔11〕这就是为什么佩策尼克强调,在法律论证和决定的做出过程中,道德价值起到重要的作用。在一些案件中,法官能够违反成文法字面含义进行法律解释,也即违反规范的字面含义,以这个规范的新的含义--也许就是一个新的规范--取代它。但是,这个规范的字面含义仍旧保留在成文法的文本中。一段时间以后,法官也可能改变解释的意义并还原到该规范的字面意义,这种现象是一种可逆性反驳(reversibledefeat),它也是通过衡量的方式得到证立的。在一些极端疑难案件中,通过衡量和权衡道德原则或价值,就能够使某一规范从法律体系中被废止不用或删除。需要注意的是,通过衡量确定原则之间的优先次序只能在特定的个案中才能发生,而且,作为整体性衡量的结果,(原则之间的)优先次序在每个案件中是各不相同的。〔12〕

从上面的论述中,我们可以看出,佩策尼克想强调的是:"恰恰是这些起作用的理由才是真正的理由,而不仅仅是直观的理由"〔13〕,法律的约束力在深层次上来自于道德〔14〕。根据他的这一观点,可以断定,佩策尼克坚持法律与道德之间的紧密联系,主张道德是法律结论的深层次理由,在他的观点中,具有直观特征的原则(以及价值)在对法律义务正确性的证立过程中起到核心作用。据此,我们也就理解了他为什么把法律论证区分为两个层级:充分法律语境证立(contextuallysufficientlegaljustification)和深度证立(deepjustification)。第一层级表明裁决能在法律体系的语境内被充分支持,第二层级说明参照一般的道德标准能够使法律出发点和论证规则得到维护。所以,法律裁决不仅要在法律基础上证立,还要在普遍理性的基础上证立。〔15〕当然,这一主张在理论层面上是成立的,但在司法实践中,对大量的常规案件结论的证立只完成充分法律语境证立就可以了,因为我们在大多数情况下是相信有效法体系的评价正确性的。但在疑难案件中,情况可就不大一样了,实践中的法律争论通常会上升到理论争论的层面,"'疑难案件'中的法律论证几乎都可以看作是道德论证中的一个部分"〔16〕。

当我们把法律论证的理论从法律规范领域延伸到道德规范领域之后,现在面临的问题是,什么情况下才算是完成了一项合理的论证?也就是说,深度证立中衡量的标准是什么?

二、衡量的标准:融贯

为了处理论证中的衡量问题,佩策尼克借用了逻辑学中的一个概念:非单调逻辑(nonmonotoniclogic)。"逻辑的非单调性意指,在一个理论当中加入新的讯息,可以使得一个在原本比较小的理论中可以推导出来的命题,变成无法推导。"〔17〕非单调逻辑的提出来自于这样的事实:论证随时能够被更强的反面论证所否定。它可以使一个理论在这样的方向上得到了扩展,即对于一个结论既应该考虑支持它的理由也要考虑反对它的理由,这恰好反映了实践理性中一个决定的做出应当综合考虑所有的相关因素这一要求,法律结论是综合考虑法律规范和道德规范之后的结果,它的证立也应当考虑所有的相关因素。同理可知,在一个逻辑推理过程中增加一个新的前提,同样可以使一个非演绎性推理转化为一个逻辑上正确的推理。但问题并没有解决,什么时候我们才能知道新加入的理由优于旧的理由?我们怎么知道反面论证是更强的?也就是综合考虑所有相关因素时,如何通过衡量确定应该胜出的那一理由呢?

简单的讲,非单调逻辑是逻辑领域扩展的一个例子。但是,这一扩展越深远,遇到的问题就越多。问题之一就是非单调逻辑允许对推理前提的质疑或否定,因为它的推理前提是或然性前提,一旦前提的反面情况出现,推理或论证的结论就应当改变,关键在于,新的理由后面还有更新的理由,反面论证也有可能出现它自己的反面论证,如此追问下去,何时终止?在这个意义上,佩策尼克认为,非单调逻辑好像不能对法律论证进行完全意义上的逻辑重构。〔18〕因为实践中的法律论证是在一定的时间限制下进行的,而且它应当在有效法体系内完成,而非单调逻辑要求论证要考虑所有相关的因素,既包括法律规范的理由也包括道德规范的理由,结论是综合衡量所有因素做出的。如果任由对理由的追问进行下去,论证就会陷入无限倒退的困境,明晰豪森三重困境很明确地指出了论证中的这一困难。从理性上讲,论证不可能不受限制地进行下去,关键是在什么地方停止。对此,我们必须从论证理由相结合的方式谈起。

对于一个结论来说,非单调逻辑允许多种理由的存在,多种理由汇集到一起,就会形成一个论据集合(aggregationofarguments),意思是指,在对任一理由衡量的过程中都受到所有其他理由的影响,所有的这些相关理由之间形成一个复杂的关系。〔19〕例如,立法者考虑制定确定的经济秩序规则,这一秩序可以通过衡量和权衡经济自由与对平等的需要之间的关系得到证立,但是平等有多大分量?答案依赖于在严格意义上追求平等的自由能够在多大程度上降低经济效率这一事实。对效率的权衡又受到与之关联的诸如环境、文化及发展等集体价值的影响。在这个过程中,我们不能孤立地衡量论证,而是如哈贝马斯所要求的那样,所有的论据应该被"尽可能的考虑",因此我们必须关注"规则体系在整体上的融贯"。

但是重要的问题仍旧没有解决。第一,道德和法律价值还是没有明确地衡量准绳,也就是说,衡量的途径没有告诉我们任何衡量的标准,而仅仅是一个一般的观念。第二,有些学者批评的恰恰是论据集合这一现象。例如Verheij提出下面这个例子。假如你想出去散步,天气炎热是不去散步的一个理由,下雨是不去散步的另一个理由。然而,炎热的天气和下雨两种因素结合在一起可能是一个令人舒适的组合,不再是不去散步的理由。这样,两个不去散步的理由彼此中立,结合在一起时却不能成为不去散步的更强理由。Verheij努力以一种相当形式主义的方式去解决这个问题,他把推论强度增加的理由"炎热且下雨"视为是另一个理由,而不是"炎热"和"下雨"的简单集合。在某些案例中,几个理由可以汇集成一个更强的理由,但在另一些案例中,它们却无法这样。通过以上的分析,佩策尼克认为,从论据集合现象中,我们至少可以得到这样一个有趣的经验规则(ruleofthumb):其他条件不变,处于同一论证方向的两个理由强于其中任何一个单独的理由。〔20〕

