在一个自生的社会秩序中，如果每个人都能够自觉遵循着正当行为规则，那么这个社会就不需要法律制度，或者说，就不需要强制实施正当行为规则，作为内部规则的法律在自发地调适人们之间的行为关系。问题在于，不仅人们并非总是能够自觉遵循抽象的规则，而且，更严重的是在社会自生秩序的演进中，一种不同于个人偶合关系的组织形态不期而然地出现，与此相应，作为外部秩序的国家制度也就必然衍生出来，而且在人类社会的文明进化过程中越来越占据主导地位。于是，法律就承担了另外一种职责，它不仅要调整人们之间的私性关系，而且还要调整个人与国家的关系，而且，随着社会的演进，如何处理后一个方面的关系，具体地说，如何规范和限制政府与国家的权力，变成了法律的主要功能，为此在西方社会形成了一整套法律制度。近现代以来的民主政治，在20世纪中叶正处在一个历史的转型时期，与此相应，西方的法律秩序也面临着重大的危机，正是在这样一个背景之下，哈耶克提出了他的法治与宪政的思想。

一、哈耶克的法治思想

1、《自由秩序原理》时期的法治观

哈耶克的法治观是建立在他的自由主义的法律思想之上的，虽然他早在维也纳时期就对法律规则在经济关系中的调整作用给予关注，在撰写《通往奴役之路》时专章论述了“计划与法治”，但真正系统地形成他的法治思想还是在《自由秩序原理》一书。哈耶克在该书第二部分“自由与法律”的主要章节中详尽论述了他的法治思想，应该看到，哈耶克此时的法律观处于一种特殊的状态，可以用既成熟又混乱来形容当时的特征。说它成熟，表明哈耶克在此时所达到的观点，对于一系列重要问题的看法，均已形成了较为系统的认识，并把握了古典自由主义的基本原则，所以，此后他的思想虽然仍有很大的变化，但在基本精神上并没有多少实质性的改变。然而，说它混乱，是指他当时对于法律本性的看法仍不清晰，尚没有像后来那样严格区分出两种规则，因此，法律的真正含义从后来的观点看多少是有些混乱的。

哈耶克在分析了自由及其价值之后，开始着手解决法治问题，他沿袭自由主义的基本政治观点，认为法治就是法的统治而非人的统治，哈耶克从两个方面展开他的论述。

第一，哈耶克在书中考察了西方社会的法制史，特别是英国近代以来的法律与宪政制度的演变历程，从渊源上追溯法治的起源与生成。在哈耶克看来，法律的统治而非人的统治是西方政制之道的精髓，早在古希腊和罗马就已有之，例如，亚里士多德就曾认为一个秩序良好的国家应该是由法律而不是由人来统治，罗马共和国延续了这一法治传统，其第一部公法便明文规定：“不能授予私人以特权或颁布有利于某些私人的法规，而侵损其他人，因为这与适用于所有公民的法律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何个人，不论其地位如何，都有权运用之”。 近代以来，尤以英国为先，法治观念逐渐深入人心，相应的制度的不断形成与确立，如普通法法官的独立性，法律的效力不溯及既往，行政官员的自由裁量权应受法律的严格限制等，上述各种法律原则与制度的实行，从不同方面印证着英国1660年的“威斯敏思特之议会宣言”所陈述的一段话：“对于一个国家的自由来讲，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治……” 英国近代的法治开启了欧洲的新时代，美国的宪政实践则是对英国法治精神的另外一种佐证，哈耶克指出从发表《独立宣言》到制定《联邦宪法》的十一个年头是美国宪政的基本原则进行尝试的阶段，此后法治的基本原则经由宪政而得到了落实，美国宪法（包含权利法案）以其刚性特征保证了“法治的政府而非人治的政府”，正如哈耶克所说：“在19世纪早期的欧洲大陆，自由主义运动经由美国范例的激励，亦渐渐地将确立宪政和法治视作其主要目的”。 欧洲大陆国家近代以来的社会演变无疑也是与法治和宪政相关联的，法国大革命以及后来的《人权宣言》，其主要目的仍然在于诉求“法律的绝对统治”。不过，哈耶克指出，法国大革命在法治理想获得胜利的同时，民主理想也赢得了胜利，并且很快成为最具有号召力的观念，与此相应的人民主权、社会平等等观念成为革命运动的主要内容，法治原则反而退居其后。近代德国的政治情况虽然与英法不同，但在初期它也诉求法律的统治，并且以其“法治国”运动闻名于世，哈耶克认为德国的早期法治国与法治多有吻合，其中包涵着自然法的理念，体现出法律下的自由这一基本的近代精神，但是随着法治国的演变，它逐渐失去了早期的自由主义色彩，越来越与“警察国家”结合在一起，变成了一种公共行政的治理术。总之，哈耶克在《自由秩序原理》一书中，以法治即法的统治而非人的统治为核心，从一个历史的宏观背景考察了英、美、法、德等西方主要国家近现代以来的法治演变的脉络，并从中提取出他的以英美法律政制为依托的法治观和宪政观。

第二，哈耶克伴随着历史的考察，在《自由秩序原理》一书中，系统地展开了他的有关法治的理论。他认为，在法的统治而非人的统治这一核心原则之下，法治从理论上又包含如下几个方面的内容：首先，法治意味着对政府行政权力以及立法权力的限制。从政府角度看，法治并不等于它的行为具有形式的合法性（legality），而是指政府的行为必须遵循最一般的原则，除此之外，不得对个人实施强制； 从立法角度看，“法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法”， 而是一种应当意义上的法律规则，哈耶克当时称之为“元法律规则”（a meta-legal doctrine），实际上即他后来重点论述的正当行为规则，哈耶克认为法治只有在立法之法受到后一种法的约束时才是有效的。所以，法治的第一条准则便是政府与立法机构的权力行使必须受到最一般的法律原则，即后来所说的正当行为规则的限制。此外，哈耶克认为法治的第二个主要属性即法律必须是公知的且确定的，第三个属性是平等，即法律面前人人平等的平等对待，而不是经济平等。关于法治的后两个特征，哈耶克虽然在《自由秩序原理》也分别给予了讨论，但就法治思想的中心意义来看，它们以及哈耶克在书中所讨论的与法治相关的其他一些问题，诸如对行政裁量权施以法律限制的问题，法治与司法程序性保障问题，法治与经济政策问题等，在哈耶克的法治概念中最终都是基于第一条基本属性之上的。

上述所论大致是哈耶克这一个时期有关法治思想的主要内容，在此我们并不准备把它与其他法学家有关法治的思想作比较，分辨和排列出法治究竟包含多少基本的原则或属性， 我们在此所关心的问题是哈耶克此时法治思想的整体特征及其内在的困难。应该指出，哈耶克此时所形成的法治思想已经自成一体，其最大的特征在于，哈耶克把传统自由主义有关法律与自由的思想表述为一个法治的原则，即法律的统治而非人的统治。对这一原则的强调可以说是表达了自由主义的核心观念，与其他各种有关法治的理论相比，哈耶克的观点无疑具有着深厚的穿透力，他的论述达到了自由主义的应有高度。

哈耶克所谓法的统治的法，并非实证法学派所说的源于国家立法机关的强制与命令的法，而是保障个人权利与自由的法律规则体系，因此，法治的目的是实现自由，使个人免于强制。他强调指出真正的强制不是源于自然力，而是源于国家权力，因此，法治在于限权，即限制国家及其相关机制的公权力，无论这种权力是以君主的个人王权，还是以代议制的民主权力，甚至以所谓全体人民的主权等形式出现，只要它们不符合最一般的法律原则，就不具有合法性，就要受到法律的限制与约束，否则就不是法治，就不符合法治的精神。鉴于此，哈耶克着重考察了民主政制的演变，认为“民主政制绝不是指无限的政府，民主政府与任何其他形式的政府一样，都需要对个人自由加以切实的保障”。 在民主与法治问题上，哈耶克毫不犹豫地认为法治高于民主，在他看来，民主是一种政府组成的手段或程序， 而法治则是衡量政府行为的准则。相比之下，哈耶克在这一时期，着重分析与批判的是法德等大陆国家近代以来盛行的大众民主和人民民主，指出这样的民主助长了无限政府的权力扩张，易于导致极权主义政治体制。在哈耶克看来，最能有效地防止极权暴政的方式，不是民主，而是法治，他说：“因此，正像自由主义同其他任何不受限制的统治不相容一样，它同不受限制的民主也是不相容的。它的前提是，遵守某些或被明文载于宪法、或被普遍舆论所接受的原则，对立法权进行有效的规范，以此对权力——即便是多数人的权力——加以限制。”

法治意味着自由，值得注意的是，《自由秩序原理》一书中已经不止一次地表述了正当行为规则和否定性自由这两个在哈耶克后来的思想体系中至关重要的概念。在哈耶克当时的思想中，法治之法已非单方面的公法，或立法之法，而是具有了私法的性质，并与英国的普通法联系在一起，哈耶克写道：“法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提，而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。” 同样，关于否定性的自由哈耶克也已十分明确，他在书中集中探讨了自由与强制的关系，认为法治所保护的那种个人的自由，已非肯定性的自由，而是一种分界下的属于个人私域中的行为自由。哈耶克写道：“自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。” 因此，哈耶克指出真正的法律是使人获得自由的法律，它只能是抽象且一般意义的规则，这种抽象规则与立法性的规章、命令等“压抑性工具”是大不相同的，“将上述两种法律概念混为一谈，并将法治的信念丢失殆尽（法治在这里是指，人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候，并不是在强制推行他们的意志），实是致使自由衰微的主要原因之一。” 这样一来，哈耶克有关法治的思想不仅与实证主义和功利主义的法学观明显有别，而且也与一些自由主义的流行观点大有出入，一般认为法治即法律之治，即便是自由主义也大多把法治与肯定性的法律实施联系起来，例如，哈耶克所一再批判的计划经济与福利国家的法律制度，它们的根子仍在于通过国家法律赋予它的公权力实施所谓肯定性的国家目标，他说“所谓‘统制经济’乃是指这样一种政策，它决定应当运用哪些特定手段来实现何种特定目的。然而，这恰恰是一个受法治约束的政府所不能为者………当权力当局有权决定不同的人将接受何种待遇时，它亦一定能决定不同的人干什么。”。

不过，也应该指出，哈耶克在《自由秩序原理》时期的法治思想与他后来的法治思想仍然有所不同，相比之下，甚至存在着很大的问题。困难在于，法治之法究竟是何之法，哈耶克仍处于混合阶段，尚没有像在《法律、立法与自由》时期明确区分出内部规则（私法）与外部规则（公法），既然法之为法还没有厘定清楚，那么，法治之治也就根基不稳。哈耶克随着对法律认识的不断深入，感到很难用一种法律揭示其本性，即便是他当时所谓的抽象规则，或元法律规则，也是如此。究竟何为法，不同的人对此的理解就不同，不同的法学流派也有着不尽相同的观点，至少英美法系与大陆法系对于法的理解就有重大的差别，在哈耶克看来，它们并不仅是有关法系之渊源的不同，实质上涉及法的本性。因此，在《自由秩序原理》之后，哈耶克意识到他并没有彻底解决法律和法律之治的问题，至少有三个重要的问题摆在他的面前：第一，何为私法，或何为哈耶克所理解的真正的法律规则？第二，何为公法，或立法机构颁布的法律究竟具有什么属性？第三，在一个自生的社会秩序中，私法与公法两者究竟处于何种地位，各自扮演的角色是什么，相互之间又是怎样的关系？应该看到，这三个问题对于哈耶克是至关重要的，如果不加以解决，那么，法律的统治就形同虚设，宪政即通过宪法的法律规则来限制国家权力的制度设置，也同样名存实亡。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中，集中阐释了他对于上述问题的解决，提出了一整套复杂、精致而又独特的法治与宪政理论。

关于哈耶克法律思想从《自由秩序原理》到《法律、立法与自由》的转变，有一个契机或插曲，即在1961年莱奥尼出版的那本题为《自由与法律》的著作中，曾对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲中的某些观点提出了批评，哈耶克当时曾认为欧洲大陆的法治国与英国的法治观念有很多相似之处，莱奥尼对此提出了疑义，他认为法治国的法治思想与普通法的法治观念在确定性原则上有着很大的区别，相比之下，英国普通法的法治传统在对保障个人自由免遭强制的功能方面比欧陆法治国的立法制度更为有效，而这却是哈耶克当时的认识所忽视的。莱奥尼的上述观点显然对哈耶克后来的写作产生了影响，哈耶克为此曾明确指出莱奥尼的《自由与法律》一书给予了他某种新的启发。 对于这个问题，我是这样看待的，不可否认，哈耶克是受到了莱奥尼《法律与自由》一书的启发与影响，特别是莱奥尼对于英国普通法的深入识见，使得哈耶克对于自己的法律理论有了一个可供考量的参照，从某种意义上说，哈耶克对于法律的新认识是对莱奥尼的回应，正像他所说的，对于莱奥尼在该书中提出的一些观点他将在《法律、立法与自由》中给予阐释。对此，格雷也指出:“在他的一些早期著作中，哈耶克似乎囿于康德法治国的纯粹形式，在那里国家权力由一个明确设立的宪法所规定。在后来，或许是在他的那些最为深刻和富有创见的批评家们之一——布鲁诺-莱奥尼的影响之下，逐渐开始看重作为个人自由之保障的普通法的重要性。” 当然，莱奥尼的观点使得哈耶克能够重新审视英国普通法的意义，及其与一般制定法的关系，这不能不说是莱奥尼对于哈耶克思想的一个贡献。

但是，也应该注意，不能夸大莱奥尼的作用，他的影响总归是外在的，只是一种启发与提示，哈耶克的法律思想源于他先前理论自身内部的问题。正像前面所言，他的法治观本身就面临重大的困难，他必须对何为法治之法给予明确的界定，尽管他也曾认识到作为抽象的、一般性的法律规则在他所谓的法治中担当着关键的作用，但这种法律究竟与立法机构颁布的国家法律有什么区别，他当时并没有明确揭示出来，他虽然把前者看成与私法或英国法相类似的规则，但并没有明确指出它们就是私法或普通法，这样就使得他的思想呈现出混合的特征。但从总的方面看，哈耶克是偏重于前者在法治中的关键作用，认为构成社会自生秩序的规则从历史的实践看只能是诸如英国的普通法那样的私法，不过他还没有形成系统的一整套观点，而恰在此时莱奥尼的观点促进了他思想的演变，使他强化了普通法在他的法律思想中的地位与作用。当然，哈耶克在莱奥尼的启发下创立的是他自己的法治观和宪政理论，他并没有不加思考地全盘接受英国的法律传统， 即便是对于英国法的认识，哈耶克也是将其纳入了自己的理论框架，正像我们前面分析的，他的观点并非英国法的原本形态。

哈耶克在《法律、立法与自由》一书对于法之为法有了新的认识，两种规则的分类可以说是哈耶克法治思想的理论前提，特别是哈耶克对于正当行为规则的强调，使得他的法治不但具有形式合法性，而且具有了实质的正当性。关于内部规则与外部规则的划分，特别是作为内部规则之核心的正当行为规则，我们在前面几章已经给予了充分的分析，比较一下哈耶克两部在思想史上同样产生了重大影响的著作，可以看出它们在有关法律与法治方面的论述确实出现了一些显著的变化。

