余盛峰:全球信息化秩序下的法律革命

选择字号:   本文共阅读 1259 次 更新时间:2014-05-02 10:23

进入专题: 信息资本主义   全球信息秩序   法律革命  

余盛峰 (进入专栏)  


 

【内容提要】20世纪80年代以降,民族国家制造业社会向全球信息化秩序转型。法律全球化与信息全球化相互推进,这对全球法律格局产生了革命性影响。在法律客体与财产类型层面,伴随信息资本的全球流通,知识产权成为核心法律部门,传统产权已难以把握信息资本主义的真实动力。大量自治性客体出现,信息资本围绕“原型”创新展开竞争,当代法律必须针对这些变化提供新的规范性框架。在法律空间层面,信息全球化打破了民族国家的疆域限制,法律系统不再受限于领土分化,进而获得全球范围发展的动力。全球信息化秩序重组了全球法律空间,在互联网数字宪法、全球商人合同法、药物专利法以及超国家宪法等领域都出现了法律发展的新契机。全球各大系统的内在冲突,也推动“社会性宪法”的诞生。在法律时间层面,古典法律时间被充满风险的信息化时间取代,所有法律关系都进入到时间性的流动平面。“后风险社会”的到来,既使当代法律变为一个风险性系统,也使当代法律陷入与代码同化的危险。在全球信息化秩序重组中,法律系统将承担比过去更为重要的社会功能。

【关 键 词】信息资本主义/全球信息秩序/知识产权/法律全球化/法律革命

 

一 引言

划时代伟大发明都曾引发法律世界的革命。文字书写带来法律的成文化与法典化;标准铸币促进债观念的诞生;13世纪复式记账法推动近代公司法与金融法的发展;谷登堡印刷术为法律世俗化与民族化奠定根基;时钟的发明则为民族国家法律提供了基本的计量标准。①全球信息化技术的迅速发展,也将对当代法律秩序带来巨大冲击,它将使18世纪工业革命以来围绕能量与物质构建的法律秩序向围绕信息构建的法律秩序全面转型。

当代全球信息网络是一个由10亿台中央处理器组成的超级有机体,其中包括难以计数的储存设备、信号处理器、信息流通渠道和分布式通信网络以及围绕于这一网络的全部服务设施、芯片和设备——包括卫星、服务器、扫描仪、二维码、传感器等。这样一台超级虚拟计算机,其所有晶体管数量高达10万万亿支。每一秒有10万亿比特信息通过,每一年数据量接近20艾字节。另外,还包括27亿部手机、13亿部固定电话、2700万台数据服务器和8000万台掌上电脑。整个网络约有1万亿网页,每一个网页链接60个网页。②这一切的总和,无疑就是当代法律全球化的物质性根基。

20世纪80年代以来,全球范围的信息化重组过程,正将历史推进到一个新的发展阶段。根据研究统计,全球的生物信息是10万尧字节,而技术元素的信息则是487艾字节,虽然总数还不如生物信息,但呈指数级增长,其中,计算机数据每年净增66%,是其他一切制造品的10倍以上,这种爆炸式增长正使整个地球裹挟在知识与信息越来越致密的网络之中。③民族国家的领土疆界正在失效,信息不再受到主权边界的有效控制,这种全面互联的信息网络深刻改变了传统的社会与经济模式,在这一背景下,当代法律、金融与贸易体制也随之改变。即时生产、灵活制造、批量定制、零库存、战略联盟、大规模外包就是其中代表。企业与市场的边界正在打破,契约和组织的区别逐渐淡化,所有权的地理分布趋于分散。供应商、企业雇员、消费者与政府监管,研发、制造、包装、仓储、物流、营销,所有事物都在进入一个去中心化的协作网络之中。④从国家制造业社会(national manufacturing society)向全球信息化秩序(global information order)的转型,⑤正对当代法律带来革命性的影响,本文试从法律客体、法律空间、法律时间三个维度,对此展开初步分析。

 

二 全球信息化秩序的法律客体革命

在全球信息化的秩序转型中,当代法律的规制对象正在发生变化,电子技术把所有交易模式都融入到一个巨大的系统之中,新的法律客体以及财产类型不断出现。知识产权正取得法律部门的核心地位,传统民法的“人、物、债”三分法面临重构性调整。逐渐逃离民族国家主权管控的信息流动性,以全球的尺度呈现为网络化、系统化的形式,法律的聚焦点从自然人转向物的自主性。如果说传统工业时代的法律媒介是主体性与叙事性的,信息时代的法律媒介则是讯息性与沟通性的,它以去疆域化的方式重新再疆域化。⑥

(一)知识产权、信息资本与“原型”创新

首先,与传统民法的物权概念不同,全球信息化秩序下的产权不再只是无体物的概念,它还具有瞬时性,“信息价值”在全球性流通中迅速过时,传统的产权控制与产权实现方法正在失效,传统的所有权神圣原则已经无法把握信息资本主义的真实动力。其次,传统物权关注“使用价值”的维度,依赖于“过去”和“传统”的体认;传统债权关注“交换价值”的维度,依赖于“未来”和“允诺”的实现;当代知识产权则关注“信息价值”的维度,依赖于“实时”和“代码”的运作。其三,如果说在前现代法律,死亡是革命性的法律事件,死亡带来继承、身份与财产的更迭与转移;在近代法律,死亡是民族国家法律监控的对象,被纳入社会保险、统计、税收的精密计算范畴;而在全球信息化秩序下,“死亡”则成为“创新”的同义词,成为法律系统日常运作的对象。⑦如果说“死亡”在前现代法是传统延续的象征,在现代法是主体人格的实现,那么,它在当代法则是系统运作的常规。“工业技术、死亡和欲望成为比特,成为速度电磁场平面的信息单元”,⑧全球外包生产与跨国贸易机制的重组,实际正要应对这种迅速“死亡”与“再生”的信息生产、流通和交易的要求。试以知识产权为例:

其一,古典知识产权的理想对象是“长时段”创作的智力成果,而信息资本主义的典型对象却是“短时段”的讯息。当代知识产权的规范对象,主要不再是传统理解的文学艺术与技术工艺,不再是独一无二的智力性创造,也不简单是商品化的知识形态,而是信息本身。这种信息甚至不再具有传统意义的“交换价值”——它的价值没有未来只有当下。作为“符号性价值”,它具有“转瞬即逝性”。⑨信息的本质已经超出正确/错误、论说/非论说的维度,“必须提供新东西”,这已成为信息资本再生产的内在要求。⑩

其二,古典知识产权的对象是“大师杰作”(masterwork),而当代知识产权的对象则是“索引性符号”,它取代了物质化的操作而转向反身性的沟通。“劳动”被“设计”所取代,“劳动”不再是生产过程的核心环节。知识密集型与设计密集型的产业转向,使得当代法律不再仅仅关注抽象的物质产权,而首要考虑如何通过规则设计为“独一无二性”进行确权。它不再像古典知识产权那样关注“智力性创造”,而关注高度资本化的“原型”(prototype)竞争。这些“原型”既不是科学系统的真理,也不是艺术系统的美丑,而是“研究与发展”(Research & development),它建立在现代社会系统高度分殊与高度耦合的基础之上。(11)这种结构耦合所产生的“技术科学家”、“科技艺术家”的杂交现象,并不挑战社会系统运作的封闭性,但通过结构漂移和结构耦合机制,又在不同社会系统之间产生出新的“链接”机制。

其三,当代知识产权的控制技术也在发生调整,更多通过代码而不是法律的手段进行,或者说,法律本身也更多以代码的形式出现。如果说近代法律主要围绕竞争、剥削、斗争、团结这些“社会性话语”展开,当代知识产权则通过信息与知识的拥有/不拥有、标准/非标准这些“符码性话语”进行涵括和排除,“社会性”正被“信息性”所取代。(12)

其四,著作权、专利、商标与外观设计规则的重塑,正使全球信息化秩序的权力与垄断以另外的形式得以延伸。(13)这既是信息爆炸、创新迭出、设计密集的时代,也是围墙高筑、知识垄断、资本绞杀的时代。(14)如果说,传统物权和债权因其时间与空间层面的稳定,因而是内生性的产权制度,那么,当代知识产权则因其无时间性而成为外生性的、建筑学意义的框框。这种框框(特别是品牌)“给信息和通信的混乱赋予了一定的秩序,它协助使原本可能是混乱的扩散被规范成为‘流动’”,它既使信息变成排他性的权利,也成为可营销性的对象。(15)

其五,当代生产不再是英雄性的个人创造,而变成网络化的系统产物,变成通属性的“实验室”、“研发部门”、“工作室”的集体成果,这些知识“原型”通过知识产权的设定,进入到知识与信息积累的连续性轨道。与传统物权基于“同质性劳动”的凝结逻辑不同,当代知识产权建立在“差异性区分”的运作基础之上,这一法律所介入的是“差异性创新”的常规化与制度化生产流程。传统知识产权在著作权、专利、商标之间预设了创造性递减的阶序关系,但在“差异性创新”的制度化生产中,商标与品牌标识转而成为重心。(16)

(二)“自治性客体”与“混血产权”

近代物权与债权指向自治性主体,而当代法律则必须应对自治性客体的兴起。福特资本主义是“规模经济”,涉及物质与主体的大量聚集,传统民商法规范的是对于土地、资本与劳动力的争夺,法律的着眼点在于当下,其财产权具有高度稳定性;信息资本主义则是“范围经济”,涉及符号与网络的快速构建,资本围绕于“原型”创新展开竞争,法律的着眼点在于未来,其财产权具有高度流动性。(17)这种可能迅速失去价值的产权具有吊诡意味,它的“虚拟性”与“索引性”使其能够被快速动员,同时,这也使它在速度性原则下迅速贬值,它的价值恰恰在于其价值的转瞬即逝性。这种“转瞬即逝性”构成信息时代“差异的创新”,使其区别于传统时代“需要的体系”以及现代时期“趣味的追逐”。

近代法律的财产观念预设了自然与客体的先验性,“自然”有待于人类的劳动与立法过程,从而纳入人—物—债这样的古典民法结构。但是,全球信息化秩序摧毁了这种二元论基础。伴随生产与交易的信息化、知识化过程,“客体”与“主体”共同进入到同一个网络结构之中,法律系统则承担这种“类主体”与“类客体”的分类整理、授权、传递、沟通的网络创建工作,通过法律这一“形的编织者”(weavers of morphisms),构建起“产学综合体”(universityindustriaI complex),这“促成了大量的创新发明,使一大批‘混血儿(hybrids)’、类客体得以创生,也使得把这些类客体和类主体联系起来的网络得以在空间上日渐延伸及于全球每一个角落”。(18)主客体界限的打破,“自治性客体”的大规模制造与传播,正是当代法律风险理论风靡全球的物质性基础。