若干个理由聚集在一起的另外一种形式是形成一个论据链(achainofarguments)。直观地讲,一个论据链能够比一个简单的论据集合给予我们更多的信息,论据链"p,因为q;q,因为r"的强度大于论据集合"p和q和r"。在简单的论据集合中,三个理由都没有得到其他理由的支持:p,q以及r;在论据链中,只有一个理由没有得到支持,那就是r。在论据链中的每一个理由都有一个论证强度,这一强度随着支持它的理由的增加而增加。其他条件不变,支持一个陈述的论据链越长,这一陈述的论证强度就越大。一般来说,(构成论证的)锁链的长度事实上意味着论证的强度。所以,我们通常会针对一个前提建立尽可能长的论据链,通过这种方式以增加该前提的论证强度。从理论上讲,论据链可以无限延长,这样一个论据链没有明显的结尾,如果对于一个结论有多个论据链支持,它们会形成一个复杂的体系,论据链之间论证强度的衡量就比较麻烦了。

"其他条件不变,这一(由多个论据链形成的)理由体系越是融贯,它的衡量结果就越具有合理性。"〔21〕一般来讲,融贯论者认为所有的理由都存在被反驳、被否定的可能,即使是对于经验资料,也经常是容易被否定的。他们认为,任何一个资料都具有理论负担的(theory-laden),绝对稳定的科学基础是不存在的,即使是基础主义者宣称所有的知识最终都是建立在所谓的基础信念--比如经验资料、公理之上,它们也并非是不可动摇的。对于一个观点的证立,或者说一个观点的可证立性,都是在一定的背景信念体系基础上得到证立的。按照KeithLehrer的说法就是,所谓的可证立内容,是在接受和偏好选择的背景体系基础上证立的,这一信念体系越是融贯,在此基础上所证立的内容越具有合理性。佩策尼克认为,正是法律证立中的可反驳性问题使法律规范作为结论的论证理由时呈现开放性,道德规范、政治规范以及伦理规范都有可能成为论证理由,我们必须为这一复杂的理由体系寻找一个标准,以说明达到这一标准的就是一个合理的、正当的论证,这就是融贯性。

那么,什么是融贯?融贯和著名的反思平衡理论相关联,后者的目标是在一般原则和个人道德确信之间的相互适应。但是,一个信念体系的融贯比反思平衡理论要复杂得多。比喻地讲,一个融贯的信念体系就像是一个论证的循环网络,而且多数是相当大的网络。

这一网络结构如下:〔22〕

在这个结构图中,一个单一的论据链,P1-Pn,可以被描述成一个循环,在这个循环中,P1支持P2,P2支持P3,依此类推。但是,"支持"并不总是意味着"演绎式的必然",通常情况下,从P1到P2的步骤,以及其他步骤,仅仅是一个合理的支持(reasonablesupport):P2来自于P1和另外一个合理的前提S1,P1的合理性来自于Pn和另一前提R1,而S1或R1本身也是合理的,也就是说它们分别能够和P2或P1构成另外的循环。这样,多个循环结合在一起形成一个网络结构,这一网络结构类似于蜘蛛网一样是稳定的,其中的任何一个节点都会得到来自于不同方向的其他节点的支持。如果一个信念体系中的各个信念能够形成这种相互支持关系,那么,这一信念体系就是融贯的;如果共同支持一个结论的各个理由之间形成如此融贯的相互支持关系,那么,它们会对结论形成非常高的论证支持强度。

由于融贯论主张所有的理由都是可反驳的,这样,融贯论就不能遵从证据理论的逻辑了,毋宁是,它告诉了我们关于初始概率的一些事情。〔23〕一个理由,没有其他任何理由的支持是不可靠的;当它和其他理由结合成链状结构后,它会变得更可靠,因为链状结构可以使理由为真的初始概率更高;同时,网状结构要比链状结构更可靠,大的网络要比小的网络更可靠。链状结构也可能面临被推翻的危险,对于一个理由而言,要想从根本上获得它作为一个理由的份量,唯一的途径是从一个网状结构中推出这个理由。

试区别:

1.x是一个坏人,因为他不帮助在工作中受到重大挫折的儿子(理由1),以及,x是一个坏人,因为他对生病的年迈父母置之不管(理由2)。并没有解释为什么。

2.x是一个坏人,因为他不帮助在工作中受到重大挫折的儿子(理由1),以及,拒绝帮助一个需要帮助的亲戚是不道德的(理由2﹡)。

这里,第一种情况中的两个理由构成一个简单的论据集合,第二种情况的理由结合成一个链状结构。第二种情况的论证强度要高于第一种情况,原因在于理由2﹡是支持理由1的更深层次理由,二者形成链状结构关系,这一链状关系使理由1的论证强度更大,而理由2却不能对理由1提供这样的深层次支持。在这个例子中,当一个理由与其他理由链状连接时,它的强度就会增加,而一个简单的论据集合却不能达到这种效果。

佩策尼克借用哲学家LaurenceBonJour的话语将融贯性的基本性质描述如下:〔24〕如果满足下列条件,一个信念的体系(asystemofbelieves)就是一个奠基于论证的、融贯的体系:

(ⅰ)它是逻辑上无矛盾的。

(ⅱ)它拥有高度的无矛盾可能性。

(ⅲ)它的组成信念彼此之间,有着相当数量相互强烈逻辑蕴涵的关系。

(ⅳ)只有少数无法说明的异常状况。

(ⅴ)它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式,且此种理解方式能维持融贯性(意指,在一个相当长的时期内持续满足(ⅰ)-(ⅳ)的条件)。

(ⅵ)它满足了观察的要求,亦即,它必须包含一套法则,这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念,包括内省性的信念。

一个观点或主张如果是从一个融贯的信念体系中引申出来的,或者说,如果一个观点或主张能够获得一个融贯的信念体系的支持,那么,它就是合理的。也就是说,一个理论的支持结构越接近于理想,这一理论就越融贯。在描述融贯性对于支持结构的要求之前,我们必须交待佩策尼克对于融贯性和一致性之间关系的认识。〔25〕这是因为,融贯论者倾向于把融贯的前提预设为逻辑一致的,但是,前文所提及的非单调逻辑似乎认为法律论证的各个前提之间可能是不一致的,那么随之而来的问题就是,它们也是不融贯的吗?要回答这个问题,我们必须弄清楚两对概念之间的关系。