首先，在对法律的认识上，《自由秩序原理》时期多少是有些混合的，两种法律尚未明确区分，而在《法律、立法与自由》一书中，法律被哈耶克明确分为私法与公法或内部规则与外部规则。显然，哈耶克的这一区分远不同于一般的法律分类，甚至不同于大陆法系内的有关私法与公法的划分，它完全是哈耶克自己的具有着独创性的分类标准，即衡量两种法律的尺规既是形式的，又是实质的，前者指的是自生的法律与立法的法律之区别，后者则指自由的法律与强制的法律之区别。在哈耶克看来，两种法律形态的划分对于构成社会的相关秩序（内部秩序与外部秩序）具有重要意义，遵循不同的法律规则所产生的社会秩序是大不相同的。

第二，在《自由秩序原理》时期，哈耶克法治理论强调的是法治与人治的区别，即法治意味着法的统治而非人的统治，至于对法律本身的探究尚未引起他的足够重视，哈耶克在该书中所提出的一系列法治原则，基本上是针对传统社会中的人治而讲的，法治以其有别于人治的普遍性和平等性等特征，维系着一个社会的和平与稳定，并能够保障人的基本自由。但是，随着哈耶克对于法律的深入认识，他发现在解决了人治问题之后，法治的工作并没有完成，法的统治因法有私法、公法或自生的法律与立法的法律之区别，而产生了歧义，法治作为法的统治究竟依据的是何种法律就变得比前述的法治观，即法的统治而非人的统治更具有根本性的意义。

第三，由于在《自由秩序原理》那里法律并没有区分，所以，法的统治在结构上是单一的，它表现为形式上的普遍性和抽象性，哈耶克所指出的法治的几个特性均是围绕着法律的普遍和抽象的特性展开的。如果我们从这个角度回顾一下近现代以来的诸多法治理论，就会发现，无论自然法学与实证法学相互之间有多少不同，但在结构上却是一致的，即它们都是在单一的层面上论述法律的普遍性、一般性和抽象性，如关于平等对待问题，它们都认为是法律之治的一个重要方面，对此，哈特讲，富勒讲，康德也讲，不同的是法律的平等对待究竟是源于自然法还是国家法在他们的理论中各有自己的认识。实证法学的单一性表现为法治即是国家的立法之治，自然法学的单一性表现为法治的道德优先性，在它们那里均没有两种法律的分类，法治仅意味着某种法律的统治。与《自由秩序原理》法治观的单一层面不同，在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克所提出的新的法治理论具有双重的复杂结构，用格雷的话说是“普通法的法治国”思想。

2、普通法的法治国

格雷在其著名的《哈耶克论自由》一书中，对于哈耶克后期表述的融内部规则与外部规则于一体的独特的法治思想，精辟地提出了“普通法的法治国”这一概括性论断。他指出：“正像经济资源的集中分配导致了无序的浪费，各种活动间的协作远没有市场过程产生的协作那样恰切，同样集中的立法在应对复杂多变的环境方面也无法与普通法的敏锐性相匹配。此外，普通法在为公民提供一个有关他们的活动的牢固架构方面，比之那些易于流为短暂的多数之奇思异想的立法可能更为成功。鉴于如此推论，哈耶克的思想对于我似乎就解决了他早期有关立法和普通法在自由国家中的地位的模棱两可的问题。正像在《法律、立法与自由》三卷集的最后一卷所阐释的，他的现行的观点是一个自由的国家具有普通法的法治国形式。（针对我的知识他没有使用自己的表达方式，而是恰当地把握了通行的观点。）鉴于立法不能在任何现代国家的生活中被彻底废除，所以它必须从属于司法程序的审查。在哈耶克的最后的建议中，司法审查程序被具体化在两个立法议会的高级的立法议会手中，它对解释法律的行为负责，并对依法控制低级的立法议会的行为负责。”

要理解哈耶克的法治新思想，首先需要考察西方近现代以来法律制度的背景，也需要对哈耶克法律思想的发展过程有一番了解，从某种意义来说，哈耶克后期的法治思想是西方近现代以来两种法律观念与制度实践相互冲突与融会的结果，也是哈耶克自身理论在相当长的时期内不断演化的结果，具有复杂的社会历史与自我反思的内涵。其实，上述两个方面的内在脉络已经隐藏在《自由秩序原理》一书之中，如果我们换一个眼光，从哈耶克后期法治理论的角度重新审视他的这部著作，就会发现原来他的这一思想曾经明显地表述在该书的内在文脉之中。而在《法律、立法与自由》以及在此之前作为准备阶段的一系列论文后结集为《哲学、政治学与经济学的研究》（1967年）和《哲学、政治学、经济学与观念史的新研究》（1967年）中，哈耶克更是以新的法律分类的眼光梳理了西方社会近现代政治、经济与法律等各个方面的沿革与变化，特别是分析了作为私法的普通法对于社会自生秩序的构成作用，这些法律观念与制度实践的演变是我们理解法治思想的前提。

哈耶克是在一个宏观的维度上考察西方法律观念与制度的演变的，它涉及英美与大陆两个法系的内容，就法治与宪政来看，可以说它们是近现代民主政治的一个核心内容，对此，哈耶克在他的几部著作中均给予了足够的重视，并集中论述了法律至上主义在历史中的起源与作用。在哈耶克看来，近代的立宪民主所遵循的实质上乃是一种法治的原则，民主政制无论在技术上多么完善，但终归不能解决民主本身所产生的问题，因此，要解决无限民主可能导致的极权问题，就必须通过新的途径，即通过法治来解决。我们知道，以法治来制衡民主这是西方政治中的一条主要途径，正像民主在西方有着悠久的历史一样，法治也同样在西方有着悠久的历史，且不说早在古希腊和罗马的政治中，法治就做为一项基本的原则而对国家的治理起着规范的作用，就是在中世纪这一漫长的“黑暗”时代，法治也曾得到了进一步的提升。在中世纪伴随着神法的凸显，第一次出现了法律至上的观念，固然此时的法律主要是指神法，但即便是神法的法律至上，也能够为抗衡个人的专断意志和独断行为提供一种制约的规则，应该看到神法除了它的超验性之外，其形式与人法没有什么不同，它同样具有法律的抽象性、普遍性和确定性特征。因此，中世纪的法律至上观念在历史的演变中随着神意的逐渐隐退，其法律本身的形式性却沉淀到世俗人法的形态之中，我们看到，这一从神法向人法的过渡，具有着两个方面的情势，而这两个方面都对于近代的法治与宪政起到了决定性的影响。第一，神法的超验性维度在近代的世俗法律中逐渐丧失了，近代以来的各种法律，无论是宪法性法律还是由立法机构颁布的各种法律规章，乃至哈耶克意义上的自生演化的内部规则，就内容上来看它们都显然不同于中世纪的神法，也不同于教会法。这种从神法向人法的转移符合近代世俗化的进程，自文艺复兴以来整个近代社会就是一个世俗化的进程，无论是民间生活还是世俗政治，都体现着这种世俗化的精神，用韦伯的话来说这是一种袪魔的过程。但是，第二，应该看到，这种世俗化的袪魔并不是与神法完全隔离，从某种意义上来说，这是一种创造性的转换，也就是说，神法的独立意义虽然在这个过程中已经逐渐消解，乃至被袪除干净，然而它所内涵的超验性并没有完全消失，而是以一种新的方式成为构成近现代法治社会的一种不可或缺的力量。对此，韦伯曾指出过新教伦理对于近代资本主义的兴起所起到的重要作用，而哈耶克也发现早在16世纪末的西班牙经院派学者那里就产生了一些有关属于自由主义政治体系的新看法，他们的很多观点在18世纪的苏格兰哲学家笔下得到了复活。由此可见，近代以来的法治原则，显然是中世纪的法律至上观念在近代情势下的自生演变。

哈耶克沿着法治主义的路径考察近现代的社会制度，实际上从一开始就面临着问题，即法治主义遵循的法律究竟是什么，这已不仅是理论的问题，而且是现实的问题，在欧洲近现代的法治历程中，法律形态或法律本性的不同，已经决定了社会秩序的不同。我们看到，西方近现代社会的制度变迁是与其法律规则密切相关的，正像前面所分析的，依照哈耶克自生秩序的理论，遵循不同的法律规则势必构成不同的社会秩序。在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克讨论的第一卷就是“规则与秩序”，在他看来两种法律规则构成了两种社会秩序，相比之下，《自由秩序原理》一书虽然没有明确区分私法与公法，但哈耶克当时仍然对此有所觉察，在书中有六章讨论法治与宪政问题，其中有两章论述英美的法治与宪政形态，有两章论述大陆尤其是德国的“法治国”，还有两章论述法治的一般原则及其与经济政策的关系。《自由秩序原理》上述章节的排列实际上已经大致表明了英美的普通法和欧陆的大陆法两种法律制度的特征，依照《自由秩序原理》的考察，法治从总体上说是法的统治而非人的统治，这一法治主义的中心思想观念贯穿着英美与大陆诸国的法治进程，不过仔细分析，它又呈现出两条历史的线索。一条是英美的以普通法为核心的法治主义路线，另一条是大陆的以法治国为核心的法治主义路线。前一条路线表现出法治的自生性，强调法律规则的一般性与抽象性本质，法治的目的在于保障个人自由与基本权利，不过，英美的法治主义在后来的演变中不断出现了立法与行政法的扩张趋势，哈耶克将其称之为普通法的“公法化”；后一条路线表现出法治的建构性，对此哈耶克又区分了前后期，认为前期基本上是以自然法的法典化为特征的法治主义，含有自由主义的限制国家权力、保护个人自由的法治理想，但法治国的后期，其精神旨趣发生了重大变化，“以法治国作为其主要目标的自由主义诸观念也被放弃了，” 它变成了国家行政法的治理形式，哈耶克写道：“法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明显的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。”

比较上述两种条路线可以清晰地发现，普通法的法律之治与法治国的法律之治既有区别，又有一致之处，它们都把法律视为国家治理所遵循的规则，也都把普遍性与抽象性视为法律规则的基本属性，甚至把某种超越一般法律的元规则视为衡量法律之治的尺度，但由于近现代社会秩序演进的复杂性与多样性，特别是社会组织形态的必然出现，国家立法及其行政职能的膨胀，就使得法律之治必须面对公法问题，显然，单纯的私法之治在一个现实的社会是不可能实行的。但如何区分两种法律，如何处理法治中的私法与公法的关系，这在哈耶克的《自由秩序原理》一书中并没有阐述，他只是揭示了近代以来西方诸国包括英美在法治进程中出现的问题，从某种意义上说，“法治的衰微”并不是单纯由于公法造成的，公法是社会自生秩序的一个部分，这一点前面章节已经论述了，从哈耶克后期思想看来，它是由于极端的公法之治造成的，所谓极端的公法之治是指没有协调好私法与公法在法治主义中的关系，使得公法能够不受限制地命令与规导社会。因此，为了克服和限制公法的无限扩张，哈耶克改变了他在《自由秩序原理》时期的混合不清的法律观，而在《法律、立法与自由》一书中提出了两种规则与秩序的分类，它表现在法治理论上，就不再是单方面的私法之治或公法之治，而是私法与公法相结合的法律之治，即格雷所说的“普通法的法治国”之治。

3、以公法形式实施正当行为规则

哈耶克的法治新思想，试图解决上述两种法律规则在型构社会秩序时各自面临的内在困难，其实它们的困难与矛盾，早在近代法治初开就已存在，且伴随着西方社会制度化的进程而日益加剧，直到哈耶克所处的20世纪表现得尤为突出，哈耶克在《自由秩序原理》一书中对此曾有所勾勒。大陆的法治观念起于法国，然而它在大革命之后很快归于沉沦，相比之下，德国的法治国观念与后起的法律实证主义的国家理论相互呼应，在欧洲大陆掀起了一种有别于英美的法治学说，即它们强调国家在实施法律之治的主导作用，在它们眼中，只有国家立法机构制定的法律才是社会治理所依据的规则体系，而法律的实施也是需要通过国家权力机构的各种职权行使来体现的，例如，法治国的观念便是借助于国家行政职能的法律化规范来实施的，国家以其颁布的行政性法律来治理社会，因此说到底法治国的法律之治也就是国家的立法之治。强调国家的法律主体地位，强调国家在法治中的主导作用，这是大陆国家在近代以来的法治演进中所表现出来的首要特征，究其原因显然与近代民族化国家的兴起密切相关。

法律的国家化不仅在大陆国家的法学中凸显，在英美世界也多有表述。凯尔森、边沁、哈特等人分属于不同的法学派别，但他们都讲法治，都强调国家在法律之治中的主导地位，应该看到，国家的法律之治毕竟使得欧洲的君主专制主义转变为国家的依法之治，基于此，君主的个人统治变成法律的统治，国家的治理不再依靠统治者个人的命令，而是依靠法律，依法行政集中地体现出法治国的治理之道，而国家行政法院则被视为法治国的一项伟大成就，承担起对一切行政行动实行严格司法控制的职责。然而，问题在于法治国尽管实施了法律之治，但却日益显示出一个致命的弱点或弊端，即它有法而没有自由，有法治而没有权利保障。本来法律与自由有着密不可分的联系，法律下的自由是法律之治的基本目的，可是，大陆的法治国却在它的实行中遗弃了这一根本性的要点，这不能不说法治出了问题，还不能称之为法治，最多只能说是法制。因为法律在此只是立法的法律，属于所谓公法，即国家为了特定目的而由立法机构制定的法律规则，用哈耶克后来的词汇说只是组织规则，而这样的法律显然与自由的法律，哈耶克称之为私法或普通法的法律，是大不相同的，如果法治只是公法之治，其目的只是为了落实国家或政府的特定命令或要求，这样的法治无疑是不可取的，甚至是有悖于法治的基本原则的。正像萨托利所言：“虽然法律，按照人们在过去所理解的那样，可以有效地充当抵制专断权力的强固堤坝，但是立法，根据人们对它现在的理解，则可能（或者将会）根本就起不到这种保障的作用。……一旦法治变成了立法者之治，那么这就为‘以法律之名’进行压制打开了大门，至少在理论上讲是这样的。然而，这样的压制在人类历史上则是没有先例可寻的。”

由此可见，立足于公法之治的法治国徒有法治之名，而无法治之实，因为真正的法治所解决的乃是个人的自由问题，自由正像前面所说的，在于免除强制，强制不是来源于自然变故，甚至不是来源于个人之间的争斗，最大的强制是国家或政府的强制，是政治权力对于人们的非法压迫与约束。因此，法治意味着法律下的个人自由，意味着法律对于个人权利的保护，显然能够担当如此责任的法律不可能是国家制定的旨在实现其特定目的的公法，即便这种国家目的以全体人民的共同利益，以国家主权的神圣资格为旗号，因为各种各样的国家理由（state renson）看似高尚，但它们不能保证社会中的每一个人都能因此而使他们的权利不受非法的侵害，只有那种维护个人自由与权利的法律，即在社会自生地产生或由法律人制定的旨在否定性地维护个人自由的私法，才是真正的正义之法，用哈耶克的话说才是正当行为规则。巴利指出：“哈耶克论证说，历史地看制造内部规则类型的法律并非议会的职能，它的作用是赋予政府实施特殊的职能的命令。不同于那些恰当地提供一系列被准许的行为的规则，组织机构的命令是特定的和强制性的。当它们被提出强制实施正当行为规则和提供政府服务时，并不必然地需要削弱自由社会结构的基础。如果政府官员在履行外部规则的法律时，不专断地使用个人和个人财产服务于政府自己的目的，那么自由将被维持。存在着一个必然由正当行为规则保护的免于政府命令的私域，哈耶克允许立法机关制定组织性法律的最高权力，只要自身接受正当行为规则的限制。”