当代法律为“自治性客体”提供了分类整理的规范性框架,通过规范性框架创设特定的时间拘束,通过将特定的知识/信息沟通不断传递到系统化网络的下一个位置,通过二阶性的观察与运作,不断创建并延展这一网络。在这一过程中,主体行动者与知识客体都成为系统自我指涉运作的中介与拟制,借助讯息、告知与理解的沟通过程,以及法律制定、解释与决断的运作过程而得以展开。

具有吊诡意味的是,恰恰因为法律系统的运作封闭性,才使这种结构耦合的动员、网络的联盟得以实现。这一耦合使当代法律客体抹去了自然/社会、物质/符号的二元性差异。特别是,伴随生物技术以及软件平台的开发,正产生出一种“混血”的产权形态——例如互联网平台标准与DNA基因银行等。如果说传统法律关注实体财产的当下性,强调占有、控制与积累,那么当代法律则注重信息财产的未来性,强调分享、失控与流通。企业、资产、市值、资本这些传统概念都正经历更新,信息资本主义与金融资本主义也再出现合流,因为它们共同涉及虚拟性、未来性与衍生性这些特征。

 

三 全球信息化秩序的法律空间革命

法律全球化不是简单的资本全球化,资本本身也消融在全面信息化的网络之中,这一空间性质的转变,正对传统法律带来巨大冲击。(19)在新的空间格局下,法律主要不再通过抽象的主体原则,采取惩罚与剥削的手段进行,而是通过涵括和排除的系统性法则展开。(20)

(一)拓扑学式的非线性法律秩序

首先,在当代,法律系统已经突破领土分化的逻辑,获得全球范围发展的动力。“没有国家的全球法”(包括商人法、跨国企业内部法、网络数位法、人权法等),它们的效力渊源不再仅仅来自国家,甚至在许多层面与国家法相冲突。法律全球化的当代动力,也不再是康德所设想的国际政治共和化。正如鲁曼所说:“法律与政治的构成性结构耦合在世界社会层面已不复存在。”(21)国际公法不再是法律全球化的主要力量,而私人法律机构比如跨国法律事务所的作用越发重要。传统的国际冲突法正被一种系统之间的冲突法所取代,虽然它同样是冷冰冰的系统逻辑的产物,是高度专门化、组织化、技术化的领域。

其次,近代法律/主权建立在表达性文化及其二元论张力外爆的基础之上,而在全球信息化秩序下,法律逐渐内爆为同一性的内向化平面。伴随传统空间范畴的终结,法律系统正以反身性(reflexivity)的形式运作,这对应于整个现代科技体系的控制论转向。(22)民族国家法律建基在主权监控的线性治理术之上,围绕贯穿于中央—地方的官僚主义法律体系展开,而在全球信息化秩序下,法律运作更多以非线性、不连续、脱域化的内嵌形式呈现,它超越了古典法理学的位阶因果律,演化为自创生的自我因果律(self-causality)。(23)

第三,现代民族国家一方面借助教育与信仰手段通过立法主权叙事整合法律文化,另一方面借助现代契约机制打破传统的身份连带关系,这种地图学式(topographical)的法律关系正被信息时代拓扑学式(topological)的非线性法律秩序所取代。工业时代法律必须介入到特定的生产与生活空间,法律主体具有地域化的身份认同,而在非线性法律秩序下,法律主体的特殊地位正让位给特定的社会系统。

第四,近代法律奠基于政治国家/市民社会的程序化与社会化规范,互联网时代的“再部落化”,使得传统的社会化建制被后传统的信息化部落取代,法律的空间意象正在发生改变。19世纪古典法是基于资本主义新教伦理的形式理性法,它在民族国家疆域范围内稳定社会的规范性期待,法律有赖于空间建制化的合理性文化的态度整合,而在“去疆域化的再疆域化”网络空间,韦伯式的形式理性法正被抛弃,传统法律运作机制随之改变。

第五,霍布斯与奥斯丁对于法律的传统定义,都指向中心性主权自上而下的命令性结构,法律效力来源于主权的“公共性”。当代法律全球化已不再取决于主权的“承认”,17世纪以降主权政治与领土政治的逻辑将受到多方位的挑战。由罗马法复兴发展起来的法律教义学(潘德克顿体系)、传统的法律渊源学说以及传统的司法等级式管辖结构,都与当代法律全球化的新型动力产生了扞格。全球分化产生的系统间冲突(所谓的全球法片段化),已经不能根据德国民法典式的学理统一化、凯尔森式的规范等级结构或者全球性司法的等级管辖制度予以解决。全球系统之间的“诸神之争”,既不是规范性的冲突,也不是政策性的冲突,而是一种更为深刻的系统建制化的合理性冲突。

(二)去中心的法律全球化网络

正如前述,全球信息化秩序重构了全球空间,传统民族国家法律受到多方位冲击。笔者兹以互联网数字宪法、全球商人合同法、艾滋病药物专利权与超国家宪法四个领域为例,对此做进一步描述。