第一对概念是理想的融贯与合理的融贯。逻辑一致对于理想的融贯来说是必要的,但对于合理的融贯来讲并不是必要的。例如,某人相信自己至少有一个信念是错误的,那么,他所拥有的就是一个不一致的信念体系。但是,如果说这一信念体系中没有任何一个信念能够被证立,这肯定是不正确的。如果有一些信念是能够证立的,他的个人信念体系就是合理融贯的,尽管存在着不一致。

第二对概念是直观的陈述与通盘考虑的陈述。作为法律论证前提的成文法规定就是一种直观的陈述,针对这些陈述的字面意思来讲,逻辑一致的要求似乎不能适用于它们。如果陈述

(1)A直观上应为H(AshouldprimafaciedoH)

被简单地解释为

(2)A应为H(AshoulddoH)

那么,陈述"A直观上应为H"与"A直观上不应为H"在逻辑上就是不一致的,就像陈述"A应为H"与"A不应为H"之间的不一致一样确切。这些论证前提,包括那些不一致的直观陈述,能够获得意义的唯一方式就是应用于非单调逻辑之中。

但是,也可能把"A直观上应为H"理解为

(3)存在一个可能条件p,在条件p下要求A做H,以及存在一个可能条件q,在条件q下要求A不做H。

这种解释在逻辑上是一致的。

再有,"条件"能够根据整体论证的次序规则予以确切表述,那么,我们就会得到如下解释:

(4)存在A做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑;当这些理由的强度超过它的反面论证时,A应当做H。

这些复杂的陈述"存在A做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑"、"当这些理由的强度超过它的反面论证时,A应当做H"、"存在A不做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑"、以及"当前者的强度超过后者时A应当做H"和"当后者的强度超过前者时A不应当做H"之间并非是逻辑不一致的。

现在,把"(1)A直观上应为H"解释为"(4)存在A做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑;当这些理由的强度超过它的反面论证时,A应当做H",决不是一种符合一般语言规则的方式。相反地,它涉及一个复杂的理论重构,这一重构是以一种哲学方式完成的,并不涉及任何逻辑形式要求。

至于通盘考虑的陈述(作为衡量和权衡各种直观理由的一个结果),我们可能径直要求它们必须是一致的。通盘考虑的陈述,从逻辑上讲,其内在地要求不仅有合理性而且包括一致性。

在实践推理中,对于某一特定陈述来说,逻辑一致是必须的。因为只有在特定情形下,围绕一个特定陈述才能通盘考虑所有相关因素,也就是说,只有涉及特定陈述时才会出现通盘考虑的状况。而一般陈述只会考虑到它所适用情形的某些局部内容。一般陈述,如成文法规定和道德原则必须被视为具有直观特征,它们通常只会描述所适用情况的某些重要的、局部的特征,因此,单纯考虑它们的字面意思,应当融贯的这些陈述并不要求在逻辑上一致。故此,合理的融贯所要求的就是建构一个非单调模式,为那些表面上看起来矛盾的直观陈述提供优先次序,以期从中推导出正当的结论。

所以,逻辑一致并不构成融贯的充分条件,融贯还有其他的要求。一个论证或理论的支持性结构的融贯程度依赖于诸如以下的各种条件:(1)支持关系的数量:在法律论证中,法官应追求其不同理由之间的支持的关系而不是纯粹的追求数量;(2)支持锁链的长度:法官应尽可能使不同理由之间的论证更长更完善;(3)支持强度:法官应追求理由对结论的支持强度;(4)不同支持锁链之间的关系:法官应追求更多的理由以支持结论;(5)理由的优先顺序:不同理由的优先顺序必须在相应的个案中才能确定;(6)相应证立(reciprocaljustification)无论是在经验的、分析的或是规范意义上,在不同理由之间应追求更为广泛的相互之间的证立。〔26〕对各种标准的衡量和权衡决定了一个观点的支持结构的融贯程度。

三、融贯的信念体系

LaurenceBonJour讨论的是一个信念体系的融贯,而KeithLehrer关注的则是与信念体系相关的接受和偏好选择体系的融贯。佩策尼克以Lehrer的理论作为他的理论起点,在偏好选择的基础上建立融贯的信念体系。

Lehrer认为,某人提出的一个主张或者一个观点,是在一个接受和偏好选择体系/系统基础上提出的一个信念。反驳一个人的观点也就是反驳他的信念,主张者会举出一个偏好选择体系来支持他的信念,如果主张者整个的偏好选择体系能够被合理地接受,那么,他的这一信念就应当被合理地接受。这里涉及知识论中的一个基本问题,即事实是什么与我们关于事实的知识是什么之间的关系。"事实是什么"是客观世界的实在,而"我们关于事实的知识是什么"是我们对于客观世界的认识或者是我们关于客观世界的信念,如果这一信念能够得到证实,那么,这一信念就会被认为是关于客观世界的知识,客观世界就如这一知识所描述的那样。通常情况下,二者之间存在一个严格的区分:在物理世界,事实被假定为独立于我们的信念,我们有理由相信拥有某些事实,但是这些事实是否真正被拥有是独立于这些理由的。比如,大山的存在独立于我们相信它们存在的理由。但对于社会事实来讲,这一区分并不怎么容易确定。如果我们相信这些纸张是钱并且它们能够交换物品,那么它们就是能够用来交换物品的钱;如果每个人都相信克林顿是美国总统并且他拥有签署法律的权力,那么他就是总统并具有这种权力;如果每个人都相信法律禁止谋杀,那么法律就是禁止谋杀的。在这种情况下,我们会接受社会事实就如被证实的信念那样真实。问题在于,如何让他人接受主张者的信念?融贯论者主张,一个信念,如果它能够得到一个信念体系的融贯性支持,而且这一信念体系自身又是一个关于偏好选择的融贯体系,这一体系中的各个信念之间能够形成相互支持,那么,这一信念就得到了证立,它应当被合理地接受。也就是说,在理论上讲,对理由的追寻可能会在我们到达知识的融贯整体之时停止。