所以，法律之治不能是单方面的公法之治或国家的立法之治，法治国如果基于这种法治理念其结果必然导致法治的衰微乃至毁灭，有法制而无法治，意味着有国家法而无个人自由，有宪法而无宪政，大陆国家尤其是德国和苏联的政制史充分地说明了这一点。在哈耶克看来，法治的根子乃在于私法之治，必须从法治国回到普通法，因为，普通法所代表的法律精神才是法治的真实精神。现在让我们重新审视一下英美普通法的法治情况。在哈耶克眼中普通法等同于私法或内部规则，其关键在于正当行为规则，对此我们在第一章已经给予了详尽的分析。哈耶克认为普通法对于社会自生秩序的形成是至关重要的，就这个方面来看，英美国家的法治历史基本上是成功的，因此，法律之治首先是要吸取英美的政制经验，哈耶克在他的著述中多次指出了普通法的重要作用，指出法治之法从根本性上说就是普通法，说得再精确些，就是正当行为规则，法治即普通法之治或私法之治。

法治的核心在私法之治这没有问题，但怎样实施私法之治却出现了严重的问题。首先，如果把私法直接理解为权利，或天赋权利，像洛克或美国的联邦党人那样认为天赋权利具有高于法律的优先性，那么就很有可能遗弃了法律规则的否定性特性，并进而将权利的实现视为政府的重要职责，这样一来，谁又能保证国家权力机构不打着实现各种权利的旗号而扩张自己的权力呢？当法治不能有效地限制各种各样的国家或政府的权力，那说它能够保障个人自由岂不是一派谎言吗？关于法律与权利的关系问题，我们在前面几章已经详加论述，在此涉及法治时，我们就能理解为什么哈耶克将正当行为规则视为最核心的规则之原因了，因为它解决了法律、权利与正义的关系问题，就法律之治来说，哈耶克的正当行为规则所面对的已不是道德问题，而是正义问题，但不是权利正义问题，而是规则正义问题。

本来，作为私法的普通法其一个基本特征便是自生自发地形成，并自生自发地型构着一个有序的社会，这一点是哈耶克自生秩序理论的要义所在。从这个意义上看，似乎无须公法，无须社会组织性的职权行使，就可以自生出一个法律秩序，乃至一个抽象的整体社会秩序，对此，我们在前面的章节中已经多次论述。但是，问题在于哈耶克似乎又并非一贯如此地看待他的自生社会理论，他又不时地指出组织规则和政制秩序对于一个社会又是必不可少的，甚至是一个自生社会的不期而然的产物，特别是在有关法治与宪政的问题上，我们将看到，哈耶克不但不否认公法的作用，而且认为法治乃是需要通过公法来实施的，公法或政府的组织行为规则对于法治具有重要的意义。这种看似矛盾的观点是否表明哈耶克的思想不一致乃至混乱呢？从某种意义上说，哈耶克的上述观点确实是前后矛盾的，也正是因为此，很多人指责他的观点是企图把两种不同的法律体系强行扭合在一起，是行不通的。不过，我们从另外一个方面来看，就会发现在哈耶克看似矛盾的观点背后隐藏着他的一种努力，即他确实企图把普通法与大陆法两种法律体系整合在一种自由规则与组织规则的新的分类形式之下，并以自由的法律之治或格雷所谓的“普通法的法治国”来解决它们各自的问题，从而构成一个自由的政制社会。

哈耶克的上述努力从理论上也是说得通的，因为有关私法与公法、自生秩序与组织秩序的分类只是一种理想模式的分类方法，并不与现实直接对应，而在现实社会与法律制度的演进中，纯粹的自生秩序是很难孤立存在的，或者说，自生秩序的元规则只是一种用来衡量的最终标准。应该指出，在自生秩序的演进中，各种各样的组织自然地产生出来，并建构起各自的组织规则，特别是诸如政府这样的政制组织，在人类社会生活中不管人们愿意与否，都是不可排除的，甚至也是不可或缺的。因此，哈耶克在论述他的法治与宪政理论时，无法忽视公法在社会秩序中的作用，认为单方面的私法已不能够有效地对个人的行为活动划分界限并实施保护，在一个文明社会，特别是在现代这样一个日益庞大与复杂的社会，政府的行政管理职能是至关重要的，这也就说明了为什么现代社会治理的公法化不仅在大陆国家而且在英美世界日趋严重的原因。显然，单方面的私法就其自身来说，似乎没有足够的力量实施自己的正义规则，例如刑法，就必须借助于国家权力机构的强制加以实施。考察英美国家法治主义的起源，可以看出公法在其中扮演了重要的作用，如英国议会制度的产生，就与国家税收及税法的实施有关，至于在近现代社会政制的建立与发展过程中具有举足轻重地位的宪政也无疑是一种公法制度。

既然社会组织与公法规则在自生社会秩序中是必不可少的，单方面的私法规则又似乎难以通过自己的机制实施法律之治，而一个法治社会的真正法律又必须是基于正当行为规则之上的私法，这样就导致一个的新问题，即如何实施私法，也就是说，如何使一个自由的法律成为社会中人们所普遍遵循的规则，并籍此追求他们的最大化预期之实现，且在他们的正当利益受到侵犯时能够得到法律的保护。正是基于上述问题的思考，以及它们之与现代社会的迫切性与严重性关联，哈耶克在《法律、立法与自由》一书中提出了他的不同于他从前而且也不同于其他理论家的法治观，即私法的公法之治，或普通法的法治国理论。这一法治思想的关键在于以公法之形式或通过政府的组织行为来实施私法，或实施正当行为规则。我们看到，哈耶克的这一理论是用心良苦的，也是极其艰难的，他企图把两种看上去根本不同的东西扭合在一起，以解决上述严峻的问题。

在哈耶克看来，法律作为一种公共性的工具或公器，尽管每个人可以通过它实现多种目的与预期，但是，法治作为一种制度，它的目的只有一个，那就是实施私法，更确切地说，实施正当行为规则。确立法治的这一唯一的目的，是哈耶克法治思想的首要特性，也是他有别于其它法治观的要点所在。 我们知道，与他不同的关于法律之治的观点大致说来还有另外两种：一种观点是强调法治的目的在于直接实现权利诉求，这是自然法的路径，但哈耶克与之不同，他认为法律之治的目的在于实施抽象规则，而不在于直接实现权利，因为抽象规则的职责本身就包含了保障个人的权利，只不过它们是以否定性的方式，保障的也是否定性权利，即个人权利不受侵害。另一种观点是强调法治的目的在于实现国家目标，这是实证法学的观点，至于社会法学，功利主义法学等，也都把某种具体的社会内容，诸如社会的公共利益、最大多数人的最大幸福、社会历史的进步等视为法律之治的目的，但在哈耶克看来，它们都不是法治，而是法制，政府行政之治，其后果并非如其所愿的那样可取。因此，哈耶克认为，法治的目的是唯一的，只在于实施正当行为规则，至于结果如何则既不是法治所应该关注的，也不是它能够管了的，显然，对于法律之治的道德的或功利的考察，都与法治的实质无关。

由此，哈耶克也就开启了一条解决了诸如法律与道德的关系等问题的新途径，在法治的层面上，法律就是法律，道德就是道德，两者之间并非直接的对应关系，但也并不是毫无关系，因为此时的法律之治，已不是实证法那样的官方命令或国家意志，而是正当行为规则，它的实施具有自由与正义的价值，当然，此时的自由与正义亦不是道德主义的自由与正义，而是否定性规则之下的自由与正义。这样，由于哈耶克赋予法律、自由、正义等以新的含义，所以，他在法治问题上就能够既不从属自然法也不从属实证法，而得出他自己的法治观，对此，哈耶克认为他的观点与奥克肖特的规则之治有许多契合之处。 不过，哈耶克的法治与奥克肖特并不完全等同，法律之治的目的固然在于规则之治，在于私法之治，但如何实施呢？哈耶克经过审慎的思考，最终认为需要通过公法的形式，用公法这一组织性规则来实施私法，实施正当行为规则。显然，一个没有公权力与公权利的社会秩序是无法想象的，其实，哈耶克的自生社会秩序，并不排斥组织性结构与行为，他认为真正的自由主义并不是那种“原子论”意义上的唯个人主义， 而是遵循规则的个人主义，他不反对个人之间的自愿结社，相反他期望在一个国家内部能够产生尽可能多的各种各样的社团，特别是那些介于个人与政府之间的自愿性组织，他所反对的只是那种以成员的利益而攫取排他性权利的组织化机制。因此，通过公法及其公法制度来实施私法，不但情势所迫，而且也是必须的。关键的问题在于如何实施，即公法或组织规则的权力行使是在怎样的一个范围，特别是所谓国家、政府、议会等组织机构的权力，应该怎样使其既发生实施私法的效力，又不至于漫无节制。显然，这是法治的又一个重要问题，它的具体表现就是宪政问题。

如此看来，在确立了实施正当行为规则的法治目的之后，关键是如何运用公法。因此，哈耶克法治理论的问题，就进一步深化为一个宪政问题，一个自由政制问题，一个在法治框架下调整私法与公法的关系问题，具体地说，就是调整、分配与安排国家权力与划分与保护个人行为的自由空间问题，或公域与私域之分界问题。这既是一个有关自由制度或秩序的方法、程序与技术问题，也是一个有关它的制度正义问题。

二、自由政制的双重特性

1、《自由秩序原理》时期的宪政观

诚如前述，宪政与法治有着密切的联系，法律之治的具体实施便是宪政，在我们详细论述哈耶克有关宪政的新理论之前，还是先来考察一下《自由秩序原理》时期的宪政观，正像他那个时期的法治观一样，他的宪政观也处于一种既成熟又混乱的状态。哈耶克当时对于宪政的认识，突出地体现了传统自由主义的理论主张，虽然其中也不乏有哈耶克独特的识见，但从总的方面来看，仍属于传统自由主义的政制理论。

首先，哈耶克沿着历史演进的轨迹，探讨了英美国家，特别是美国在宪政方面的经验与贡献，指出宪政源于法治，英国的法治主义开启了近现代宪政之先河，而美国在这个方面的贡献甚丰，它在人类历史上第一次以宪法形式配置和分配政府的各种权力。在哈耶克看来，宪政并不是只限于规定程序问题并只决定政府权力的渊源，正像法治意味着法律下的自由一样，宪政意味着法律特别是宪法法律下的政府，“宪法因此而被认为是对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为。” 哈耶克的这一观点，显然秉承了古典自由主义的宪政理论，与休谟、洛克、博克、阿克顿等人的思想一致，也与现代的某些自由主义者如萨托利等人相似。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克集中阐释了宪政的实质在于如下两个方面：一是限权，即限制政府以及立法机构的专断性权力，二是保障，即保障个人的各项基本权利，特别是洛克所谓的生命权、自由权和财产权等。哈耶克在1973年所写的“什么是自由主义？”一文中曾这样写道：“自由主义将强制性权力限制在实施公正行为之普遍规则的范围之内，这一基本原理很少以上述明确的形式得到说明，而是通常反映在自由主义宪政理论的两个典型概念之中，既个人不可剥夺的权利或自然权利的概念，以及权力分立的概念。正像1789年法国《人权宣言》——它同时也是对自由主义原理最简明、最有影响力的表述——所言：‘凡是各项权利未得到可靠保障、权力没有分立的社会，都不存在宪政体制。’” 在这一段论述中显然包含着两层含义，首先第一层含义是，自由主义的两个典型概念——自然权利和分权概念属于宪政的基本内容，它们从某种意义上来说反映了自由主义宪政的基本原理，我们知道这种表述在传统自由主义那里已成为普遍的共识；但另外一层含义是，上述这种表述在哈耶克看来并不确切，它只是真正的自由主义宪政基本原理的变相表达，真正确切的表述形式应该是将强制性权力限制在实施公正行为之普遍规则的范围之内，或者说以公法的形式实施正当行为规则。

值得注意的是，《自由秩序原理》在论述以法律限制专断性权力时，已经对于宪法之理念所涉及的法律等级作了划分，哈耶克认为一部宪法除了包括那些“调整权力之渊源的规定之外，还必须包含实际有效的实质性规则。宪法还必须规定一般性原则，以调整或支配被授权的立法机构所颁布的法规法令。因此，宪法之理念所涉及的不仅是权威或权力的等级观，而且还涉及到规则或法律的等级观，在这里，这些拥有较高级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律，控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律的内容。” 哈耶克的上述主张已经显示出他的宪政理论所内涵的丰富性，宪法在他的眼中不仅意味着配置与限制政府的权力，而且表明宪政是通过一般性法律规则或高级法和具体性法律规则或立法之法来实施的，这一双重法律的观点与他后来的法治和宪政理论是一脉相传的。在论述宪政的目的时，我们发现哈耶克这一时期的思想基本上依然遵循着自由主义的老路，集中在保障权利上面，因此在《自由秩序原理》一书中，权利观念仍占据重要地位，他写道“一个自由的社会当然需要有限制政府权力的持久性手段，而不论即时的特定目标为何。新兴的美国所确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的宪法（a constitution of liberty），亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。” 不过，哈耶克在此时对于权利也有自己的认识，他不赞同权利理论后来发展出来的所谓社会、经济与文化等方面的权利主张，认为这种权利话语只能助长政府行政职权的权力扩张，为国家主义乃至极权主义铺平道路。

综上所述，哈耶克此时的宪政观具有混合的特性，一方面他坚持古典自由主义的基本政制观念，认同近现代以来在英美国家发育成熟起来的有关宪政的基本理论和原则，如自然法的权利优先原则、三权分立原则、民主代议制、司法审查制等等，但另一方面，他又不满足于此，认为古典自由主义的宪政理论没能遏止国家主义在世界范围内包括欧美国家的蔓延，而这显然与西方的宪政体制，特别是近现代以来民主化势力的增强有关。为此，哈耶克不无痛惜地援引了阿克顿的一段话来表述他对于法治与宪政衰微的认识，阿克顿这样写道：“人们一旦假设，绝对权力因出于民意便会同宪法规定的自由（constitutional freedom）一般合法，那么这种观点就会……遮天蔽日，使残暴横行于天下。”

但是，由于哈耶克在当时还没有区分两种法律，法治还属于混合的法律之治，因此，他当时的宪政观也不可能解决上述的政制难题。从总的方面来看，他当时的宪政理论，在探讨近现代西方社会的政治法律制度的实践经验时，不仅像其他自由主义那样明确揭示了无限民主制（如人民民主制）所导致的可怕灾难，而且也已发现了在西方占据主导形态的立宪民主制的诸多弊端，如法治与民主的冲突，自由与平等的冲突，自由正义与社会正义的冲突等，但是，他对于这些问题的解决是不彻底的，尚未达到后期《法律、立法与自由》一书所达到的理论深度。就宪政方面来说，其关键点在于哈耶克对于宪政的认识还没有突破一般自由主义的视阈，始终没能摆脱权利观念的束缚，对于古典自由主义有关抽象规则的精髓把握不透，尽管他尖锐地发现了近现代立宪民主制的问题，但他当时仍在信念上坚持认为英美传统政治中的宪政模式可以解决日益严重的民主问题。