第一方面,信息时代使传统公共领域与私人领域的边界愈益模糊。当代有关互联网数字宪法的争论,实际正要应对法律空间与公共领域结构转型的挑战。(24)传统的国家规制与国际规制已部分失效,因为全球互联网呈现出自我监管的趋势。互联网的自我立法,一方面利用互联网自己的电子约束手段,另一方面,这种电子手段又受到基础法律规范的约束。在实践中,“互联网名称与数字地址分配机构”(ICANN)仲裁委员会做出具有法律约束力的电子措施,但同时,它又必须产生哈特意义的次级性规则,以转移互联网法律自我指涉的悖论。它还发展出相应的司法审查机制,比如对标准商业合同、尽职调查的私人标准、私人协会的标准化以及国际仲裁裁判的审查机制。(25)这些机制既要释放不同社会系统的代码,又要对它们进行审查与约束,进而将它们转译为可普遍化的法律原则。代码的释放与约束,正是互联网数字宪法的核心议题。(26)

代码的特殊性决定了互联网数字宪法的特殊性。首先,它们具有自我执行的属性,规则创制、规则执行和规则司法在代码这里是三位一体的,这导致传统宪法的权力分离技术无法适用。其次,传统宪法通过事实性与规范性的区分,借助“规范性”解释的弹性空间来调整与“事实性”的关系,从而避免法律的过度形式化。但是,互联网数字宪法的代码的事实性与规范性融为一体,这种内部张力消失了,当前的开放源代码运动正要应对这一难题。(27)

第二方面,全球商人法领域的“无法律合同”(contrat sans loi)或“自我管理的合同”,其效力既不来自国内法,也不来自国际法,而是自我赋权的结果。凯尔森和哈特式的层级规范论不再是商人法运作的基础,更重要的是法/非法的二元符码运作。自我生效的合同(无需国家法的合同)表面上是一种悖论,但对于这一悖论的去悖论过程,正是新型法律全球化的动力所在。正如德国学者托依布纳的概括,在商人法实践中有三种解悖论的方法:时限、位阶和外部化(外部转移),(28)它具有如下特征:其一,它既包含自我立法的实体性规则,也有规定如何将纠纷提交仲裁的“司法性”条款,借此能实现合同的封闭性运作。其二,这一合同既是初级性规则,也是次级性规则,其效力自赋的悖论通过一系列的法律区分(如位阶、规则/元规则的区分)予以掩盖。通过将悖论放置到一个连续性运作的法律系统之中,通过时间和空间维度的延展,通过设定悖论的时限,通过展开悖论与转移悖论,由此形成一个自我指涉、自我繁衍的法律空间。其三,它还经由合同自我创设的外部化过程掩盖悖论:合同自己规定由合同外的仲裁机制处理合同纠纷,这一仲裁的正当性是合同自我赋予的。仲裁决定合同的效力,而仲裁的效力也由合同来设定,这就形成一种自我指涉的循环关系。(29)

“全球商人法合同”同时实现了自我立法、自我执行与自我司法三项功能。这一机制通过巧妙的自我外部化过程,将民族国家层面的制定法与合同的分化机制引入到全球私人合同之中。通过私人性立法(各种经济与职业协会、国际组织网络制定的规则)以及国际仲裁机构的设立,在全球合同法内部形成了“官方法”与“非官方法”的再分化,而这一切又都是经由合同自身来完成的。经过再分化,商人法自我指涉的封闭性运作也获得了演化动力,它不再是古典习惯法意义上的商事性惯例,而成为一个高度技术化与形式化的专业法领域。

第三方面,有关艾滋病药物专利权保护的争论,不仅仅是某国国家法与专利持有人的冲突(如发展中国家与跨国企业专利持有人),也不仅是两大国际机构的冲突(世界贸易组织与世界卫生组织的冲突),更重要的是不同合理性标准的内在冲突(经济合理性标准与卫生健康合理性标准)。(30)因此,专利法的跨国化纠纷,实际已不能简单借助属地化原则解决,也不能通过不同国际机构的简单协调解决,而需要冲突双方同时引入各自的合理性标准,通过复杂的法律协调技术,对各自的合理性标准形成限制,通过“再进入”(re-entry)的过程,将外部的合理性标准转译到自己的系统中去,这在实践中就形成全球法律相互交叉、相互参照、相互型构的共同进化过程。“再进入”的法律反思机制,是全球法自我创生的另一动力。

第四方面,传统宪法解决如何通过法律来规制政治权力的问题,而当代宪法理论则探讨超越国家中心的宪法如何可能。一般的全球宪法想象指向所谓的世界政府、世界议会和全球治理,多以民族国家的传统意象来构想世界宪法,而其他方案,则要么在传统的宪法主体之外加上诸如国际组织、跨国企业、非政府组织、全球公民等更多主体,要么则在政治权力之外,把经济权力也作为宪法规制的对象。但所有这些方案,基本都没有摆脱民族国家宪法的传统思维,依然都是国家中心主义的宪法模式,无法摆脱民族国家范式来思考宪法发生的可能性。但实际上,当代已经出现了许多全球“社会性宪法”模式的探索,并已出现在全球各大系统的宪法化进程之中。其中典型的例如互联网数字宪法以及作为世界经济宪法的WTO等。宪法的功能实质在于通过制度化方式,一方面在法理上确认社会系统的分殊(马基雅维利意义上的近代政治系统与宗教、道德系统的脱钩),另一方面,通过一种自我限制机制防止这一分化系统向全社会进行殖民化扩张。通过基本权利体系的制度化确立,构建起这样一种自我限制机制,以防止社会系统过度扩张所造成的自我崩解。