Lehrer仅仅是在静态意义上描述了一个融贯的偏好体系如何对一个信念形成支持,他并没有过多地讲述这一偏好体系在发展过程中,如何修正错误、吸纳新的资料。佩策尼克认为,我们应当求助于认识论中的保守主义来解决一个融贯的信念体系的发展问题。〔27〕

对于一个融贯的信念体系来讲,当时间流逝,新的资料涌现,这些资料必须在体系中是可适应的。但是,一些新的信念和旧的信念结合可能引起不融贯的现象,这种现象应当被消除。保守主义以引起最小变化为原则调整这些理论的变化,这一原则要求,为给新信息提供空间而引起的一个信念体系的修正或变化应当尽可能的小。就如BonJour所描述的那样:只有当一个信念体系是稳定的,"汇集一点并最终展现一幅长期相对稳定的世界图景",它的融贯才足以证立知识。那么,是求助于社会信念体系的稳定性还是求助于个体接受和偏好选择的体系,才能够得到一个更加有效的知识标准呢?一方面,整个社会信念体系的稳定好像比较难以达到。一个社会中不同的主体对很多事情都有不同的信念,更不用说不同的愿望了。一个较大系统中倾向于不融贯的力量,要大于一个较小系统中的不融贯力量。要求一个社会中的所有成员都倾向于一个单一的关于接受和偏好选择的融贯体系,很明显是不可能的,不管他们如何努力地进行信念修正和信念更新。但从另一方面讲,一个稳定且融贯的社会图景又会给我们带来希望。无可怀疑的是,社会成员之间相互沟通,并且使每个成员根据他们自己的接受和偏好选择体系修正错误是可能的。换句话说,已证立的个体信念体系能够成为稳定的系统,也即一个人融贯的接受体系中能够保留正确信息而过滤掉错误的信息。佩策尼克认为这一状态是可欲的,理性商谈理论为其提供了一个接纳理性观点的理想程序。〔28〕

新的资料出现经常会导致一个理论被另一个更好的理论所取代的情况,这是新资料必须符合融贯性要求所产生的结果。新的资料经常起到理论更新换代的作用,这种更新应当遵循保守主义原则。一个信念体系从不融贯到融贯的变化,也有可能并不是基于新的观察资料的结果,而是通过考虑或衡量另外的一些既有资料的结果。佩策尼克举了一个例子来说明这种情况。〔29〕

在t1时,理论T1只和两个信念一致,一个信念是盗窃犯应当受到惩罚,另一个信念是约翰是一个盗窃者。这个理论是不融贯的,因为它不包含约翰应当受到惩罚这一信念。t2时这一状况被意识到,结果可能是以理论T2取代这个不融贯的理论,理论T2包含信念约翰应当受到惩罚。现在,假设这一理论的持有者意识到约翰是一个少数民族,理论持有者早已拥有这一信念,只不过并没有把这一信念与其他信念相融合。但是,现在他意识到约翰是一个少数民族、少数民族是不受惩罚的,而且这与他的其他信念相关联。如果这个额外的信念也被考虑进去,整个信念体系现在应当包括:约翰是一个盗窃者,盗窃应当受到惩罚,约翰应当受到惩罚,约翰是一个少数民族,少数民族不应当受到惩罚,以及约翰不应当受到惩罚。大致而言,这一结果性的信念体系是不一致、也是不融贯的。如果信念者意识到他的信念是不一致的,他会被激励恢复信念的一致。一种可能就是假定对于偷盗者应当受惩罚这一规则存在着例外,即少数民族不受惩罚。这一假定意味着为信念体系引进了一个新的规则,也就是万一偷盗者是少数民族就产生偷盗者应当受惩罚这一规则的例外这一规则。

这个例子说明了一个信念体系是如何及时进化的,不仅是根据新的资料,而且通过考虑更多的已有资料也可以达到类似的效果。但是,这一进化不仅仅是在个人的信念体系中进行的,经常是论辩的相互交流促成这一改变。通过交流引进新的信息这一目的并不重要,如果在对话中一方的论证能够迫使另一方考虑他已经持有、但尚未考虑的信念以修正他的理论,这就已经足够了。所以,可能存在一个建构性的对话,即使没有任何新的信息被引进,双方都改变自己的观点。对于争论的双方来说,努力诱使对方从一个不同的视角去看待问题是很有必要的。

在这样的理论基础上,佩策尼克认为,法律的融贯这一假定是合理的。〔30〕这一假定很明显地体现在融贯的最低程度要求--逻辑一致上,毫无疑问,法律执行中的不一致容易产生不安全:职权机关不知道应用什么规则,公民也不能在信任法律的基础上计划他们的生活。菲特丽丝在总结佩策尼克关于法律论证的理论时说,法律论证的合理性属于深度证立,这种合理性有三种:逻辑合理性、支持合理性和推论合理性。逻辑合理性意味着法律论证的结论是从一组逻辑连续且表述恰当的前提中符合逻辑地推导而出,支持合理性是一组融贯的前提中符合逻辑地推导出法律裁断,推论的合理性是指论证符合理性商谈的要求。〔31〕佩策尼克自己也认为,法律论证中支持性结构部分的作用就是减少任意。〔32〕一般来讲,确定的道德义务是通盘考虑的,这意味着,支持或反对这一义务的所有理由必须在一个人知道他是否应当遵循当前的道德义务之前被考虑。如果告诉一个人他有道德上的义务去做x,但是却拒绝告诉他为什么,这在概念上是反常的。告诉一个人他有法律上的义务去做x,但拒绝告诉他为什么,这也是反常的。当然,这个"为什么"可能被职权机关简单回答。但是,一个不是建立在融贯的规范和价值体系上的法律论证,是一个特殊的论证,很容易产生不公正的结果。在现代社会,对法律决定和观点进行融贯性证立的要求有着其他更为特定的理由。诉讼当事人和公民一般不盲目地信任立法者和司法者,他们想知道为什么有这样的决定。而且,法律规范和解释的融贯性证立有利于对法律的制定和执行机构的社会控制,这是民主制度的一项重要要求。