所以，在上述观点的支撑下，哈耶克《自由秩序原理》时期的思想，较多地表述了传统自由主义的一般性认识，还没有系统形成他后来的那种独创性的宪政观。 哈耶克在反对和批判社会主义的计划经济模式及其相应的政制建构时，强调古典宪政的形式与内容或许是卓有成效的，但当他在后期把矛头主要对准西方立宪民主制的政制时，古典宪政自身的问题也就不可避免地出现了。例如，哈耶克曾经指出，“自由主义宪政制度的奠基者为捍卫个人自由而提出的方法是权力分立。这种观念背后的含义是，强制之应当得到允许，只能因为它是用来执行得到立法机构批准的对个人行为具有普适性的规则。” 但如何看待分权，怎样分权，这些问题在哈耶克看来，古典宪政并没有完全解决，他说：“正如我们所知，分权并没有达到这一目的。” 为什么如此，哈耶克认为传统宪政所依据的法律是有问题的，“事实上，我们现在所说的‘法律’，并不是指某种特定的规范或命令，而是用来指我们所谓的立法机构作出的几乎任何决定，这使得目前对权力分立的解释建立在了一种循环论证上，使它变成了一个空洞无物的概念：只有立法机关在通过法律，它不拥有别的权力，然而它作出的无论什么决定，都是法律。”

如此看来，哈耶克对于近代以来的英美宪政的认识，就有一个思想上的转变过程，在《自由秩序原理》时期他基本上是沿袭传统的政制理论，认为古典宪政在内容与形式等主要方面都没有问题，如三权分立、立宪民主、司法独立、宪法至上等都是确切无误的，至于西方国家在现实政制运作中出现的诸多问题，那并不意味着古典宪政模式出错，而是它们偏离了宪政的基本架构，违背了宪政的精神。因此，解决上述问题的方法，主要是回到古典宪政的路径上去，真正地实施对于国家专断性权力的限制。可是在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克对于以前一些看似正确的宪政观念提出了质疑，他在保持古典自由主义宪政精神的基础上，结合现当代社会政治理论与实践的具体现实情况，从更繁复的层面上提出了一个新的宪法模式，其中的很多内容是传统宪政所没有的。关于这个新的改革方案，我们将在下一章专门讨论，现在，为了理解哈耶克新的法治与宪政观，有必要探讨一下他的社会自生秩序的复杂特征，特别是自由政制秩序的双重性特征，我认为这是理解哈耶克新宪政观乃至法治观的理论基础。

2、自由政制的双重特性

我们知道，哈耶克的政制理论基于他的社会理论，他有关法治与宪政等方面的认识源自他的自生秩序论。依照哈耶克的思想，整个大社会是一个自生的社会形态，所谓自生性，即意味着社会秩序的形成是人之行为而非人之设计的产物，关于自生社会秩序，我们在前面已经给予了论述。

不过，对于哈耶克的社会自生秩序，往往存在着理解上的误区，按照哈耶克在一些著述中的叙述，人类社会存在着两种秩序，一种是自生秩序，一种是组织秩序，而且它们是相互对立的，关于这方面的论述我们在《法律、立法与自由》一书中可以明确地读到。因此，很多人就是以哈耶克的上述观点直接用于社会制度的分析，以为凡是由私法规则所调整的秩序就是自生秩序，而由公法规则所调整的必定就是组织秩序。其实，问题远非如此简单，如果哈耶克的社会秩序论是如此机械地对于社会问题加以分类处理，那很难说它是多么深刻独到的理论创见。我认为，哈耶克的自生社会秩序论是一个非常丰富的理论体系，对此不能简单化和机械化，不能从表面上套用他的分析，而要从深层把握它的复杂内蕴。当然，在这个问题上，哈耶克自己也是要负一定的责任的，他在阐述有关两种秩序的分类时，应该把包含的复杂性论述清楚，从而使读者不致发生误读。

从社会学的角度看，哈耶克有关规则与秩序的分类属于一种理想类型的模式分析方法，并非直接对应于现实情势，在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克着重于理论形态的研究，所以，关于哈耶克提出的规则与秩序的分类模式，我们不能囿于字面的含义，而应从深层解析哈耶克如此分类的内涵蕴意。 哈耶克之所以着重指出两种不同的秩序和制度模式，不是为了画地为牢地强行在现实社会划分两种形态，而是为了强调它们之间在本质上的差异。哈耶克认为，自近代以来就很少有人对自生的社会秩序与建构的组织秩序加以严格的区分，而它们从根本性上说是完全不同的，尽管在现实社会的现行形态来看，它们两者往往混淆在一起，难以区分的，但正因为如此，他的模式分类才具有实质性的意义，它清楚地揭示出两种完全不同的秩序形态，它们是我们的文明社会如此演进的关键所在。说到这里其实又涉及对于哈耶克理论的理解问题，我们发现哈耶克在《法律、立法与自由》一书中对于自生秩序论的阐释采取了两种不同的方式，一种是理想模式的抽象分析，一种是现实情势的综合叙述，所以，我们的理解也要有所不同，一方面首先把握他对于规则与秩序的实质性分类，并进而理解他的社会自生演进的内在机制，另一方面还要搞清楚他对于现实社会秩序的认识，并理解社会秩序的复杂性特征，即作为一种理想类型的自生秩序模式，它毕竟要落实到具体的制度实践中去。因此，就我们认识哈耶克的社会秩序的理论来说，两种模式类型与现实政制的关系就变得格外重要了，这实际上就触及哈耶克社会秩序理论，特别是他的法律制度理论的一个中心问题，即政制与自由政制之区别。

政制指一个社会的秩序形态与治理模式，在哈耶克看来，社会的政制秩序如果不能遵循着自生规则建立的话，就势必会产生内部秩序与外部秩序的对立，而由组织规则主导的外部秩序，就很可能不是自由的政制秩序，而是人造的非自由的政制秩序。哈耶克之所以在论述有关社会秩序的演进时屡屡指出两种秩序的对立，关键在于他发现人类的社会政制秩序，总是受制于外部规则的制肘，总是不能按照自生的规则形成一种自由的政制秩序，究其原因在于由国家立法机构制定的组织规则，即所谓公法在形成社会秩序时起到了建构性的建造作用。哈耶克指出，在政制理论中立法的首要职能一直被视为制定法律，但是这种立法的法律与真正产生于社会生活中的自由的法律相距甚远，本来“统治者建立组织的目的乃是为了维护社社会秩序和抵御外敌，并逐步为人们提供越来越多的其他服务。随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具包容性的社会，它也就要求拥有属于它自己的独特规则，并用它们来确定它自己的结构、目标和职能。然而，这些支配政府机器的规则却必然会具有一种不同于整个自生自发的社会秩序立基于其上的那些普遍的正当行为规则所具有的特征”。 所以，近现代以来的政制，特别是哈耶克眼中的现时代的政制及其法律制度，表现出理性建构主义的强制性特征。

之所以会出现上述的情势，一个主要的原因是现今的政制秩序背离了自生的社会演进所遵循的内部规则，而一个自由的政制秩序，或自由政制，在哈耶克眼中却并非如此，他认为，自由政制作为一种旨在维护个人的合法预期的最大化实现的制度模式，它显然在现代社会需要借助于组织性机构的广泛参与与调整，这样一来，它就表现出双重的特性，即它是一种具有着双重特性的自生秩序，因此，自由政制的双重特性，既区别于外部的政制秩序，又区别于单纯的内部的自由秩序。

自由政制秩序的自生性源于纯粹的内部规则，这是哈耶克理论的基石，从这个意义来说，自由政制是一种自生秩序。本来，政制秩序很难说成是一种自生秩序，在哈耶克的一般分析中，自生秩序主要是指一个社会的原生性理想形态，特别是指一个以交换方式为枢纽的市场秩序，或偶合秩序，而政制往往是指人们以组织规则为枢纽建构出来的外部治理形态，特别是近现代以来的社会秩序由于各种各样的组织不断增多，特别诸如利益集团、政治组织，乃至政府或国家等特殊组织的不断扩展，就使得原本自生的社会秩序受到了上述组织机构的侵犯与控制，这样一来，社会政治就逐渐显示出人为设计的色彩，我们看到现代政治就是通过国家立法建构社会外部秩序。然而，上述政制并非哈耶克意义上的自由政制，在哈耶克看来，人类社会的自生演进过程中，随着文明的扩展，是完全可能存在着一种自由的政制秩序的，自由政制与政制的最大或最根本区别在于，它的治理方式所遵循的是自生的自由规则，即前面所言的“普通法的法治国”，或用哈耶克的话说，是以公法的形式实施正当行为规则。这样，对于自由政制模式下的组织形态和治理之道，就不能简单地采取机械二分法的分类，即那种不是遵循内部规则构成自由秩序就是遵循外部规则构成组织秩序的二分法。我们看到，哈耶克在《自由秩序原理》一书中所要探讨的其实就是这样一种自由政制，这一点从书名及其章节的划分和所研究的主要问题就可以看出来，只不过当时哈耶克的思想还处于混合阶段，所以，他对于政制与自由政制之间的区分还没有深刻的认识。而在《法律、立法与自由》一书中，虽然哈耶克的主导思想并没有根本性的改变，仍然是自由政制问题，但对于何为政制何为自由政制却有了进一步的认识，在他看来，政制是一种组织规则占主导的社会秩序，自由政制则是自由规则占主导的社会秩序。

如此看来，哈耶克的自由政制的自生性并非局限于私法，从一个广阔的层面看，公法领域，遵循着组织规则而运行的政制，也具有着自生的特性，它们也是自生秩序的一种形态和模式，因为，自生秩序依赖于每个人的行为和活动，这些为了实现各自的预期而进行的不同的行为活动必然要产生相互之间的合作关系，因此，一种群体性组织的形成势所难免，至少人们为了血缘延续要组织家庭，为了生存要参加工作，为了交流而结成团体，因此，组织、组织规则与组织秩序并非全部是人的理性有意识的刻意所为，它们也是人之行为而非人之理性设计的产物，显然也属于哈耶克所谓的自生秩序。哈耶克在《法律、立法与自由》中多次提及，小自一个家庭，大到一个政府，它们都不排除是社会演进中的自生自发的结果，是自生秩序的一个重要的组成部分。对此，哈耶克在谈到立法机构对于社会自生秩序的作用时曾经指出，虽然它们与正当行为规则有着重大的区别，但至少它们对于一个整体抽象社会的调适作用仍是必要的，且不说它们也能够专为实施正义而建立起来，就是为了强制实施正当行为规则的法治目标，也是必不可少的，例如，“这种规则所调整的是政府机构对于受托的物质资源和人力资源所拥有的那些权力，但是它们并不赋予这些政府机构以支配公民私人的权力。”

所以，依照哈耶克的理论，并不是任何一种组织都意味着是与自由秩序相对立的外部秩序，在一个抽象整体秩序中是有可能存在着一种自生性的组织秩序。但是，问题在于组织秩序毕竟与原生的内部秩序有所不同，政制并不意味着就是自由政制，因为组织形态与个体自我的最大不同，是它们所遵循的规则具有建构性的特征，对此，我们在前面已经作了详尽的论述。由此可见，组织秩序特别是政制秩序，它们并不等于自生秩序，虽然在哈耶克看来也并不排除组织秩序服务于自生秩序的功能与机制，甚至组织秩序本身也是从社会自生秩序中演进出来的，但是它们毕竟从本性上有别于自生秩序，特别是近现代政制随着国家主权原则的确立和政府职能的不断膨胀，政制越来越显示出外部秩序的强制性特性。通过上面的分析可以看出，哈耶克的自生政制秩序作为一种抽象的整体秩序具有双重特性：一方面，政制呈现出自生的特性，它是遵循内部规则而从社会演进过程中产生出来的，在此它具有着自由政制的特征；另一方面，政制又呈现出建构性的特性，组织规则在构成政制秩序时起着促进与控制的作用。在哈耶克看来，只有自由政制才是一种现实的社会自生秩序，自由在此具有关键性意义。那么，如何才能建立一个自由的政制秩序呢？ 在我看来，哈耶克《法律、立法与自由》一书所着重解决的问题，除了延续《自由秩序原理》的主要思想外，在两方面深化了他的自由政制理论。

第一，哈耶克从模式分类上区分了两种规则与秩序，从而为理解何为自由何为自由政制奠定了理论基础。关于自由问题，我们在前面几章已经作了论述，依照哈耶克的理论，只有内部规则，特别是正当行为规则，才可能为个人自由提供一个分界的标准，人们在追求各自预期的最大化实现时只有遵循内部规则，特别是正当行为规则，才能保证他们的权利不受外部强制势力的侵犯，而由此所形成的秩序才是一种自由的社会秩序，这一点集中体现在私法所调整的经济秩序或偶合的市场秩序之中，它们是哈耶克意义上的典型的自由秩序。第二，哈耶克在《法律、立法与自由》一书中对何为自由政制提出了一整套系统的观点，其具体表现为哈耶克的宪政创新理论。在哈耶克看来，政制秩序不同于市场秩序，它具有上述的双重性，如何构成出一个自由的政制秩序，这是他的宪政创新的目的所在。哈耶克在《法律、立法与自由》中又是从两个方面展开这个复杂问题的论述。

其一，哈耶克在区分两种规则与秩序的理论基础上，综合地提出了一个全新的法治观念，即格雷所谓的“普通法的法治国”，哈耶克认为单纯由私法来调整人类社会的政制秩序，固然不失为一种理想的治理方式，但如果说这种政制的私法之治在古代社会，在英国法的早期实践中还有可能的话，那么，随着自生秩序的扩展、社会组织结构的膨胀和治理模式的演变，在近现代社会，特别是在当今社会已不可能如此单方面的运行下去。应该看到，组织形态的扩展，特别是国家这个庞然大物（霍布斯所谓的利维坦）的出现，使得传统的自由政制不再可能以单纯的自生型态出现，人类的社会政制必须面对公法制度的挑战，理想形态的私法之治已经不适应现代社会的现实，所以，法治也要采取新的治理形式，借助于组织规则，通过公法以实施自由的政制之治。为此，哈耶克才提出了以公法形式实施正当行为规则的法治理论。我们看到，这一法治观贯穿哈耶克后期的整个政制思想，在他看来，自由政制作为一种自生的秩序，它虽然包含了公法的内容，但从根本上说，它遵循的乃是自由的规则，只不过由于现代政制的复杂性和多元性，使得它必须有限制地吸收公法的因素，采取公法的形式，但实施的仍是正当行为规则。所以，哈耶克的法治观又称之为“私法的公法之治”。

其二，如何实施私法的公法之治呢？也就是说，如何调整好自由政制中的自生机制与组织机制的双重性关系呢？这就触及哈耶克《法律、立法与自由》一书中的另一个关键问题，即宪政问题。依照哈耶克的观点，单方面的市场秩序不会产生宪政问题，因为一种调整私人关系的私法规则就足以解决相互之间的权益纠纷，普通法的司法制度千百年来便是如此有效地处理着社会自生秩序中的各种矛盾与纠纷，在此显然无须限制国家专制权力的宪政制度。同样，单方面的公法制度也不存在宪政问题，虽然公法或组织规则有所谓宪法形式，诸如实证法学派也讲规范国家权力的宪法，甚至极权国家也有宪法，但宪法不等于宪政，正像大陆国家后期的法治国不等于法治一样，在这一点上哈耶克基本上是与传统的自由主义政治理论相一致的，都认为宪法与宪政是两码事。由于上述的公法制度其本质并不在于限制政府或国家的专断权力，而只是为了规范和处理政府机构的行政职权，并为了落实国家的总体利益和总体目标以及其他各种各样的特定利益与目标，所以，也就不再需要那种以实施正当行为规则为唯一目的的旨在限制国家权力的自由宪政。