如果说传统宪法试图对抗政治权力的扩张,那么当代“社会性宪法”则对抗经济、科学、技术系统的过度理性化趋势。它不再通过一部革命性宪法的诞生实现,而需要持续的长期进化。与英国不成文宪法相似,这一进程并不表现在正式的立宪会议、宪法文本以及宪法法院之中。“社会性宪法”既不是单纯的法律文本,也不是自主的社会过程,而是二者的耦合。这一宪法同时约束社会过程和法律过程,这样,它就既能保持全球各大社会系统的相互平衡,又能将各自的影响保持在可制度化的范围之内。(31)

(三)“系统性冲突”与“社会性宪法”

当代法律系统承担的任务非常特殊,它既不可能真正解决全球各大系统的冲突,但又必须解决这些冲突,因为法律“禁止拒绝裁判”。它必须采取一种网络化的空间策略。全球范围的法律冲突,既不是政治国家强制性秩序的冲突,也不只是资本全球化的产物,而是多中心全球化力量相互拉锯的结果。冲突的根源不再是领土分化,而更多呈现为特定议题的分化。全球法统一也无法再采纳18世纪围绕民族国家主权命令展开的逻辑,而只能以一种“居间法制”的方式,以此沟通不同的“无须国家的全球法”。(32)世界社会的法律系统不再是层级化的等级规范结构,而是由作为中心的司法与作为边缘的制定法与合同所构成。(33)

全球化的法律系统,因为不同社会功能领域的相互迫令,在其内部产生出各种分化与冲突。例如,世界贸易组织基于经济合理性的标准合同就与世界卫生组织基于卫生系统的健康原则以及世界人权法领域的道德原则以及全球环保领域的绿色原则产生了冲突。尽管全球性国家宪法遥遥无期,但在各大社会系统领域,实际已经逐渐形成一种“社会性宪法”(civil costitution)。(34)社会性宪法是法律系统与其他社会系统的结构性耦合,它同样囊括传统宪法的两个基础性部分:基本权利与权力的组织性规定。而在这些不同的全球社会性宪法之间,并不存在统一的等级化形式,它们类似神圣罗马帝国的马赛克秩序关系,国际法的晚近研究称之为联系网模式。(35)

作为去中心的分布式全球网络,各大自治法律秩序相互刺激、相互观察,通过“镜状反思”创制法律。这是一个没有顶点也没有中心的全球化法律网络。比如,传统的国际著作权冲突以属地原则解决,1886年《伯尔尼公约》即是代表,它主要关心属地国家如何相互承认的问题,同样道理,WTO的TRIPS协议也基于民族国家的分化原则,其目的同样是解决不同国家标准如何协调与相互授权的问题。但是,这与当代互联网革命以及信息全球化趋势格格不入。因为,冲突焦点正由国家间冲突转向组织间冲突(比如互联网名称与数字地址分配机构与国家法院的冲突),属地法原则正被组织间的冲突法原则所取代。进一步的趋势,则是全球统一的实体性规范逐步取代传统的国际冲突法。(36)而组织之间的内在冲突,主要也不再是政策与利益的平衡和调适问题,更重要的是原则层面的冲突,是不同合理性之间的冲突。它的法律方法论也不再指向全有全无的“规则性取舍”,而是如何进行兼容并包的“原则性平衡”。

当代全球法的自我创生不再通过《联合国宪章》那样的世界宪法,也不再通过《维也纳公约》有关强行法和任意法的位阶划分来实现。在全球法领域,层级金字塔结构与跨国组织的封闭性结构都不再有效,发挥作用的是彼此缠绕的法律网络化逻辑。在这种网络化逻辑下,法律效力既不基于先例的拘束力,也不基于纯粹的说服力,而是基于所谓的“默示遵从”:接受先前的判决,同时又保留持续变更的可能性。(37)不再存在先验的等级性秩序,一切都要在日趋复杂的法律网状化结构之中接受检验,不再存在普遍的统一性标准,而只有需经受持续论证的兼容性标准。

 

四 全球信息化秩序的法律时间革命

在全球信息化秩序下,法律主体与法律客体,法律行动者与权利对象全都进入一个时间性的内在流动平面,这不是简单的信息资本化过程,因为资本也只是信息沟通全面内在化的一个环节。作为远距性的法律(law at a distance),它的分析单位不再是“法律行为”而变为“法律沟通”,它无法再根据垂直性(the vertical)的法律二元论进行操作。无论是神职贵族、启蒙英雄或是现代政党全都失去了特权。线性的法律意义被化约压平到法律沟通的一元论之中,法律变成了二阶观察的反身性内视系统,进入到镜状反射的沟通循环关系之中,法律的观察与运作之间不再有任何先验距离。

当代法律的自我指涉性(self-reference)解构了现代法律的先验性向度,反转了近代法律空间维度对于时间维度的征服,进而呈现出索引性(indexical)与偶连性(contingency)的特征,法律运作进入到绵延的时间沟通之流(flux)。(38)信息的转瞬即逝性、知识的过度链接、符号的超载,都使当代法律陷入内部与外部的双重风险性之中,法律系统本身也成为一个风险性系统。(39)这是对工业革命时代独自式法律的革命,原因/结果、规则/事件这样的传统法律范畴失效了。