但是,法律应当是融贯的假定并不是绝对的,存在与其竞争的其他价值。佩策尼克同意拉兹的一个论断,即融贯不应当以失去与现实的联系为代价而获得。法律的融贯应当是法律论证的一个重要目标,但它必须被置于与其他事物的衡量和权衡之中。例如,法律的融贯会与一些次要价值竞争。如果司法决定的做出是分散性的,它有可能更公正一些,但与此同时,在一个地方与实践相融贯的决定,在另一个地方有可能与实践不融贯。而且,法律的稳定性可能与来自于所谓生活需要的法律的动态适应价值进行竞争,在特定情况下,如果能够促进市场经济和人们的自由协作,法律中的一些不融贯部分是可以正当化的。但是,拉兹进一步认为,"因为法律是被假定建立在权威基础上的一个体系,它的内容是参考司法权威者的意志和理性而决定的,这样,由于政治的反复无常,…司法又包含政治,没有理由期望法律将是融贯的"〔33〕。佩策尼克不同意拉兹的这一观点。权威论只有在一个融贯的道德/政治理论中才能够被证立,在这样一个理论中,不能把法律仅仅看作是一种政治产物,相反,法律是政治、某种程度的公共正义以及法律群体之间交互作用的产物。政治家可能在事实上制造一种混乱,而法律人的一个重要作用就是带来秩序,在法律人的论证实践中,他们的工作就是:(1)把一个国家的法律看作是一个法律体系;(2)把不一致和不充分融贯看作是这个体系的缺陷;以及(3)通过法律解释消除这些缺陷。〔34〕就像是凯尔森建立"法律规范体系"一样,法律是融贯的这一假定应当努力体现在法教义学这一理论建构中。

四、法教义学中的融贯

所谓的法教义学(legaldoctrine),一般来讲,就是关于法律知识研究的一种理论体系。学者们通过不同的学术著作形式来研究法律,包括诸如法律手册、专著、释义和教科书等,其中有一种研究方法占据了中心的地位,它将私法、公法、刑法等法律实体予以系统化,并使用历史学、社会学、哲学等其他学科的观点,对这些系统化的法律实体做分析性的评价阐述,其核心内容是对有效法律的解释和系统化,这就是法教义学。法教义学有特殊法教义学(particularlegaldoctrine)和一般法教义学(generallegaldoctrine)之分。特殊法教义学主要是描述法律体系的外部结构,并发展关于这种法律结构各个组成部分的正当性观点。例如,人们可以发展一个关于私法"外部结构"的理论体系,可以主张它的大体结构包括:总论、人、行为、合同、侵权、家庭法、继承法等。一般法律教义学描述法律的来源及其论证,即法律渊源理论和法律论证理论,并将其体系化。这两种理论在法教义学中起着重要的作用:几乎所有其他法教义学理论都包含有关于法律渊源和法律论证的理论性假定。德国的"法学方法论"就是最好的例子,其体系化部分包含涵摄理论,也就是法律规定的一般规范与具体的司法判决之间的逻辑关系;包含证据理论,即告知法律人如何评价提交于法庭的不同种类的证据;还包括成文法的解释理论;以及关于法律概念和法律体系的讨论。同时,一般法教义学还涉及该理论的目的和使用方法的自我反思,如关于法律中的理性标准,这就涉及到了在法学研究中大有裨益的哲学工具和哲学见识。所以,一般法教义学"不仅是在特殊法教义学中使用的准则,更是法教义学自身的准则"〔35〕,因为它涉及从体系外对法律及其理论的考量。

佩策尼克借用SveinEng的说法,即关于有效法律的表述既可以理解为对于现行法的描述,也可以理解为关于如何完善法律的规范性介绍,从而将一般法教义学界定为一种既包含描述性也包含规范性的理论。法教义学所包含的这种规范性成分,可以暗含有政治意味,不过这些规范性陈述是以一种不同于政治陈述的方式来证立的,"法教义学中的规范性陈述,是在一个融贯的、体系化的法律背景内证立的,而不是直接根据政治偏好的意见。"〔36〕这就使得他的理论不同于德沃金的研究,德沃金的研究虽然也是同时包括描述性和规范性的内容,但是,他主要是使用关于法律论证的资料来建构一个部分是哲学分析、部分是政治规划的理论。不管学者们对于法教义学理论的性质如何定位,他们的目标是大致相同的:试图澄清理想的规范世界的内容。这就不得不把他们的目光引向在法律理论中被广泛关注的问题:融贯性的概念。

现今许多法律理论学者都致力于判决过程的理性重构,佩策尼克也不例外。他集中精力于法律推理/论证(legalreasoning)的融贯性重构的研究,他认为,法律推理的重构包括哲学反思,深奥的哲学理论应当仅仅是作为帮助法律人思考的工具来使用。在这一理性重构过程中,几乎所有的法律思考都因为对于融贯性的依赖,成为可反驳、可衡量和可证立的,而法教义学就是这种法律思考的最详细形式。〔37〕佩策尼克认为,他的理论与苏珊·哈克的基础融贯论是一致的。苏珊·哈克的理论告诉我们,知识是一种与经验证据相关联的融贯体系,证立就像是解决填字游戏的难题,而经验性证据就像是解决这一难题的线索。佩氏主张,对于法律研究来说,可以把法律文本、相关政治现实的描述、以及法官的判决都看作是一种"资料"(data),这些法律资料可以说是法律知识研究的"输入"(input),法律研究者应该努力把它们整理进一个关于信念和偏好的融贯体系。

可以说,法律知识的融贯性重构是受道德哲学中反思平衡理论的启发而形成的,约翰·罗尔斯在他的特定理论语境中如此描绘了反思平衡的特征:"我们或者修改对原初状态的解释;或者修改我们现在的判断……通过这样的反复来回:有时改正契约环境的的条件;有时又撤销我们的判断使之符合原则,我预期最后我们将达到这样一种对原初状态的描述:它既表达了合理的条件;又适合我们所考虑的并已及时修正和调整了的判断。"〔38〕佩策尼克主张法律论证中的反思平衡并不像哲学中的反思平衡那样是完全自由的,它受经验性证据的限制,是一种特殊类型的平衡,即:广泛的、受限制的、被分割的和围绕着普遍接受的共识。〔39〕