因此，依照哈耶克的观点，只有自由政制才存在宪政问题，或者说，只有实施宪政才能出现一个自由的政治秩序，法治最终要落实为宪政。我们看到，哈耶克在《法律、立法与自由》一书中系统地提出了一整套宪政方案或他所说的宪法新模式，并视为他的新的法治观的一个重要组成部分。关于哈耶克的宪政创新理论，我们将在下一章专门论述，在此，我们只想指出，哈耶克之所以提出三权五层的宪政观，是基于他对于自由政制双重特性的认识，在他看来，近现代以来的自由主义政治理论忽视了对于自由政制的关注，而把理论的焦点对准了所谓民主政治、经济平等和社会正义等问题上，从而忽视了一个政制秩序的最为核心的问题——自由价值问题。对比一下《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》两书中有关宪政的观点，不难发现，哈耶克的宪政观发生了一定的变化，在论述自由政制，或政制秩序的自由特性方面，哈耶克后期的思想确实比以前的观点有所不同，不但更加丰富了，而且对于自由政制的解说更为深刻了。

自由社会是一个逐渐扩展的秩序，哈耶克在最后出版的《致命的自负》一书中提出了有关扩展秩序的观点，认为扩展秩序也是一种自生的社会秩序，在其中保持着自由演进的本质特性。哈耶克写道，当一个大大超出我们视野或设计能力的甄别和选择的变异过程出现时，实际上就产生了人类交往的扩展秩序问题，对此，英国的古典经济学曾经给予了一种与经济学有关的解释，而在此之外还存在一个更为巨大的制度和传统架构，其中有关法律和政制的变异过程及其自生机制问题，有待于我们重新理解。当一个市场的偶合秩序在扩展过程中产生了一定的组织或团体，特别是产生了政府这样的组织形态之后，这个政府所构成的组织秩序，或政制秩序，是否还意味着是一种自由的秩序呢？或者说它在怎样的限度内才可以称之为自由的秩序呢？这个问题显然是哈耶克理论中所必须面对的一个重要问题，不过依照哈耶克的理论，对于这个问题的回答应该是肯定的，也就是说，政制秩序有可能成为自由政制。

这里又涉及两个问题：第一，应该看到，组织形态的产生是自生秩序演变的一种结果，在自生的自由秩序内存在着对于一定的组织形态的合法需要，这一点非常关键。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中多次指出，一个自生的社会秩序同样会产生对于公共产品，诸如公共安全、公共设施、公共福利等方面的需求，这些产品只能由一些组织，如所谓第三部门提供，至于某些特殊的公共产品，如公共安全，则只能由政府来独立承担。因此，一些公共组织，乃至最大的政制组织——政府，也可以说属于自生秩序的一个部分，不能单方面把它们划归为非自生秩序的人为设计或意志的产物。但是，第二，一旦政府作为自生的扩展秩序的一个结果出现，那么，关于政府的组织规则及其它的功能与职权就应该依照自生秩序的自由原则来给予界定，因此由自由原则或正当行为规则，而不是由政府自身产生出来的组织规则来确立政府的职能，这是有关政府这样一种组织机构是否属于自由政制的关键之所在。在此我们会发现一个十分重大的理论问题，这个问题往往被人们所忽略，其实在我看来这是理解哈耶克政制理论的一个关键点，也是理解真正的自由政制的症结之所在。这个问题在于：政府这样的组织形态以及由此所构成的政治制度，究竟是否是一种自由的政治制度，而不是那种非自由的乃至全权的政治制度，存在一个衡量的标准，这个标准即在于政府的组织形态和制度模式，它遵循的规则究竟是内部规则还是外部规则。显然，这个标准对于政府是一个矛盾，因为政府一旦形成那它自身就具有特定的目标和组织规则，因此，政府职能的运作及其由此构成的秩序和制度应该依照它的规则行事，这一点是政府的本职工作，对此哈耶克并不否认。但是，哈耶克认为问题的关键在于在这种组织规则之上是否还有更高的原则，即从整体上政府还必须遵循更高的或者更根本的规则，那就是必须遵循正当行为规则来规范它的组织规则，也就是说，英国普通法的私法规则或自由的规则才是公法或组织规则所要遵循的根本原则。哈耶克写道：“权力分立始终意味着，政府的每一项强制行为都必须得到某项普遍的正当行为规则的授权，而这种普遍的正当行为规则则是由一个并不关注特定且即时性政府目的的机构所制定的。如果我们现在把代议机构经由决议而对政府采取的特定行为所做的授权也称之为‘法律’，那么这种‘立法’就不是权力分立理论所意指的那种立法，因为它意味着民主机构在行使行政权力的时候可以不受它不能改变的一般行为规则意义上的法律的约束。”

根据上述的观点，哈耶克因此认为英美的宪政也是一种自由的政治制度，因为它们最终所遵循的乃是自由的规则，或内部规则。当然，由于哈耶克在《自由秩序原理》时期的思想还没有把公法与私法、内部规则与外部规则区别开来，因此，他对于作为自生秩序的英美自由宪政的理解，强调的还是政府的权力应该受到限制，这种限权制度又有两个方面，一方面权利的来源应该源于人民大多数的同意，即它是一种立宪民主，另一方面，对于政府权力的限制，乃是为了保障个人自由权利，因此，限权宪法又是一种保障自由的宪法。为此他写道：“宪政（constitutionalism）意味着一切权力都立基于下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士须经由选举产生，然而选举他们的理由乃是人们认为他们极可能做正确的事情，而不是为了使他们的所做所为成为‘应当正确’的事情。……新兴的美国所确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一种保障自由的宪法（a constitution of liberty），亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。”

但是，如何才能保证对于政府或国家权力的限制呢？在何种意义上自由宪政才能维护和保障个人的自由权利呢？对于这些问题显然是在哈耶克的后期著作，特别是他通过在《法律、立法与自由》一书所提出的新的宪法模式来解决的。我们将看到，这种新的宪法模式表现出哈耶克所关自由政制的制度创新，其对于宪政的认识要比《自由秩序原理》时期更为深入，而且已经是一个完整的体系，用他的话来说是一个乌托邦的理想。不过在具体论述哈耶克的宪政新模式之前，我们有必要先来讨论一下与法治和宪政密切相关的民主政制问题。

三、现代民主制与社会正义

1、民主政制与立法扩张

如果说哈耶克在《自由秩序原理》时期，特别是早期如《通往奴役之路》时期，所针对的主要理论对手是社会主义的计划经济体制，以及它所必然导致的极权政制，那么，在《法律、立法与自由》一书，他的理论侧重点则有所变化，在此时他的理论对准了现当代的民主政制，特别是对准了现代民主政制的危机。在哈耶克看来，计划经济和极权统治并非原因，它们只是结果，是近现代以来理性建构主义的思维方式和民主政制的治理方式的必然结果，因此，他在《法律、立法与自由》所着重探讨的便是它们在法律规则和政制秩序中的深层表现。

关于西方的民主政制，哈耶克在《自由秩序原理》一书中就论述过，他当时只把它视为一种组建代议制政府的程序，并没有给予过高的评价，也没有给予批判性的质疑，例如，他写道：“民主本身并不是一种终极的价值或绝对的价值……民主很可能时实现某些目的的最佳方法，但其本身却不是目的。” 上述观点可谓是一个自由主义的一般识见，很多自由主义，尤其是秉承古典自由主义的学者都持有同样的看法，如萨托利在《民主新论》这部著名的经典作品中就系统地论述过自由主义的民主理论。哈耶克的思想在经历了一番演变之后，在后期的《法律、立法与自由》一书中，他对于民主政制的看法又有了新的深入，这种新认识并不意味着他全盘否定了过去的观点，或与萨托利那样的自由主义者有了根本性的差异，总的来说，哈耶克仍然保持着古典自由主义的基本立场，但随着他的自生秩序论、法治观、宪政观等一系列新的理论不断形成与完善，因此，他对于民主政制的看法也就自然存在着某种转变，《法律、立法与自由》一书对于现代民主政制的批判性考察，直接地孕育出他的宪政创新，或者说，他的宪政创新便是为了解决现代民主政制的危机而提出的。

由于问题的针对性不同，使得哈耶克在《法律、立法与自由》一书中对于民主政制的考察视角也有所不同。在《自由秩序原理》时期哈耶克所担忧的民主政制问题，是多数人的民主专制，这可以说是传统自由主义的基本问题，针对卢梭以来在西方社会日趋严峻的大众乃至全民民主化趋势，自穆勒、博克以降，几乎所有的古典自由主义，包括美国的联邦党人，对此都保持着足够的警惕，并提出了各种政制上的解决方案。我们看到，近百年以来的民主政制理论基本上都是围绕着上述有关多数人的暴政和人民民主的极权政制问题而展开的，这场争论的结果在自由主义那里似乎达成了共识，即他们认为通过法治和宪政来规范西方近现代以来的代议制民主，以立宪民主取代人民民主，就可以解决上述问题。我们知道，在与人民民主制相对的英美民主政治中，其“主权在民”的主权观念乃是有限制的，人民主权的绝对权力在英美国家并没有出现盲目的扩张，而是受制于法治和宪政的约束，从而形成了一种立宪的民主制。立宪民主说到底是一种法治下的有限民主，也就是说，民主作为一种程序虽然可以解决一个政府的构成，使其最大化地根据多数票原则来行使职权和实施决策，但是，它并不能够确保不对少数人形成专制性的强制威胁。实际上所谓的多数与少数也存在着一个构成上的难题，究竟什么是多数呢？是在怎样的条件下依据怎样的标准而成为多数的？少数意味着什么？判断所谓少数所依据的标准又是什么呢？显然，这些问题都是民主制的难题。如果说上述那种人民民主的人民是一种强权性的政治幻象的话，那么，多数人的意愿其实在一种多元社会的政治结构中也很难是恒久的和固定的，正像少数也只是暂时的少数一样，因此，有关多数与少数的划分与界定，实际上又分别存在着多种标准与途径，而这些又都不是民主原则所能解决的，在民主之上还有更高的原则，那就是法治原则，特别是宪政原则。只有法治和宪政才能确立个人作为一个独立的政治单元和法律主体在一定的组织制度中所占据的地位及其享有的权利与承担的义务，也才能界定一个公共的政府组织的职权范围，民主只是一种程序和途径，它必须有法律的基础，特别是宪法的基础。

有限民主从根本上来说只能是这种法治下的民主政制，依照这种法治原则，所谓的少数人的权利主张如果是法律所规定的，特别是宪法所保障的基本权利，那么即便是多数人的意愿，依据合法的民主决策程序，也不能对此予以剥夺。虽然从民主制的原则来看，多数人有权力忽视少数人的意见和主张，但是，如果少数人的意见和主张符合法律所规定的自由范围，那么民主原则就要让位于法治原则，多数决定就要让位于抽象规则，民主不能以其多数而将少数人的正当权利剥夺掉，这才是法治主义的价值之所在，正像前面多次指出的，法治为个人提供一个自由活动的空间和范围，这个范围不因其民主的多数意愿而受到侵犯与破坏。对此，哈耶克这样写道：“如果人们能够合理地论证说，现行制度产生的结果乃是多数所希望或同意的结果，那么那些信奉民主这项基本原则的人也就必须承受这些结果。但是，我们却有充分的理由认为，那些制度所产生的东西，在很大程度上实是我们为了确定我们自以为是多数之意志的东西而建立的特定机构所产生的一种非意图的结果，而不是多数或任何其他人进行刻意决策的结果。由此看来，不论在什么地方，只要民主制度不再受法治传统的约束，那么它们就不仅会导向‘全权性民主’，而且有朝一日还会导向一种‘平民表决的独裁’。” 以法治和宪政来匡正民主政制，这一点没错，哈耶克在《自由秩序原理》一书中基本上采取的便是上述自由主义的路径，得出了与萨托利等人相类似的观点，他后来在1967年所作的一篇名为“政治思想中的语言混乱”的文章中写道：“自由主义和民主主义尽管相容，但并不相同，前者关心的是政府的权限，后者关心的是谁掌握这种权力。” “我们要求demos（人民）的意见成为最高权威，但不能允许多数的赤裸裸的权力，不能允许它的kratos（统治）向个人施以无章可循的暴力。多数应当遵照公布于众并为人民所了解的‘既定的永久性法律进行统治（archein），而不能用临时条文进行统治。为了描述这种政治秩序，我们大概可以把demos（人民）同archein（统治）连接在一起，把这种有限政府称为demarchy（民治），在这样的统治中作为最高权威的，是人民的意见，而不是它的具体意志。”

但是，问题到此并没有解决。究竟何为法治、何为宪政？究竟哪一种法治、何种宪政能够消除现代民主政制的危机？这一系列问题在当代自由主义那里不但没有解决，反而变得更加突出，哈耶克也许正是由于看到了这一问题的严重性，他才在《法律、立法与自由》一书中致力于宪政创新工作。在一般的自由主义看来，立宪民主是能够解决现代民主政制中政府或国家权力极度扩张的有效手段，现代民主之所以导致各种问题，是因为在法治和宪政的框架内没能够制约民主势力的盲目扩张，而在哈耶克后来的观点看，立宪民主本身自近现代以来就存在着重大的问题，隐藏着内在的危机，因此，他对于民主政制的考察，就不再沿袭传统自由主义的老路，而是在立宪民主的宪政制度内部发现问题，从最根本的方面揭示现代民主走向危机的根源。

这个根本处在哈耶克后期的思想中，就是两种规则与秩序的问题，如果从这个角度看，就会发现传统自由主义对于民主制的分析，特别是对于多数暴政的揭示，并没有触及民主政制的根子。在哈耶克看来，近现代的民主制之所以出现各种各样的问题，固然有着一般的自由主义所揭示的那些原因，诸如多数人的暴政、选举程序的混乱、利益集团的勾结等问题，但除此之外，还有一个更深层的根源，即立法机制的扩张和所谓的公法之治在现代社会政制秩序中的主导地位，而现代民主政制的一系列弊端，往往与上述的法律制度有着密切的关联。民主政制的法律基础，多为现代的政治理论家，即便是自由主义的政制理论家们所忽视，他们固然看到了民主制的种种弊端，甚至发现了问题的根源在于法治与宪政，并试图诉求法治来解决民主问题，但令人遗憾的是，他们所理解的法治，不但没能解决现代民主制出现的弊端，反而助长了问题的进一步恶化。哈耶克写道：“一个拥有无限权力的议会所处的位置，会使它利用这种权力照顾特殊群体或个人，不可避免的结果是，它会变成一个通过对特殊利益进行分配，以此为它的支持者提供特殊好处的机构。现代‘全能政府’的兴起这项发展，以及有组织的利益迫使立法机构进行对自己有利的干预，都是因为赋予最高权威机构强制具体的个人致力于特定目标的不受限制的权力而导致的必然和惟一的结果。”