(一)“后风险社会”与作为风险系统的法律系统

首先,建立在牛顿古典时间概念之上的近代法律,已经被充满风险意识的信息化时间所取代。传统法律的安定性,建立在封建经济与工业经济的物质连续性基础之上,法律的规范性期待具有物质层面稳定的保障;而当代法律的时间拘束则取向于未来,信息化沟通瞬息万变,法律的规范性期待功能必须面对未来与当下之间的巨大张力。(40)当代法律不只要处理外部的风险问题,其自身也变成一个具有内在风险的系统。(41)信息时代的速度性,也使法律在时空层面上日益压缩为系统的实时性沟通。如果说风险时代为法律带来施米特式的决断论危险,在速度时代,法律则陷入与代码同化的危险。(42)

其次,全球信息化秩序绝不是信息无政府主义的乌托邦,如果说传统社会属于“同一性”的时代,近现代社会属于“风险性”的时代,当代信息化社会则正步入一个“后风险”的时代。“风险社会”预设了一个距离性的观察,但在全球信息化时代,知识/行动、观察/运作之间不再有任何距离,知识与行动互相系属,观察就是运作,而运作也就是观察。(43)传统法的“集体”与近现代法的“个人”意象全都消失了,主体自我反思的可能性被内爆为系统信息沟通的瞬时性。法理学的关键词不再是理性选择或个人主义,而是沟通、指涉与区分这些系统化语言。过去/未来这样的图式不再重要,因为时间也被抽取出时间之外,成为被监控、操作、储存、利用的可数字化对象。(44)社会系统分化带来空间、时间与符号的扩张,在这种情形下,当代法律的时间意识不再从属于传统的习俗与伦理,也不再从属于存在主义的对立化空间,法律不再具有近代意义的“透明性”。当然,信息内爆带来的也不只是本雅明所批判的冷漠与休克,(45)因为,“网络社会继风险社会之后,使得先前的无序资本主义变得秩序化,为先前的分层化世界体系引入了新的对称性。它通过可预测的未来殖民化——如未来市场——将贝克尔的风险社会的部分风险稳定化”。(46)

第三,工业革命时期法律权利的解放与批判功能,主要围绕资产阶级与封建势力、围绕工人与资本家的斗争运动展开,但在全球信息化秩序中,过去那种有形的物质占有与剥夺,被无形的信息权力所取代,传统法律权利在这种平面化的匿名系统中丧失了批判能力。传统的左翼与右翼法律批判,都建立在普遍/特殊、规范/事实这样的二元论叙事基础之上,但这种元叙事伴随信息的压缩化实际正被瓦解。晚近以来,自由主义法范式与福利国家法范式的双重危机,也可视为信息时代法律规范性危机的延伸。一种新的法律范式,必须将流动性、偶连性、瞬时性这些时间特征考虑在内。因为,信息时代的法律秩序已置身于一个后形而上学的时空框架之中,启蒙时代的法律主体论以及工业时代的合法性论证方式都已捉襟见肘。(47)信息时代在带来一个表面自由社会的同时,也消解了法律的先验与超越之维,封闭运作的法律系统进入到一个全面内在化(immanence)的平面之中。

第四,在信息资本主义条件下,知识与信息生产已经超出简单的功利主义计算层面。当代法律系统的运作不再指向某种线性发展,它不再依循积累性的“启蒙性时间”,也不再依循市民社会/公共领域的“同质化时间”,而是涉及信息记忆与遗忘的“系统性时间”;(48)当代法律不再利用层级明确、范围确定、效力一致的法律规则/原则实现社会控制,而是借助脱离实体物质的一般化媒介及其二元符码展开近似生物化的自反性过程;它不再依赖主体理性、市民社会与公共领域这些概念建构实践框架,转而依赖于系统自身的动态运作;当代法律的正当性话语也不再仅仅涉及政治国家/市民社会对抗与合作的条件,不再专注于理性选择、群体共识与程序主义话语,正义正在变为法律系统的“偶连性公式”;(49)当代法律也不再是韦伯“自动售货机”意义上的机械框框,而成为海德格尔所谓的“常设储备”(standing reserve),(50)成为符号化、索引性的储备与框架,镶嵌在全球化的信息与沟通结构之中。

(二)古典法律时间的终结与法律自我创生

在前现代时期,“空间统治时间”成为法律秩序建构的核心原则,贵族/城市的优越位置使其成为法律秩序的中心;在近现代时期,统一的时钟时间提供了时空脱嵌的机会,但是,这一标准化时间依然围绕“想象的共同体”之空间维度进行建构;而到了全球信息化时代,时间最终征服空间,法律不再是机械性的规则框架,而成为自主运作的时间性系统。(51)奥斯丁“法律主权者命令”学说是近现代时期“向量化”(vectorization)主权原则的产物,这种注重质量与数量的主权原则已被当代法律的速度性原则取代。如果说主体的“身体”构成近代法的有机载具,全球信息化则将法律主体内爆为法律系统的“占位符”(placeholder);如果说奥斯丁式法律是主权者的“表达与再现”(representation),当代法律则是法律系统的自我“呈现与现形”(presentation)。如果说前现代法是诗性的,指向命运;现代法是小说性的,有关自由意志;那么当代法则是代码性的,指向于游戏。知识产权处理“好信息”的积累,风险控制则处置“坏信息”的累积。