简单的反思平衡对于法教义学而言过于狭隘,我们需要一种更为广泛的平衡:广泛的反思平衡是由特定人持有的融贯的、三重的信仰体系,也即,(1)一系列特定的道德判断;(2)一系列道德原则;(3)一系列相关的背景理论,它可能包含道德的和非道德的理论。这个人可能回溯或前行,修改他最初的深思熟虑的判断、道德原则以及背景理论,以便达到一种由(1)、(2)及(3)构成的平衡点。这一广泛的反思平衡在法教义学中还必须做以修正:法律人对于原则和判断反复修改时并不是完全自由的,这一过程必须在法律框架内进行。由于每一种法学理论都应该以与其自身有着内在一致性的标准为根据,它们都有着不同的范围,有些是相对狭窄的,如侵权法中的充分因果关系理论;有些则贯穿了法律的整个分支,如私法。最终,法教义学中广泛的、受限制的反思平衡被分割了。同时,作为一个整体的法教义学存在着一种完全统一的结构,最终形成一个与法律有关的接受、推理和偏好体系。在这个意义上,法教义学的目的不仅在于法律体系内在的平衡,还在于与社会学或哲学的背景知识的平衡,法律与道德或政治有着规范性的联系。为了支持法律论证中结论的客观性,法教义学中的反思平衡必须围绕通常被接受的共识进行。

上述内容针对的是法教义学的性质定位,我们再看佩策尼克关于法教义学研究范围的认识。学者们对于法教义学的研究范围有着不同的观点。考夫曼认为,"法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在……即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制"。〔40〕这是一种狭义的观点。而阿列克西则超越了这一点,认为法教义学研究不仅从系统内部的视角研究法律规范,而且从外部视角检视法律规范的正当性,"教义学对于普遍实践论证有着依赖,教义学语句决不是触动不得的……任何教义学语句必须能够既经得起狭义体系的检验,也经得起广义体系的检验。"〔41〕这是从法律体系外的道德或社会一般价值的角度去描述、评价法律规范的,是一种广义的观点。佩策尼克的认识显然是和阿列克西比较接近的,法教义学"是对于法条、先例的字面含义的描述,并掺杂进去许多道德和其他的实质理由。"〔42〕这一理论体系由以下一些相关理论构成:〔43〕

(1)分析个案,描绘它们的可能性,展示对某一成文法的几种可能解释;

(2)在一般教义学所提供的抽象原则下使法律体系化,如"充分"因果关系理论,过失、故意理论;

(3)法理学随着各种规范性后果而发展,这些规范性后果如成文法解释的不同理论,法律内部体系的理论,法律渊源理论等;

(4)道德哲学教义学的发展,如"充分"因果关系理论背后的正义哲学;

(5)解释法理学和道德哲学背后的基本哲学立场。

可以看出,佩策尼克关于法教义学的体系建构就是希望借此在理论上沟通法律与道德。这些不同的目标旨在形成一个融贯的整体,在他的法教义学体系中,"融贯"是一个关键词汇。从形式上讲,法教义学的目标就是"获得一幅关于法律的融贯性图景,把法律描绘成一个由原则、规则、准规则和例外组成的网络,在不同层次上的提炼,通过支持性关系相互连接。"〔44〕法教义学的这一融贯性目标主要体现在以下方面:第一,法教义学运用了一些传统的方法,如类推论证、反向论证、当然论证、法律的目的分析等,这些方法的使用很典型地增加了法律的融贯性。第二,法教义学把法律描述成一个体系化的整体。第三,法律是由支配性原则构成:法教义学把法律规则置于原则的统帅之下。第四,法教义学在时间上的稳定性:认为法律是逐渐变化的,所以法律的每一部分都可能改变,但不是所有的部分同时改变。第五,法律效力的一致性,法教义学在一定程度上达到了凯尔森的纯粹法学的完善程度。

显然,这五个方面都致力于法律体系内部的融贯,在佩策尼克看来,法教义学还应当有更高的融贯性要求,"在法教义学中所描述的法律体系不仅应当是内在地融贯,而且应当与道德哲学和政治哲学基础相融贯"〔45〕。结果,对法律作为一个融贯性整体的描述必然是,从法律的习俗性和制度性面向而言,它是描述性的;从法律的道德哲学和政治哲学背景而言,它是评价性的。正是在这个基础上,他才多次强调,法教义学的工作几乎总是有价值-负担的(value-laden),它是实践论证的一个好例子,目标是为追求、获得关于现行法的知识,但在许多实例中却导致法律的改变。之所以会导致法律的改变,其原因就在于法教义学的评价功能。在法教义学中,即使是已经选择的方法自身宣称是"价值无涉的",论证方法的选择也是建立在规范性标准基础上的,例如选择法律-经济方法时评价是必需的,因为论证的目的就是为获得涉及描述性以及评价性或规范性步骤的融贯。

基于此,在佩策尼克的法教义学体系中,所谓融贯性的内容,部分地来自于有效法,包括成文法和司法决定,部分地来自于一些"非文字的"评价。〔46〕这样一来,法律论证的理由自然而然地延伸到了道德规范或政治规范的领域,所以法律论证就有了不同层级的区分:充分法律语境证立和深度证立。法律在社会结构方面是独立的,因而在文本的充分证立方面也是独立的,而在深度证立方面则不然,它依赖的是法律人所坚信的一个信念:在我们的多元社会中存在着一个道德的共同核心,而法律是致力于保护它的。相应地,法教义学帮助立法机关和司法机关来界定何者应当被保护,这是很合理的。这样,法教义学的规范面向就获得了深层证立。但随即而来的一个问题就是,我们的社会是道德多元主义的,在这个多元道德或价值之间如何衡量它们,以获得一个核心共识,也就是说,法教义学的客观性如何保障?

与马默所主张的"法的客观性是一种约定的客观性"的观点相类似,在法教义学中针对如何保证客观性的问题,佩策尼克认为,解决办法是将法教义学立足于共识(platitude)。在道德领域,一些宏大的道德理论都是围绕着一些共识展开的,在法律领域也存在着许多跨越文化分歧的、但却是稳定的共识,比如,"施害者应该为他的过失行为负责"、"过失是可谴责的行为"等。这些共识至少可以有以下几种:关于融贯理论自身的共识,也就是融贯的标准;关于道德的共识;一般法教义学中,关于法律渊源和法律论证的共识;特殊法教义学中的共识等。所有的这些共识,都包含在一个广泛的反思平衡中,没有任何一个共识是超级标准。〔47〕法教义学在观念上致力于融贯性,这种融贯性就是建立在对这些核心共识的广泛反思平衡基础上的。