究竟是什么原因导致了上述情况呢？传统自由主义对此莫衷一是，甚至有些人对于传统的法治与宪政所依据的古典自由主义的制度价值产生了疑问，并由此引发了有关自由主义的价值危机的讨论。确实如此，依照自由主义的传统模式，似乎必然会导致这一结果，因为没能对几百年来为人们普遍接受的政制秩序提出批判性的考察，并指出近现代日见扩张的公法化趋势乃是它的必然结果，这样一来，面对新的民主政制的危机，传统的自由主义显然无法应对。在我看来，哈耶克的自由主义之所以具有独创性，关键在于他另劈蹊径，采取了与传统自由主义不同的路径，从一个全新的角度审视现代民主政制即便是在现行的法治与宪政的框架内所出现的问题。哈耶克写道：“我日益相信：在这种被人们普遍接受的‘民主’政制类型的构成中，存在着某些根深蒂固的缺陷，而这些缺陷已经使得这些国家堕入全权性国家的危险趋向成了一种不可避免之势；对这个问题的洞识，使我深刻地感到有必要经由探究种种替代性安排的方式为这种‘民主’制度另辟生路。” 谁都知道，近代以来的议会制在构成西方社会政制、经济和法律秩序方面，起到了举足轻重的作用，可以说没有近现代的议会，也就没有现代政制。在哈耶克看来，近现代的民主制是与代议制相关联的，议会立法机制的产生与发展，使得代议制与民主主义联系在一起，形成了所谓民主代议制。稍微具有历史知识的人都知道，英国和法国的议会在与国王的斗争中分别建立起西方的两种形式不同的民主政制，对此，一些著名的政治学家，如洛克、穆勒、边沁等都给予了理论上的论述。但是，上述的理论家，以及现代的很多政论家在揭示代议制的成就时，只指出了它们在立法方面的积极作用，却忽视了议会立法所导致的法律制度的公法化特征，在他们看来，议会的立法职能是无可质疑的，一种政制秩序的法律规则必须由议会，而不是由国王制定，现代政制的治理必须依据民主原则，经由议会的立法授权政府加以实施。我们看到，近现代以来的政制史实际上从某种意义来说是一个民主程度不断加深、民主范围不断扩展的历史，那些所谓最能体现民意的议案不断通过议会的立法，而变成一项项现实的法律，大众民意的法律化，成为近现代法律制度的主导趋势，哈耶克将其称之为立法职能的扩张和法律的公法化。他说：“显见不争的是，在英国为我们这个世界贡献出那项弥足珍贵的代议政府制度的同时，它也给我们带来了议会至上（parliamentary sovereignty）那项可怕的原则；而根据议会至上这项原则，代议机关不仅是最高的权力机构，而且也是不受限制的权力机构。”

然而，哈耶克对于人们视为无可质疑的问题，却发出了挑战，他并不认为代议制的立法职能具有至高无上的权威，恰恰相反，他认为立法的民意范围及其制定方式并不是根本性的问题，即便是所有人都认同的法律未必就是好的法律，法律之良恶并不完全在于人民的一致同意。在哈耶克看来，问题的关键在于立法机构或议会的立法职能是否就具有绝对的正当性，或者说，正当行为规则是否能够通过立法的方式制定出来，议会颁布的法律无论好坏是否就是真正的法律，它们能否构成一个自由的政制秩序，显然，这一系列问题的回答是否定的，对此，我们在前面的论述中已经多次表明了哈耶克的这一基本思想。这样一来，重新审视近现代的代议制民主，就会发现，它们在塑造现行的法律制度时，并非全是一路凯歌，而是埋下了毁灭的种子。因为正像哈耶克所说的，立法机制的扩张和公法对于法律领域的全面占据，使得个人自由这一根本性的法治与宪政的目的受到了严重的损害，为此哈耶克写道：“我想在这里重申我所持有的这样一个主张，即尽管我深信民主的各项基本原则乃是我们迄今为止发现的使和平变革成为可能的惟一有效的方式，而且我也因此为人们越来越明显地不再把民主视作是一种可欲的政府治理方式而深感震惊，但是我却对我们正在步入死胡同这个事实也同样越来越深信不疑，因此，政治领袖们要想方设法力挽狂澜，把我们从中解救出来。”

2、社会正义的幻象

在哈耶克看来，现代民主政制的另一个结果是社会正义观念的产生及其在世界范围内的实践，而社会正义又与立法的扩张和公法的盛行密切相关，对此哈耶克在他的一系列著作对社会正义的思想观念给予了系统的批判，特别是在《法律、立法与自由》一书中他把第二卷探讨的问题称之为“社会正义的幻象”。为什么他会得出这样一种结论呢？显然我们不能把它视为哈耶克的一种随意的想法，或一种情绪性独断，很多人往往一听到哈耶克否定社会正义就对他抱有鄙夷，而不认真思考他之所以会得出这样一种观点的理论依据。在我看来，哈耶克之所以将社会正义视为一种幻象，这实有充分的理论基础，哈耶克虽然以自由主义为标识，以对自由的强调而特立于世，但他并非不讲正义，甚至相反，哈耶克对于正义非常注重，正义与他的自由一样重要，可以说没有他对于正义的深刻认识，也就不可能有他的自由理论，更不可能有他的自由宪政理论。

但是，显然哈耶克所谈的正义不是人们时下所津津乐道的那种社会正义，而是法律正义，或者更准确的说是正当的行为规则，或行为规则之正义性，自由秩序之正义性。由于在西方政治思想史中一直为人们所关注的正义问题往往是以所谓的社会正义的面目出现的，而这种正义实际上已经导致了整个文明的危机，因此，哈耶克对于正义采取另外一种独特的方式来予以阐述，他认为人类自生秩序中的核心正义问题不是肯定性的，而是否定性的，它体现为正当的行为规则，或者说体现为正当的抽象法律规则。因此在否定性的价值层面上，正义与自由是等同的，没有正义也就没有自由，没有自由也就没有正义。然而，令人疑惑的是，在政治思想史中很少有人从这样一种否定的抽象性来看待人类社会中的规则和秩序问题，很多理论家往往是从肯定性的维度上来考察人类的社会行为和规则系统及其秩序形态，然而这样一种考察势必将人们的视线引向另外一个系统，那就是外部秩序和外部规则，因为只有在这样一种系统之中，人们及其组织所遵循的才是一种肯定性的具体规则，由此所构成的也才能是一个组织化了的社会制度和秩序系列。但是这种制度形态显然不是一种自由的社会秩序，很可能是一种非自由的全权性社会，在这个社会中每个人都遵循着组织规则并服务于组织目的。对于这样一种社会的组织建构，我们在前面已经多有论述，在哈耶克看来，所谓的社会正义恰恰是产生于这样一种建构性的组织社会，一种服务于组织目的的社会秩序在进行权利义务的分配时所遵循的规则便是社会正义的规则系统，所谓社会正义不过是组织社会根据每个人的组织化定位而进行的资源分配而已，因此这种正义显然不是自生社会秩序中的规则正义和自由正义，而是组织性的分配正义。

社会正义之所以成为一种正义的形态，这实赖于人们对于“社会的”（social）一词的误解，应该看到，这种误解是根深蒂固的，本来社会是一个自生的秩序形态，其中并不存在所谓的实体性主体，每个人都在遵循着正当的行为规则实现自己的最大化预期，而社会不过是一种提供公共服务设施的一般性手段和工具，它自身并不具有主体化的资格特征，也不具有自身的目的和意志。然而，在理性建构主义的驱使之下，社会的这种公共手段特征却被一种彻头彻尾的惟社会论所取代，社会变成了一种拟制的拟人化主格，变成了一种组织性的主体建构，有着自己的理性目的和特定要求。这样一来社会与其成员的关系便不在是那种自生秩序中的手段性关系，而是一种企图赋予社会以特定目的的构建关系，为了达到这个目的，它便设定了一定的政治指导标准，即对个人的行为即其结果给予组织性的改造，这种改造的核心方式，便是进行社会资源的分配，所谓社会正义集中地体现为分配的正义。哈耶克指出：“当然，‘社会正义’这个术语从一开始就被用来称唯社会论的一些核心要求。尽管人们通常都是按照古典社会主义（classical socialism）对生产资料社会化（the socialization of the means of production）的要求来界定这种古典社会主义的，但是当时，这种要求在古典社会主义那里却主要是一种被视作是实现‘正义’分配财富的至关重要的手段；此外，由于唯社会论者后来发现，财富的这种再分配在很大程度上（而且在较少抵制的情况下）可以通过税收（以及由税收所支撑的政府服务性活动）加以实现，而且还常常在实践中搁置了他们早些时候提出的那些要求，所以实现‘社会主义’也就成了他们的首要诺言。我们完全可以这样认为，古典自由主义所旨在实现的那种社会秩序与眼下正趋形成的那种社会秩序之间的主要差异在于：前者受正当个人行为原则的支配，而后者（亦即那种新社会）则旨在满足人们对‘社会正义’的诉求——换言之，前者要求个人采取正当行动，而后者却越来越把正义之责（the duty of justice）置于那些有权向人们发号施令的权力机构的手中。”

由于社会正义所诉求的乃是一种拟人化的惟社会理论，因此，这个“社会”显然与遵循抽象规则的自生秩序大不相同，在这个社会中，政府所承担的职责与自生社会中的有限政府不同，它担当起这个社会的全权代表者的角色，依照这种理论，政府或国家所要从事的主要工作不再是上述我们所说的那种提供公共产品的公共事务，而是要直接从事于经济上的分配，所谓社会正义之所以与分配联系在一起，其要津也正在于此。关于诸如此类的分配正义观念在人类的政治思想史中可谓渊源流长，早在古希腊的思想家中，诸如亚里士多德等人就把正义的一项主要形态视为分配的正义，他们认为正义就是得其所应得，即依照一定的标准，使人们分享社会的普遍利益。近代的思想家穆勒虽然一直被人们视为自由主义的思想家，但他对于正义的论述却与古代的“应得”观点密切相关，他写道：“社会应当平等地对待所有应当平等地获得这种平等待遇的人，也就是说，社会应当平等地对待所有应当绝对平等地获得这种平等待遇的人。这就是社会的和分配的正义（social and distributive justice）所具有的最高的抽象标准；应当使所有的社会制度以及所有有道德的公民的努力在最大程度上聚合在一起，以达致这一标准。”“每个人都应当得到他所应当获得的东西（而不论是善果还是恶果），被人们普遍认为是正义的；然而，每个人应当得到他所不应得的状况果，或者被迫承受他所不蒙遭的恶果，则被人们普遍认为是不正义的。这也许是一般人的心智所能设想出的正义理念最为清晰且最为有力的形式。由于它关涉到‘应得者’（desert）这个理论，所以它也就产生了空间是什么构成了‘应得者’这样的问题。”

哈耶克认为，上述这种此类自古至今为人们所普遍接受的正义理论，就很有可能会混淆真正的有关社会自生秩序的正义标准，并导致一素列问题，从而对人类文明的扩展与进化带来损害。在哈耶克看来，这种社会正义的观点不过是一些幻象，它们迷惑了人们的思想，下面我们遵循哈耶克的理论路径从三个方面来论述。

第一，社会正义的理论有一个基本的预设，那就是社会作为一种由理性建构起来的主体机制，它所从事的主要活动体现为对于相关的社会利益，特别是经济利益的分配上。其实这种预设是不成立的，因为社会作为一种自生秩序，依照哈耶克的观点，它不过是一种公共的手段，其自身并非所谓总体利益的载体或所有者，社会只是一系列由抽象规则所演生出来的秩序之网，而不是统一的整体，在这个秩序中，有所收益的只是社会中的每个成员，即每一个社会成员只要他遵循着社会自生秩序中的抽象规则，就能够最大化的实现他们各自的利益，但社会本身并不拥有自己的总体利益。哈耶克写道：“需要再一次强调指出，社会并不是一个行动着的人，而是经由其成员遵循某些抽象规则而形成的一种有序的行动结构。我们从这个行动结构中获得的好处并不是任何人刻意给予我们的，而是社会成员在追求他们各自利益的过程中普遍遵循某些特定规则的结果。” 而社会正义的理论预先假定社会自身拥有可以进行分配的总体财富，这本身就是一种对于社会的错误认识，分配的前提是有东西可以分配，而对于一个仅是由一系列规则构成的公共手段来说，显然不可能进行所谓财富的分配，它所能进行的工作正像我们前面所指出的，只是一种保障正当行为的抽象规则在这个社会中得到实施。如果社会的总体活动以所谓财富的分配为主要内容，那么这个财富的提取本身就存在着重大的问题，因为，虽然政府在自生秩序中也需要通过一定的税收来提取钱财，但这种提取的方式及其数量是有条件的，那就是它仅限于维持一个社会的公共支出所需要的财政数额，除此之外社会作为一个有序的公共手段它不能拥有其他的财富来用于所谓的分配。如果一个社会的主要职能是从事于所谓的正义的分配，那么这个社会就势必将会膨胀它的职权，掠夺民间社会中的财富，最大化地抽取社会所有成员的经济利益，归其社会所有或归国家所有。我们看到，只有那种打着一切财富归国家的公有制政制，才会最大化地进行所谓的正义的分配，依照这样一种前提预设，这个社会必然将导致一种权力机构，“亦即一种能够为了实现某种被视为正义的特定分配模式这个目的而把社会成员的各种努力都协调起来的权力机构。” 这样一来，只会导致如下的结果，即“只要人们对‘社会正义’的这种笃信支配了政治行动，那么这个过程就必定会以一种渐进的方式越来越趋近于一种全权性体制（a totalitarian system）。”

第二，有关社会正义的理论，除了预设一个进行分配的全权体制之外，它还确定了一个所谓进行分配的标准，在哈耶克看来，这种从事于分配的正义，它在如何进行分配时所设定的标准是与正当的行为规则完全不同的。由于进行分配的社会是一种按照某种权力意志所建构起来的社会制度，因此，在这种制度下所进行的所谓财富的分配不可能依照市场的规则进行，而只能够依照惟社会化的组织规则进行，即这个社会根据它自身的总体目的而划分每个人在这个社会中所处的位置，并根据这种位置的等级系列进行相应的利益分配。我们看到，这种划分分配之多少的标准在惟社会化的外部秩序中又表现为内外两种相互呼应的形态。

首先，从表面上来看，这个社会的分配标准是建立在一定的道德基础上的德行标准，也就是说，依照每个人所表现出来的德行而给予分配，德性良好者理应在这个社会的利益分配中分得较大的份额，这种以德分配的原则在一个道德化的社会中曾被人们视为基本的标准。不过，如此以德分配的社会，显然不可能是一个偶合的市场秩序或一种开放的大社会，而只能是所谓的道德社会，一种哈耶克称之为的“部落社会”，因为在这个社会中所盛行的是一种道德主义的行为原则，这种道德的社会难以产生市场经济，更不能自生地演变出一个开放的自由社会，所以，哈耶克认为：“‘社会正义’的主张之所以会导致这样的结果，实是因为逐渐从唯社会论者手中继用此一主张的不只是所有其他的政治运动，而且也包括了大多数道德说教者和布道者。” 其实，这种有关社会正义的道德标准只是一种幻想，这种道德主义对于那种进行社会正义之分配的制度来说，不过是它表面的外衣而已，我们看到，大凡一个全权社会，往往总是在进行权力的统治时为自己披上道德的伪装。在这种以德分配的原则之下，其实质并非像它所表白的那样美好，因为在此所谓的道德标准并不是以个人的自由为核心的，而是以社会的总体利益为核心的，它的道德之精髓在于集体主义原则或国家主义原则，凡是服从于或奉献于集体或国家的行为，在这样一个分配正义的社会内才是最大的德性，因此才配享有最高的份额。由此可见，以德分配最终乃归属于以职权分配，以地位分配，谁在这个国家共同体的总体目标中所从事的工作最重要，最有益于国家总体利益的实现，最握有支配社会的职权，谁就享有最高的经济利益。这样一来，以德分配的社会原则就变成了这样一个等级系列，谁在国家的总体秩序中处在何种等级系列，他就相应地享有什么利益，这样的分配原则在国家主义看来就是最大的公平，也是最大的正义，而谁如果一旦没有被纳入国家的整体序列之内，不再成为这个庞大机器中的有用的一环，或谁与这个国家的整体结构相违背，私自追求各自的利益，不将自己的利益统一于或归属于国家的利益之中，那谁就不得纳入这个分配原则之列，谁就被排除在分享国家的分配体制之外。我们看到，这样的总体国家一旦拥有了社会的绝大部分或所有的财富，那么它就势必是一个国家利益和国家目标贯穿于任何事务之中的全权社会，而从这个社会中分离出来的个人，显然只有死路一条，即必落得个不服从者必饿死的结局。