如果说法律是有关时间拘束的社会技术,那么,信息时代无时间性特征的强化,将对法律的运作与功能产生革命性影响。(52)信息的高度普遍化是其高度内在化的结果,而信息的高度内在化又是其高度抽象化的结果。这种新的全球信息化秩序,已经爆破了传统法律的工具论与目的论争执,也超越了传统法律的内容与形式区分,法律的先验性被系统的内在性所取代。法律系统是纯粹的信息沟通,法律沟通连接进一步的法律沟通。它既不从属于工具性的维度,也不从属于目的性的维度,而变成法律沟通的自我呈现。

 

五 代结语:“无差异的差异化”秩序

借用德里达的区分,如果说传统法律是语音性的(象征),近现代法律是可视性的(图像),那么信息化时代的法律则是可感性的(索引)。这一“可感性”的“索引”隐喻,正是当代法律“认同主义”转向的根源,它偏离了现代法律的主体与文本的中心地位,而转向选择性、主体间性与反身性这些特征。(53)这一“差异化隐喻”通过女性主义、反种族主义、同性恋运动、生态运动等构成“他者/它者”法律运动的洪流。他者/它者的激增,是对逻各斯中心主义法律霸权的反叛,构成当代“差异性”(difference)法律运动的背景,这些权利认同运动主要不是通过程序主义和立宪主义的框架进行,它超出了自由主义多元论(diversity)的维度,因而也不再是耶林式“同一性自我”的权利斗争。(54)

马克思和哈贝马斯都曾期望通过普遍性维度(无产阶级意志和主体间商谈理性)实现权利/自由的意识形态批判,但在全球信息化秩序下,法律运动已经超出个人、阶级、社会或民族的维度,它不再是某种法律象征或法律文本的交换,而变成法律沟通的内在化过程。(55)传统的权利斗争主要围绕生产关系、公共领域与生活世界展开,它们是对资本积累与行政权力殖民化逻辑的反抗;而当代的权利斗争则必须面对平面化的沟通之流,必须面对信息沟通与循环的普遍统治展开。我们正经历从帕森斯的线性社会系统向鲁曼的非线性社会系统的转变过程,“诸如操作系统、路由器、后民族的人权、解体的家庭、异结构的公司、跨国贸易集团等,这些再地域化或多或少是非线性的……是自创生的”。(56)

 

注释:

①文字、货币、钟表和印刷术与现代法律存在紧密关系,这些发明提供了创造和维持统计信息庞大结构的基础,进而使社会组织化力量拓展到民族国家的规模。在麦克卢汉看来,直到18世纪,西方人才开始接受社会生活的这一延伸形式,即市场机制的统计模式。这一模式使生产的整个过程理性化,进而被用于法学、教育和城市规划。参见[加]麦克卢汉:《理解媒介:论人的延伸》,何道宽译,译林出版社2011年版,第159、171、343页。

②以上还只是2010年的统计数据,参见[美]凯文·凯利:《科技想要什么?》,熊祥译,中信出版社2011年版,第332页。

③参见[美]凯文·凯利:《科技想要什么?》,第69页。

④大厂商的官僚主义等级体系功能逐渐解体,例如营销、销售、研发、中间材料与初级材料生产的市场化以及外包、转包、联营与合资形式的兴起。其典型代表是谷歌公司:它既是传媒公司,但又不制造信息产品;它既是通信公司,又没有传送线路与电子设备;它既拥有众多分公司与机构,又不进行垂直整合。但这反而使它成为当代信息帝国的“总开关”。参见[美]吴修铭:《总开关:信息帝国的兴衰变迁》,顾佳译,中信出版社2011年版,第290-301页。

⑤英国学者斯各特·拉什明确提出这组概念,参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,杨德睿译,北京大学出版社2009年版,第1页。

⑥拉什对此做出准确概括:“强化流动的无中介化却导致了一套再中介化,去地域化导致了一套再地域化,着根的旧式中介被不着根的新式中介所取代。”[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第326-327页。

⑦法国思想家波德里亚对于死亡问题做出了极为深刻的分析。他认为我们当下处于一个新的模拟时代,由模拟支配的代码、模式和符号成为新社会秩序的组成原则。参见[法]让·波德里亚:《象征交换与死亡》,车槿山译,译林出版社2009年版,第173页以下。

⑧[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第212页。

⑨现代社会有两大中心趋力:新资金与新信息。一方面,现代经济不断制造“替换花费掉的货币”的需求,另一方面,也不断制造“以新信息替换冗余信息”的需求。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,左岸文化出版社2006年版,第54页。

⑩“必须提供新东西”,其压力来自各大功能系统的加速动力,这些功能系统让社会持续面对新问题。参见鲁曼:《大众媒体的实在》,第55-57页。

(11)拉什在对美国学者哈拉维的著作介绍中指出,一种新的权力—知识体制弃绝了现代知识型的生理学——有机主义,代之以一种控制论式的启发性想象。它以技术系统的模型来理解包括有机系统在内的一切系统,于是有机系统也变成了信息管理加上军队式的命令、掌控、情报与通信的控制论式系统。参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第298-299页。

(12)参见Keith Aoki, “Neocolonialism, Anticommons Property, and Biopiracy in the(Not-So-Brave) New World Order of International Intellectual Property Protcetion”, 6 Indiana Journal of Global Legal Studies, (1998), pp. 11-58。

(13)有关后TRIPs时代知识商品全球化的权威分析,参见Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman, “The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Public Goods”, in Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman(eds.), International Public Goods and Transfer Technology: Under a Globalized Intellectual Property Regime,(Cambridge: Cambridge University Press, 2005), pp. 3-45。