尽管法教义学理论可以立足于共识而建立,这也只能在一定程度上保证它的客观性,因为达成共识始终无法脱离对于融贯的信念体系的依赖。与神学教义学一样,法教义学也是信仰的、规定的,与科学知识所追求的客观性是不同的。"神学和法教义学两者都不以认识绝对的真理为目标,毋宁想建构一种依据(神启、传统或法律命令而来之)权威要求服从的理论建筑。"〔48〕但学者们努力所赋予它的融贯性要求--不但要求在内部体系上融贯,而且要和道德哲学和政治哲学基础相融贯,使它无论是形式还是实质上都具有了存在的合理性。

五、对融贯论的异议

融贯论所面临的指责主要有两个:一个是局部的,怀疑论者认为,一个完全虚构的小说也可以满足高度融贯的要求,一个融贯的道德偏见体系也是可以存在的,它们又怎么能够产生正当、合理的结论?另一个异议是整体的,这种异议认为融贯性论证是一种循环论证。

对于第一种异议,拉兹举了一个很简单、也很现实的例子,即种族主义者的偏见:种族主义者可以把一个关于某一特定种族成员无用论的信念,与种族主义者其他的信念达到最好的融贯程度。佩策尼克认为这是对融贯论的一个简单的误解。〔49〕他认为,种族主义者关于一个特定种族成员无用论的信念,即使和种族主义者的所有其它信念达到最好的融贯程度,也是不能被证立的。因为种族主义者的所有其它信念并不都是关于种族主义观念的,关于人类种族的观点仅是一个人整个信念体系的一小部分,为了能在这个世界存在,任何人都必须拥有关于物理现象、地理位置、动物、植物、食物、语言等的信念。即使是一个反犹太人的妄想狂的种族主义者,他也并不能在没有解释犹太人是如何"无用的"情况下,融贯地说"所有的犹太人是无用的"。一些纳粹分子拒绝爱因斯坦的相对论,努力使他们自己所主张的观点融贯,然而他们的努力是无用的:纳粹政权再如何主张犹太人是无用的,也不会愚蠢到因为原子武器的制造是以许多犹太人的成果为基础的而放弃这种努力。偏见是能够内在地融贯的,但是,如果不能够和一个人整体世界观的其他部分相融贯,它是无效的。

佩策尼克在反驳拉兹对融贯论的这一指责的同时,也肯定了拉兹提出的另外一个概念的合理性:融贯性口袋(pocketsofcoherence)。在法律体系中,"对立的多元价值之间的融贯是一个包含了尽可能少的至高原则的价值多元体系,当这些努力受到阻碍时,我们必须认可每一个独特的价值在应用时都应当追求一致性,这将产生融贯性口袋。"〔50〕他认为拉兹的这一主张是正确的。一方面,一个国家的法律体系应当以尽可能融贯的方式被解释,这一假定仅是一个初步的要求,它应当与其他价值一起被衡量和权衡。另一方面,融贯性口袋的多元对应着个体社会作用的多元。法律论证是道德论证的一个特殊例子,所谓特殊是指进行法律论证的人进入一个特定的社会角色,一个法律人的角色。这个角色是有社会作用的,像法律人那样思考易于加强社会秩序,从这点上讲,法律在功利层面上是和道德绑定的。但是,法律论证并不是单一的,多样的法律角色就产生了相对应的多样论证类型。每一角色在常规案件和疑难案件之间界定它们的范围,常规案件中法律应当被毫无异议地遵守,疑难案件中需要衡量和权衡法律与道德价值,因此,关于案件类型的界定包含评价,这一评价暗含在评价者的既定角色中。例如,法官合理的论证受要做出一个确实的决定这一任务的影响,不管推理是不是结论性的,这一论断在这一角色内是不可证立的,但在其他角色中却是能够被证立,也许从一个哲学家的视角就可以证立这一论断。法律人必须努力构建一个"融贯性口袋",但是只能根据他自己的角色选择,在其实践中明确或不明确地进行确定。

融贯论面临的另一个较深层次的指责就是循环论。如前文所述,一个单一的论据链最终可能会形成一个循环,而一个融贯的信念体系是网络状的结构,各个信念之间形成相互支持的关系,这也是一个循环。另外一个明显的循环是,融贯标准的衡量和权衡必须是尽可能的融贯,后者借用了同一融贯标准。对于这一指责,佩策尼克从"任何知识都是可反驳的"这一起点出发,认为为了避免论证理由无穷尽的倒退,融贯论者必须接受循环论,并且认为这一循环是可接受的,因为环状结构可以联结成网络。他借用Rabinowicz的话语说明了复杂网状结构的重要性:"一种适当类型的高度复杂性能给予极度的可靠性,增加环形结构的生机,降低它遭受破坏的可能性……形象地说:网状比链状更可靠。"〔51〕如果我相信或倾向x是正当的,我必须求助于那一时刻我的信念和偏好体系。如果他人想说服我承认我的错误,对那一时刻我的信念和偏好体系的求助可以反对他的主张。尤其是对于"融贯标准的衡量和权衡必须是尽可能的融贯"这一循环,佩策尼克认为这是一个没有途径可以超越的循环。因为不仅对于法教义学,而且对于大多数的法律研究的批评而言,即使是怀疑论,融贯性的讨论都是大有裨益的。不论你批评什么,你都必须以合理的,也就是融贯的方式进行。因此,只有较高层面融贯的论证才可能否定较低层面不融贯的论证。〔52〕

六、一个简短的结语

诚然,融贯论是面临着或轻或重的指责,但这些指责依然无法否定融贯论的重要价值,无法否定我们对理性的热情,就如佩策尼克自己所说的:"现实生活中没有人像赫拉克勒斯(Hercules)那样能够把自己的信念整合成一个融贯的体系,这是知识和道德上的一种追求,无法企及却又不可抗拒。但人类依旧像科林斯王(Sisyphus)那样追求那些无法达致的目标,如理性、真理、正义与融贯。"〔53〕即使是融贯论的反对者,在他们的思维中也离不开"融贯"这一要求,因为他们在反驳融贯论的观点时,必定是在融贯地讨论这个问题。

注释:

〔1〕JaapHage,AleksanderPeczenik,Law,MoralsandDefeasibility,in:RatioJuris,2000,(13),p.306.

〔2〕AleksanderPecezenik,JumpsandLogicintheLaw:WhatCanOneExpectfromLogicalModelsofLegalArgumentation?in:ArtificialIntelligenceandLaw4,KluwerAcademicPublishers,1996,p.315.

〔3〕AleksanderPecezenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.178.