综合社会正义所依据的内外两个标准来看，这种正义具有着极大的误导性，它导致的结果只能是将个人作为一个镙丝钉而纳入国家的整体利益之中，这样的个人与国家的关系当然不是法律规则所调整的自由关系，只会导致集权社会和扭曲的个人，而不会产生出一个自生的开放社会和自由社会。因为在自由的政制秩序中，根本就不存在由社会来进行分配的所谓国家行为，也不存在那种以德分配或以职权分配的标准，每个人在社会中都各自追求自己的最大化利益，但他们在得益于社会所提供的公共服务中，必须遵循着一个普遍的规则，那就是正当行为的抽象规则，即只要人们在追求自己的利益时，遵循普遍的抽象原则，他们就会在这个社会中获得应有的利益，至于究竟他在社会中如何实现自己的预期，在多大的程度内分享着社会提供给他的利益空间，这并不取决于那种社会正义所提出的所谓德性、地位、职权等方面的标准，而在于每个人各自的能力、机会与机遇。也就是说自生的自由社会秩序是一个抽象规则调适的开放社会，在这个社会中每个人在追求自己的预期和利益时，犹如在进行一场竞赛，这场竞赛其结果完全取决于每个人的特殊情势，即他的技艺、机遇、能力、拥有的信息等等，在这种竞赛中，总是有蠃家和输家，但至于究竟谁输谁赢，对于每个人来说都是不可完全预测的，所谓的规则只是一种公共的抽象原则，它并不决定谁的预期实现，谁的预期落空，而只是保障每个人的正当的行为不被他人非法侵犯，至于结果如何，那完全是偶然的，取决于多方面的因素。因此，所谓正义并不是分配的正义，而乃是一种抽象规则的正义，一种抽象规则作为公共的手段平等的适用于所有的人的正义，“也就是说在没有欺诈、垄断和暴力的情形下达致的竞争性人格，乃是正义所要求的全部内容。只是在此以后，约翰•洛克及其同时代的论者们开出了古典自由主义的正义观念，而对于这种正义观念来说，一如有论者正确指出的那样，惟有‘竞争赖以开展的方式，而不是竞争的结果，’才可能是正义的或不正义的。”

第三，社会正义理论除了上述的有关社会财富公有的预设，以德和以职权分配的标准之外，还有另外一项内容，那就是一种对于后果的预先设定，即社会正义最终是一种平等的结果正义，即结果的平等恰是社会正义所追求的最后的目标。关于这种结果平等的正义理论，可以说是人类思想史中最具有号召力和蛊惑性的一种观念，它早在古代社会就普遍盛行，作为一种原始本能存在于哈耶克所谓的部落社会的原始情感中，而在从部落社会向开放社会的演变中，这种结果平等的经济诉求一直作为一种人们心中的潜意识而存在着，并且在很多思想家那里被提升为一种理论化的观念，这种观念由于得到了大部分人的认同，似乎具有了天然的正当性。在很多人眼中，大凡追求平等就是合理的，也是正义的，卢梭把平等视为最主要的一种价值，至于一切社会主义者，其理论前提便是追求所谓经济上的平等。

应该看到，这种结果平等的正义观其实存在着重大的问题，由于所谓的平等是一种结果的平等，即社会中的每个人在结果上拥有同样的经济利益，这样的结果平等是与自由社会和市场经济，与自生的社会秩序相违背的。因为结果平等的理论忽视了这样一个现实情势，即所谓的平等只能是机会的平等，而不可能是结果的平等，一个开放的自由社会所能够做的只是将它的法律规则平等地适用于每一个人。在这种抽象平等的情势下，每个人根据自己的特殊情况追求自己的利益，规则的平等意味着没有特权，没有例外，所有的人在法律面前一律平等，按照共同的法律规则进行社会的合作与竞争，这样的平等显然为每个人提供了公平的公共环境和条件，每个人在平等的规则面前，可以最大化地发挥他的优势和潜能实现他的预期，进而有效地促进社会的演进和文明的进化，而每个人也正在这种进化中获得了越来越多的个人利益，这样一种机会平等和法律平等的平等观，才是自由社会的正义之所在。而社会正义却不这样看待平等，它们所谓的平等是一种结果的平等，即每个人在社会的竞争中最终在结果上趋于一致。这样的平等从理论上来看是不可能的，因为每个人是不同的，他的能力、个性、性格、机遇、处境、预期和拥有的信息等等，都是各不相同的，一个正常的社会，可以说是完全是由各种各样的不同的个人所构成的，因此，在这样的社会中每个人所达致的结果不可能完全一样，正像前面所指出的，有些人在社会中获得了成功，有些人暂时失败了，但是正是这种有胜有负，机会不定的情势才使得社会呈现一种自生的扩展状态，才会产生出人的各种各样的努力，才会促成一个多元性的生机勃勃的文明进展，也才能够使得每个人都有机会在这个变化的社会中获益。对此，哈耶克写道：“在自生自发秩序中，不应当落空的预期会落空的事实是无法避免的。预期的落空注定会引起怨愤，而且还会使人们产生一种受到不公正待遇的感觉，尽管在这种情形中并没有人做不公正的事情。那些受到影响的人通常都会真诚地要求采取救济措施，并会认为这是一个正义的问题。但是，如果强制应当被严格地限定在实施统一的正当行为规则的方面，那么至关紧要的问题便是政府不应当拥有赞同上述要求的权力。某些人为这抱怨的相对地位的降低，实是他们所拥有的某些机会造成的结果，然而，需要指出的是，同样是依凭着这些机会，其他一些人现在却提高了他们的地位；此外，即使是那些抱怨者本人也是凭靠着这样的机会而赢得他们在过去享有的那种地位的。正是由于无数其他人的合理预期会不断落空，每个人才得到了他现在所得到的高收入；因此，每个人在轮到自己倒霉的时候接受这种霉运，也就没有什么不公平可言了。以上所论对下述两种情形也同样的适用：第一，一个大群体的成员（而不是单一的个人）都产生了——而且还相互支持——这种怨愤情绪的情形；第二，结果的变化渐渐被视作是一个‘社会问题’的情形。”

在一个遵循着抽象规则的自生社会秩序中，针对每个人的结果的平等是不可能存在的，也是没有必要的，而所谓的社会正义理论如果硬要把这种结果的平等视为最终的目的，那么它就必须打破自生秩序中的抽象原则，破坏市场行为中的游戏规则，限制每个人的自由行为，而以国家的方式强行干预。我们看到凡是大谈结果平等的正义理论都是一种以国家方式干预社会的强权理论，由于自生社会秩序不可能导致结果的平等，那么为了达到此目的，就势必要进行国家对于经济生活乃至整个公共生活的全面干预，这种干预所依据的显然不是抽象的游戏规则，也不以公共手段的方式介入社会，而是依据具体的行政命令对社会生活和经济行为给予强制的改变。我们看到，自生秩序犹如一个钟表，它遵循着自己的规则自行活动，但所谓的干预便是打破这种钟表装置的程序，转变它的运行方式，使其为了干预者的特定目的和特定结果服务，这样一来，干预所造成的只能是整个社会抽象整体秩序的失序，是对公平规则的破坏，是破坏法律面前人人平等的游戏规则。本来，国家作为裁判者是处于中立的位置，以此维护规则的普遍适用性，但由于为了所谓结果的平等这一具体目的，这样它的角色就发生了变化，它要强行干预到游戏之中，为了达到自己的目的而不惜破坏规则，因此，哈耶克写道：“每项干预行为都会创生一项特权，因为这种干预行为乃是以牺牲其他人的利益的方式而确使某些人获得利益的——这即是说，干预行为所采取的乃是一种不可能从那些普遍适用的原则那里得到正当性支撑方式。”

其实，综观人类的历史实践，社会正义所谓的结果的平等从来就没有真正地实现过，因为它本来就没有，即便是在社会正义大行其道的所谓社会主义体制内，也从来没有过结果的平等，它只是存在于理性建构主义的思维中。从理论上看，那种人人拥有的公有财产制对于每个人来说都是平等的，但这种公有制不可能落实为每个人事实上的结果的平等，在那里实际发生的不过是一种以德或以职权分配的不平等或新的等级制，这种等级制曾经在柏拉图的《理想国》中出现过，而在现今的社会主义那里，固然古代的身份等级制不存在了，但实质上依然存在着另外一种潜在的等级制，那就是阶级划分和以阶级性为核心的道德分类。哈耶克曾经描述了这样一个所谓的社会正义受道德激励的努力所造成的不道德后果，他写道：“从长时段的角度来审视西方文明，我们可以说法律的历史实是一部能够普遍适用的正当行为规则逐渐生成和发展的历史，但是，法律在过去百年中的发展进程却日益变成了一部倚仗‘社会正义’之名毁灭正义的历史，甚至连某些法理学学者都会全然忘记了‘正义’的原初含义。一如我们所见，这个过程主要是以那些我们称之为公法的组织规则替代正当行为规则的方式而得以现实的，尽管一些唯社会论法学家煞费苦心地试图抹杀这两种规则之间的区别。从本质上讲，这意味着个人不再只受制于那些限定私人活动范围的规则，而且还变得越来越受制于权力机构所发布的命令。此外，这种全权主义的潮流还被一些人披上了道德的伪装，其原因主要在于下述两个方面：一是实施控制的技术可能性得到了大幅度的增进，二是社会成员服务于同一个目的等级序列的那种社会被断定为具有道德上的优越性。毋庸置疑，正是‘社会正义’这个概念成了全权主义借以暗渡陈仓的特洛伊木马。”

3、立宪民主及其蜕变

萨托利在“‘宪政’疏议”一文中曾经区分了三种宪法类型，“（1）保证性的宪法（真正的宪法）；（2）名义的宪法；（3）装饰性的宪法（或）冒牌宪法。” 在很多像萨托利那样的自由主义政治理论家看来，后两种宪法无疑只是宪法而不是宪政，因为真正的宪政乃是这样一种宪法的有效实施，即“‘宪法’意味着一个政治社会的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力。” 在萨托利看来，只有这样的宪政才是矫正无限民主的有效手段，并由此形成了制约民主专制的立宪民主政制。确乎如此，面对近现代以来民主主义思想的甚嚣尘上，越来越多的人们发现，民主远不是像他们原先想象的那样美好，它是一把双刃剑，既能带来福音更能带来灾难，特别是经历了法国大革命和本世纪以来的两次世界大战以及社会主义的暴政之后，人们不得不深思，民主究竟能为人带来什么，什么样的民主才是真正的民主。尽管对于民主的理解不同，但有一点却是自由主义所普遍认同的，那就是对于无限民主应该给予一定的限制。哈耶克写道：“自由主义认为，无视对多数权力施以限制，从长期来看，不仅会摧毁社会的繁荣及和平，而且还将摧毁民主本身；我们可以说，自由主义的这一论点极为重要。自由主义者还认为，他们所期望民主施加于自身的限制，同时就是民主得以在其间有效运行的限度，也是多数得以在其间真正指导和控制政府行动的限度。”

究竟如何对民主加以限制呢？自由主义选择了法治与宪政，对此，哈耶克并没有什么疑义，特别是在《自由秩序原理》时期，他与传统的自由主义一样认为，对于民主的限制只能通过法律特别是宪法予以限制，因此，哈耶克赞同立宪民主政制。在他看来，英美的自由政制便是一种立宪的民主政制，在《自由秩序原理》一书中，哈耶克系统地考察了英美的制宪历史，指出虽然两个国家由于历史传统、政制观念以及现实情况等方面的不同，其立宪的形式有所差异，但实质上都是一种立宪的民主制，即以宪法（未成文宪法或成文宪法）的形式对无限民主的权力行使给予必要的限制。说起来，限权思想在英国有着悠久的历史传统，早在1215年《大宪章》、《1610-1628年权利请愿书》、《权利法案》等一系列宪政文献中就集中地表现出对于政府或国家权力的限权观念，至于阿克顿、休谟、洛克等人也早已指出过，无限的权力无限地导致腐败，一旦政府拥有了无限的职权，这种权力的滥用将是普遍的，因此，对于政府的权力应该保持警惕，并通过法律加以限制。如果说英国的宪政是通过一些未成文的宪法惯例、习俗和法治传统予以实现的，那么，美国的宪政则是由刚性的《联邦宪法》来完成的，所谓立宪民主或立宪政府意味着通过一种宪法的法律制度对政府的职权给予明确的规定，美国的立宪党人根据当时的政治状况以及鉴于英国传统宪政诸原则的经验，制定了一部新型的宪法，这个宪法可以说是一种活的宪法，它提供了一个自由政府的必要基础。哈耶克分析道：“殖民地人民的经验还使他们获知，任何配置和分配各项权力的宪法，都必须限制所有权力机构的权力。尽管人们可以设想一部宪法只限于规定程序问题并只决定所有权力的渊源问题，但是，他们绝不可能认为，那种仅规定某人或某机构所说者将成为法律的文献就是‘宪法’。殖民地的人民认为，一旦这样的文献将各种具体权力授予了不同的权力机构，它也将限制它们的权力，这不仅是从其应予追求的目的或目标的角度来讲的，而且也是从其应予适用的方法的角度来讲的。对于殖民地的人民而言，自由意味着政府只应当有权采取为法律所明确规定的行动，从而任何人都不得拥有专断权力。宪法的观念也就这样与代议政府的观念紧密地联系在一起了，在这里，代议机构的权力受到授予其特定权力的文献的严格限制。一切权力来源于人民的原则，与其说是指代表必须经常重选，不如说是意指这样一个事实，即人民——被组织成一个立宪的群体——拥有排他性权利以决定代议立法机构的权力。宪法因此而被认为是对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为。”

统观一下近现代的政制史就不难发现，一个自由的政制基本上都是那种由宪法来限制和约束无限民主的政制，虽然宪法有成文与未成文、刚性与柔性等区别，但如果真能体现自由的宪政精神，即萨托利所谓真正的宪法，那就会有一种制度模式对无限民主和无限政府给予有效的制衡。我们看到，这种制衡是在两个方面展开的。一方面，通过三权分立的权力划分而将一个政府或国家的职权分为三个各自独立的部分，即立法权、行政权和司法权的分立，虽然这种三权分立在宪政框架内从来都不是绝对的，但它们毕竟在职能上有着制度上的严格区别，相互之间所形成的是分立与制衡的政制关系。另一方面，司法权的独立行使，特别是司法审查制度的实施，对于立宪民主起着十分重大的作用，是否存在着一个司法审查制，这是检验一个立宪民主的首要标准。为此，哈耶克写道：“一位认真仔细的法律史学家发现，‘司法审查（judicial review），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排；这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现’；对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。但是，无论如何，一个重要的事实是，一些《美国联邦宪法》的起草者认为，司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分，而且在联邦宪法被批准以后的讨论中，这些宪法起草者亦以极为明确的论述捍卫了他们的这一观点；此后，经由美国最高法院所做的一项判决，司法审查原则很快就变成了美国的一项法律。……在‘马伯里诉麦迪逊’（Marbury v.Madison）一案中，马歇尔首席大法官确立了此项原则；此外，他就此案审理所撰写的审判意见书也堪称大手笔，极为著名，我们甚至可以说是他的这篇文字总结归纳出了成文宪法的基本原理。”

上述所言是西方政制思想史的一般常识，也是传统自由主义宪政理论的基本共识，对此，哈耶克在《自由秩序原理》以及此前的时期虽然也有个别观点上的创见，如免于强制的否定性的自由观念、作为元规则的一般性法律等，但总的来说，哈耶克对于宪政的看法还处于传统自由主义的范围之内，他关注的理论要点还局限于如下几个方面：第一，以恶制恶，以权力制衡权力，立宪政制并非所谓最良善的制度模式，而仅称得上是现实中最不坏的制度。 第二，强调宪法（无论是成文的还是未成文的）的规范作用，将宪法对于政府权力的限制功能置于重要的政制地位。第三，虽然对于否定性权利有所认识，但受自然法思想的影响很大，仍然注重个人基本权利的宪法保障。第四，虽然痛切感到无限民主政制的危害，但对于立宪民主仍抱有很大的希望，尚未彻底意识到立宪民主自身也存在着难题。我认为哈耶克在那个时期，由于对于法治和宪政认识还没有达到后期的高度，特别是没有像在《法律、立法与自由》一书中那样区分了两种法律规则，并进而提出了“普通法的法治国”和“三权五层的宪法模式”的理论，所以，它有关民主政制的认识还是有待发展的。我们看到，随着哈耶克思想的演变，他的宪政理论在后期虽然没有否定以前的观点，但在一些关键问题的认识确实是发生了很大的变化，对此我们在下一章将具体论述。

在我们深入讨论哈耶克的宪政创新之前，有必要陈述一下他在后期对于立宪政制中政府职权的双重特性的认识，我认为这是他新的宪政理论的起点，也是他对传统自由主义有关立宪民主政制产生疑虑的开始。前面我们曾经指出，哈耶克之所以把英美的宪政制度视为一种自生秩序的自由政制，其关键在于这种制度虽然包含公法意义上的组织规则，但从更深的层面上看，它从属于内部的自由规则，即遵循的是一种正当行为规则的私法之治。确立一个政府组织的职能与范围，这是宪法作为政府组织规则中的首要规则的基本任务，但值得注意的是，宪法的上述职能其目的只是为了限制政府的权力，使这个政府能够有效地实施正当行为规则，从而在外部秩序上保证一个自由社会的正常运转。然而问题在于，组织作为一种形态一旦产生，就随之出现了自己的规则，特别是政府这一组织形态中的核心组织，它同样一旦产生也就有了自己的政制规则，并且以一个官方立法的组织机构颁布于世，甚至作为宪法的法律由制宪议会这样的最高组织制定。因此，政府在行使职权时就不得不面临着一个两难困境，即既要遵循组织规则实施作为一个政府组织所理应完成的责任和使命，但同时作为一个自由政制的组织形态又要依照哈耶克的上述理论，更为根本地遵循内部的自由规则，显然这对于自由政制的政府来说，是一个十分重大的难题。

然而，令人遗憾的是，哈耶克指出西方近现代以来政治制度的演变，甚至包括英美国家的政治变迁却发生了一种偏离自由政制的迹象。英国的普通法在近现代以来的法律制度中不但没有发扬光大，反而出现了日渐萎缩的情势，与此相反，一种旨在扩展政治组织的建构理论成为主导西方民主政治的主流，立法机构颁布的各种各样的公法逐渐成为法律制度中的核心部分，英国普通法意义上的自由宪政日渐消退，源于欧陆国家的以法治国为名号的“宪政”，即公法意义上的扩展国家政府职权的宪政，不但在大陆国家得势，而且传统英美国家也深受其影响。表面看上去，这种宪法制度也有对于政府权力的限制条款，但由于议会立法的日益民主化，这种来自广大民众，乃至全体人民共同意志的所谓法律往往并非真正的法治之法、宪政之宪法，哈耶克一再指出，这种立宪民主政制的基础其实是有问题的，由于它从根本上日趋公法之治，因此对于政府职权的限制不但没能导致真正的限制，反而从一个侧面促进了政府权力的增长，仿佛是一个钱币的正反两面，限制与扩展在现行的立宪政制中相辅相成。为此哈耶克写道：“如果说，在过去一百年的岁月中，有关强制在自由社会中只能用于确使人们服从普遍的正当行为规则这项原则已被否弃，那么，这也主要是为了实现那些被称为‘社会的’目的而造成的。……然而，还有第三种‘社会的’立法。这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受‘社会正义’之幻想的激励而做出的这些努力，使得那些目的独立的正当行为规则（或私法规则）一步一步地变成了目的依附的政府组织规则（或公法规则）。”

正是看到了近现代社会在政治制度的演变中公法逐渐取代私法、组织规则逐渐取代自由规则的这一现状，哈耶克对于近现代所谓法治国的后期演变以及美国本世纪中叶以来盛行的所谓新政，提出了尖锐的批判性。哈耶克认为自由政制的真正衰微，并不在于政府具有强制性的职权，而在于企图在公法的框架内通过强化制度的立法建设和行政干预来实施国家的法律之治，这样的做法只会产生社会正义的幻象以及极权政制的兴起。在哈耶克看来，公法之治的法律建造完全是理性建构主义的产物，它最终来源于冠以人民主权的国家意志，依照这种政治逻辑，公法必须要由相应的立法机构制定，立法机构为了体现所谓的人民意志和社会正义而有目的地制定法律，因此，从这个意义上来说，建立在公法基础之上的政制只能是一种外部秩序，而非自生性的自由政制。我们看到，哈耶克之所以把宪政视为一种自由政制，是有条件的，这个条件就在于这个制度最终遵循的是正当的行为规则，只有在整体上遵循自由的私法规则这一前提下，它才能确立自己的组织规则，并以此进行相关的组织建设，实现政府的既定政策。

现在的问题在于，如果一个政府的组织机能整体上是遵循着自由的规则，那么这样的政府应该或能够干什么呢？这是哈耶克在《法律、立法与自由》一书中所要解决的一个问题。应该指出，哈耶克并不是一个无政府主义者，他并没有因为主张内部秩序而完全否定外部秩序，在他看来，外部秩序就其自身来说，也具有着一定的合理性，它们也是自生社会秩序的一部分，关键是外部的政府组织不能拥有绝对的无限权力，哈耶克写道：“如果民主要达到维护一种自由人组成的社会的目的，那么一个政治机构中的多数就绝对不能拥有‘构成’社会的权力或要求其成员服务于特定目的的权力——这就是说，这个多数不得拥有迫使其成员服务于除抽象秩序以外的任何目的的权力，而且它本身也惟有通过实施同样抽象的行为规则才能够保障这种抽象秩序。政府的任务主要在于下述两个方面：第一，创建一种个人和群体能够在其间成功地追求他们各自目的的框架；第二，有时候则可以用它所拥有的筹集岁入的强制性权力去提供市场因各种缘故而无法提供的那些服务。这里需要指出的是，政府必须为人们提供这样一种框架，其间，只要人们不去侵犯其他人所拥有的同样受到保护的个人领域，那么他们就能够运用他们的才能和知识去实现他们各自的目的；因此，只有为了达到这个目的，政府使用强制才是正当的。除非‘不可抗力或敌国’的情势使人们不得不把临时性的紧急状态权力赋予某个权力机构（当然授予这种紧急状态权力的机构可以随时收回此项权力），否则任何人都不得拥有实行歧视性强制的权力。（在不得不用这种紧急状态权力去防止某种可能会发生的罪行的情形中，那些因权力机构误用权力而蒙遭损害的人应当有权获得全额赔偿。）”

显然，哈耶克不但不是一个无政府主义者，他也不是一个弱势政府主义者，他认为政府应该担当一定的责任，在这个方面，他既与罗尔斯又与诺齐克的政府理论不同，依照哈耶克的观点，罗尔斯把政府的职权错误地放大了，他企图去实现所谓社会正义的分配原则，从而把政府本不该插手的经济事务揽在了身上，这无形中也就扩大了政府的权力范围，导致对于经济自生秩序的干预，为政府权力的扩张提供了依据。为此哈耶克写道：“因此，在本书仅一章文字的篇幅中，我们只能够简要地指出，作为公共资源的管理者，政府按照合法方式开展上述完全合法的活动的领域是极其广泛的。当然，我们作出这一简要阐释的目的，主要在于使人们避免产生这样一种印象，即通过把政府的强制性活动和垄断权严格限定在实施正当行为规则、保卫国防和征收税款以资助政府活动三个方面，我们的目的是要把政府完全捆绑在这三项职能上。” 哈耶克在此提出的政府承担抵御外敌侵犯、实施法律和征收税款这三个方面的职权框架，基本上与诺齐克主张的最弱意义的国家理论大致相当。 但是，由于诺齐克对于英国普通法没有给予足够的重视，因此，他有关私有产权的观点更多的是从洛克等人的契约论的角度来论述的，他提出的权利资格理论显然受到了罗马法的影响，企图用一种渊源于罗马法的权利正义理论来论证他的有限政府理论。我们看到，哈耶克对于政府职权的认识与诺齐克在方法上是不同的，哈耶克更偏重于从英国的普通法制度论述政府的职能，对于法律偏重于从抽象规则而不是权利资格方面来理解。不过就政府职能的特性来看，哈耶克与诺齐克又有相同的方面，即他们都强调指出了政府的职权范围在于为个人的自由活动提供一种制度上的保障，尽管这种制度自身有着组织性的规则，或公法体系，但它们具有如下两个方面的特征：第一，政府自身并不具有作为一个实体的国家目标，而只是作为一种工具和手段，即作为公共管理机构服务于社会中的个人，是为了让个人追求他们多元化的需要与预期而存在的一种公共制度；第二，如果硬是要设定一种政府目的的话，这个目的只能有一个，那就是服务于个人的需要，当然个人的需要是一种合法的预期，即服务于个人的多样化的合法利益，而其中的这个“法”在哈耶克看来，则是正当行为规则，因此，他在后期的著作中多次强调政府的主要职能或第一职能就是实施正当行为规则。

此外，哈耶克在界定政府的职权范围时，还突破了诺齐克的狭窄范围（仅限于防止暴力、偷窃、欺诈和强制履行契约），哈耶克认为政府还能够承担诺齐克没有指出的另外一些方面的功能，如提供诸如公共交通、公共设施等一些公共产品，这些公共性服务是一个公法社会所应提供的。不过，对于公共服务哈耶克又与罗尔斯等人有所不同，在罗尔斯等人看来，政府应该更多地关注于社会的经济事务，参与社会的利益分配，为此，罗尔斯提出了分配正义的两个原则，特别是其中的差别原则集中体现了罗尔斯对于政府在分配领域中所起作用的强调。对于这种国家福利主义，哈耶克有着不同的看法， 在政府的职权方面，哈耶克并没有像罗尔斯走的那样远，他不赞同罗斯福新政和凯因斯主义，认为所谓公共产品只是市场化程度不高的表现，至于像货币、邮政之类的公共服务在很多人看来毫无疑议地应该由政府来专营，而哈耶克却一直抱有相反的主张，他与福里德曼等人一样，认为政府不能强行垄断货币和邮政的经营，应该允许私营企业进入其间，并且根据市场的游戏规则相互竞争。他写道：“长期以来，政府一直对两个极为重要的服务领域拥有着垄断权（或特权），因此，这种垄断权（或特权）也就渐渐被人们视作是政府所具有的一种必然且天赋的属性，尽管政府采取这些垄断措施既不是为了公众的利益，亦不曾有助益于公众的利益。这就是政府在发行货币方面拥有的排他性权利与它在提供邮政服务方面所享有的排他性权利。政府之所以对这两个服务领域主张垄断权，并不是为了使人们得到更好的服务，而仅仅是为了增强政府的权力；结果，公众所得到的服务不仅比这两个领域在没有被垄断的情况下糟糕得多，而且，至少就货币的情况而言，公众因政府施以垄断措施而不得不在日常谋生的操劳中饱受灾祸的折磨与风险的侵袭——然而，这些灾祸与风险则是与政府对货币施以政治控制的做法紧密相关的，而且只要人们得到许可，那么他们即刻就能发现一种防止这些灾祸与风险的方法。……就政府垄断邮政服务而言，（在美国只是通信服务方面的垄断），我们完全可以这样认为，它之所以存在，实是因为政府想要控制公民之间的通讯联系，而且除此之外亦更无其他理由可言。……那种认为在某一特定的疆域之内必须保有一种统一的货币或一种统一的法定货币的观点，实是一种精心炮制出来的神话，而这个神话则是毫无道理可言的。”

由此可见，哈耶克既不是传统意义上的最小政府论者，也不是强势政府论者，他的理论可以说是介于传统的有限政府与无限政府之间的那种特殊的有限政府论，即既维护传统政治中为政府规定的主要职权功能，也把一些相应的提供公共服务的功能归于政府。但关键的问题不在于单纯是一个量上的权衡，在我看来，其实质在于哈耶克对于政府的职权范围有着不同于其他自由主义的分界标准。我们知道，对于政府职权的划分，早在近代以来就为理论家们所重视，特别是在洪堡指出了政府的范围之后，很多自由主义者都企图为政府划定一个相应的界线，与这个努力相关，在政治和法律领域也产生了一种有关私域与公域的分界思想，即公共领域是一种由政府管辖的公法领域，而私域则是由私法调整的私人领域，依照这种思想，有关政府的理论显然属于公共领域。 我们看到，这种关于公域与私域的区分，基本上是以罗马法为渊源的一种政治理论框架，而不属于英国普通法的分类系列，以英国普通法看来，并没有什么私法与公法之分，在那里法律只有一种，那就是作为抽象规则的法律，无论是这种法律是成文的还是未成文的，是涉及个人之间权利纠纷的，还是涉及个人与政府、政府各部门之间的关系，并没有分为两种体系，而是由一个完整的普通法制度来调适和调整，由一个完整的法官制度来裁决与解决。因此，依照英国普通法的传统，法治就是抽象的法律之治，这种法律是一种自生的内部规则或自由规则，由它既可以解决个人之间的诉讼，也可以产生出一个英国的宪政制度。然而，依照大陆法系的观点，法律从一开始就被人为的区分为两种，一种是公法，一种是私法，早在古罗马那里就曾界定为私法调整个人利益，公法涉及公共利益，对于这样一种传统的观点，哈耶克是不认同的，在他看来，私法不但调整个人利益，也调整公共利益，同样公法不仅调整公共利益，而且也涉及个人利益，并最终是为了个人利益。在哈耶克看来，问题的关键不是机械地区分公法与私法，而是如何调整好两种法律秩序的关系。

哈耶克在在他的后期理论中强调英国的普通法制度，认为自由的关键乃是实施普通法的正当行为规则，然而，他对于普通法的理解又是基于公法与私法之分野上的理解，甚至他把普通法归纳为私法的范畴，而实际上我们知道英国普通法就其本身是一个完整的自成一统的法律体系，由此所产生的也是一个完整的有着自生特性的法律制度，而哈耶克一旦用两种法律的逻辑来分析普通法，就势必会出现这样的问题，即他的内部规则或私法究竟在多大的层面上是原本的英国法呢？又在多大的层面上是罗马法中公私法之分别的私法呢？显然，哈耶克有关两种法律规则的划分与界定有着他自己的独创性意义，因为哈耶克眼中的内部规则，尽管在他看来完全等同于普通法，但实际上已不可能是原本的普通法了，它只是哈耶克理论中的普通法而已，罗马法中的私法部分也已经哈耶克化了，包含了哈耶克所理解的普通法的内容；同样，就外部规则来看，哈耶克所说的组织规则也不同于英国普通法中的立法性法律部分，或议会所制定出来的一系列实证法和行政法，它也不同于原本意义上的罗马法中的公法，而是哈耶克化了的组织规则或公法体系。

总之，哈耶克对于法律的独创性理解，是他的法治观和宪政创新的理论基础，对此，我们在前面已经有所论述，在下面一章还要专门论述其宪政观的具体内容。