〔4〕MacCormick,CoherenceinLegalJustification,in:MoralTheoryandLegalReasoning,editedbyScottBrewer,publishedbyGarlandPublishing,Inc.1998,p.265.

〔5〕AlexsanderPeczenik,JumpsandLogicintheLaw:WhatCanOneExpectfromLogicalModelsofLegalArgumentation?in:ArtificialIntelligenceandLaw4,KluwerAcademicPublishers,1996,p.299.

〔6〕AlexsanderPeczenik,SecondThoughtsonCoherenceandJuristicKnowledge,in:Twopapersoncoherenceandthelaw,p.5.http://peczenik.ivr2003.net/

〔7〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.180.

〔8〕AlexsanderPeczenik,SecondThoughtsonCoherenceandJuristicKnowledge,in:Twopapersoncoherenceandthelaw,p.5.http://peczenik.ivr2003.net/

〔9〕JaapHage,AleksanderPeczenik,Law,MoralsandDefeasibility,in:RatioJuris,2000,(13),p.310.

〔10〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.179.

〔11〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.173.

〔12〕佩策尼克不止一次地强调对原则的衡量仅在个案中进行,这一过程不是一般性的衡量(这一工作是立法者来完成的),必须在特定的案件中才能确定原则之间的优先次序。Seeing,AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.179;JaapHage,AleksanderPeczenik,Law,MoralsandDefeasibility,in:RatioJuris,2000,(13),p.299.307.

〔13〕JaapHage,AleksanderPeczenik,Law,MoralsandDefeasibility,in:RatioJuris,2000,(13),p.307.

〔14〕AleksanderPecezenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.111.该文已由柳承旭译成中文,由于本文作者并不完全赞同柳的翻译,故未直接引用,但本文中相关内容的翻译参考了该译文。参见[瑞典]亚历山大o佩岑尼克:《哲学有助于教义学吗?》,柳承旭译,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》第四辑,法律出版社2007年版,第301-312页。

〔15〕参见[荷]菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第142页。

〔16〕AlexsanderPeczenik,SecondThoughtsonCoherenceandJuristicKnowledge,in:Twopapersoncoherenceandthelaw,p.6.http://peczenik.ivr2003.net/

〔17〕J.Hage,ATheoryofLegalReasoningandaLogictoMatch,in:ArtificialIntelligenceandLaw4,KluwerAcademicPublishers,1996,p.199.

〔18〕AlexsanderPeczenik,JumpsandLogicintheLaw:WhatCanOneExpectfromLogicalModelsofLegalArgumentation?in:ArtificialIntelligenceandLaw4,KluwerAcademicPublishers,1996,p.315.

〔19〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.188.

〔20〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.189.

〔21〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.190.

〔22〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.191.

〔23〕AlexsanderPeczenik,SecondThoughtsonCoherenceandJuristicKnowledge,in:Twopapersoncoherenceandthelaw,p.8.http://peczenik.ivr2003.net/

〔24〕颜厥安:《论证、客观性与融贯性--由几篇文献检讨法律论证的基本问题》,载颜厥安:《规范、论证与行动--法认识论论文集》,元照出版有限公司2004年版,第96页。

〔25〕AlexsanderPeczenik,JumpsandLogicintheLaw:WhatCanOneExpectfromLogicalModelsofLegalArgumentation?in:ArtificialIntelligenceandLaw4,KluwerAcademicPublishers,1996,pp.317-319.

〔26〕蔡琳:《法律论证中的融贯论》,载《法制与社会发展》2006年第2期,第122页。

〔27〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.194.

〔28〕佩策尼克同时认为,阿列克西的某些理性规则表达了融贯的观点,比如任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立,除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。Seeing,AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.195.

〔29〕AleksanderPecezenik,JaapHage,LegalKnowledgeaboutWhat?in:RatioJuris,2000,(13),pp.338-339.

〔30〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.211.

〔31〕[荷]菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第160页。

〔32〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.211.

〔33〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.212.

〔34〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.212.

〔35〕AlexsanderPeczenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.107.

〔36〕AlexsanderPeczenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.109.

〔37〕AleksanderPeczenik,KindsofTheoryofLegalArgumentation,p.4.in:http://peczenik.ivr2003.net/

〔38〕[美]约翰o罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第20页。

〔39〕AlexsanderPeczenik,KindsofTheoryofLegalArgumentation,pp.5-6.in:http://peczenik.ivr2003.net/

〔40〕[德]阿图尔o考夫曼:《法哲学,法律理论和法律教义学》,载[德]阿图尔o考夫曼温弗里德o哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第4页。

〔41〕[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002版,第323-328页。

〔42〕AlexsanderPeczenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.107.

〔43〕AlexsanderPeczenik,LegalKnowledgeaboutWhat?in:RatioJuris,2000,(13),p.334.

〔44〕AlexsanderPeczenik,ScientiaIuris-anUnsolvedPhilosophicalProblem,in:EthicalTheoryandMoralPractice,2000,(3),p.291.

〔45〕AlexsanderPeczenik,LegalKnowledgeaboutWhat?in:RatioJuris,2000,(13),p.334.

〔46〕AlexsanderPeczenik,ATheoryofLegalDoctrine,in:RatioJuris.2001,(14),pp.79-80.

〔47〕AlexsanderPeczenik,CanPhilosophyHelpLegalDoctrine?in:RatioJuris,2004,(17),p.115.

〔48〕[德]弗朗茨o维亚克尔:《近代私法史--以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥黄建辉译,上海三联书店2006年版,第35页。

〔49〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.197.

〔50〕AlexsanderPeczenik,ThePassionforReason,in:TheLawinPhilosophicalPerspectives-MyPhilosophyofLaw,editedbyLucJ.Wintgens,publishedbyKluwerAcademicPublishers,1999,p.213.

〔51〕AlexsanderPeczenik,ATheoryofLegalDoctrine,in:RatioJuris.2001,(14),p.81.

〔52〕AlexsanderPeczenik,ACoherenceTheoryofJuristicKnowledge,in:Twopapersoncoherenceandthelaw,p.6.http://pecezenik.ivr2003.net/

〔53〕AlexsanderPeczenik,ACoherenceTheoryofJuristicKnowledge,in:Twopapersoncoherenceandthelaw,p.6.http://pecezenik.ivr2003.net/


本文原发于《法律方法》第七卷。

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