(14)知识产权垄断成为现代文化生产与传播的基础。作为全世界最大的音乐出版商,百代(EMI)拥有多达100万首歌曲的著作权。2004年,索尼为了在DVD销售中获利,斥资50亿美元收购米高梅,从而拥有8000部电影的著作权。正如席勒所说,通过技术融合,商业公司对“内容”以及“知识产权”的商业化抽象,与文化产业所创造的多元化技术找到了契合点。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,曹荣湘校,社会科学文献出版社2008年版,第172-173页。

(15)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第237页。

(16)广告、商标与品牌是三位一体的信息运作形式,其目的是保持能见度、带动注意力、增加市场占有率等,从中制造“同一个东西绝不是同一个东西,而是另一个新的东西”的幻觉,高度的标准化与同样高度的表面分化结合到一起。[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,第110-111页。

(17)有关“规模经济”与“范围经济”的区别,可参见[美]小艾尔弗雷德·钱德勒:《规模与范围:工业资本主义的原动力》,张逸人等译,华夏出版社2006年版,特别是第一编。

(18)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第86页。

(19)围绕知识与信息私有化展开的“信息公共领域”斗争,包括“自由文化”、“创造性的共同体”、“公共科学图书馆”、开放源软件运动、世界贸易组织对影视作品规定的“文化例外条款”、“可获得的廉价药品”等。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第74-76页。

(20)有关“涵括/排除”作为当代世界社会的元符码机制,可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,五南图书出版公司2007年版,第627-638页。

(21)鲁曼语,转引自[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,泮伟江、高鸿钧等译,清华大学出版社2012年版,第35页。中国大陆版为“卢曼”,中国台湾地区版为“鲁曼”,本文统一使用“鲁曼”。

(22)在利奥塔看来,二战之后,传统的“表达性文化”趋于没落(无论是黑格尔式的思辨叙事还是马克思式的解放叙事),知识的思辨等级制被一种内在、几乎可说是“平面”的研究网络所替代,社会主体也在这种语言游戏的扩散中瓦解。参见[法]利奥塔尔:《后现代状况》,车槿山译,南京大学出版社2011年版,第135-143页。

(23)参见[德]托依布纳:《法律:一个自创生系统》,特别是序言与第五章。

(24)配置和重新配置因特网的控制工具——路由器——的权力;通过域名系统制定和改变因特网逻辑属性的权力;开发新的跨国服务和监督管理手段的权力,这些新的数字权力都对数字宪法提出了挑战。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第144页。

(25)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第175页。

(26)美国学者吴修铭提出了信息产业的“三权分立”原则:生产信息产品的部门、拥有传递信息所需的信息网络基础设施的部门以及控制消费者接受信息的工具或地点的部门,都必须分开操作。另一个“宪法性”建议是:政府必须同信息产业保持距离,任何政府机构都不允许介入信息交易市场来为任何技术、网络垄断商,或者信息产业主要职能部门的整合活动施加影响。参见[美]吴修铭:《总开关:信息帝国的兴衰变迁》,第318页。

(27)参见托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第178-181页。

(28)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第46页。

(29)内部循环的自我矛盾通过一种自我设置的外部化过程得以转移,这是当代全球性法律自我创生的特质。

(30)在后TRIPS时代,反对者通过社会运动将核心议题从贸易转向公共健康、农业、公平、可持续发展和人权。参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第183页。

(31)[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第170页。

(32)比如网络数位法、新商人法等,国际互联网域名及代码分配合作中心(ICANN)也是一个全球性规制组织,参见托依纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第71-72页。

(33)中心和边缘并无等级高低,边缘是其他功能系统与法律系统的接触地带,而在全球法领域,边缘是其他全球性系统与法律系统的接触地带。在这个地带,其他自治社会领域的要求通过各种标准化合同、专业协会协定与技术标准的形式进入。

(34)在鲁曼看来,宪法不只是一种高级法律规范,而且还是法律系统与政治系统的结构耦合机制。可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第9、10章。

(35)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第84-85页。

(36)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第85-90页。

(37)参见[德]托依布纳:《魔阵·剥削·异化:托依布纳法律社会学文集》,第115页。

(38)它是没有任何叙述性组织(narrative orgnization)形式的时间,因而是去地域化的(de-terriorialized)。用鲁曼的语言来说,当代知识与信息是偶连性的——既非必然也非不可能。主体论与本体论这些术语已经无法处理当代知识产权的偶连性问题。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,左岸文化出版社2005年版,第107-108页。

(39)参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第617-621页。

(40)随着信息沟通的容量、复杂性、储存能力及速度的增加,法律的时空关系变得深不可测,进而取决于观察者的速度、加速或减速。鲁曼进一步提出疑问,契约在今天是否还能提供一种法律形式,以将未来的不明确性转化成当下所保证的明确性?参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,第172-173、188页。

(41)可参见Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, trans. Rhodes Barrett, New Brunwick & London: Aldine Transaction, 2005。

(42)美国学者莱斯格提出著名的“代码即法律”的命题。在他看来,当代美国有两套法律系统:一套是国会颁布的以法律命令进行控制的“东海岸代码”,一套是代码作者所颁布的“西海岸代码”。代码作者越来越多是立法者,他们决定:互联网的缺省设置应当是什么;隐私是否将被保护;所允许的匿名程度;所保证的连接范围。与此同时,代码也成为政府的规制工具,通过代码的编写,政府可以间接地实现规制目标,并通常可以避免直接规制所造成的政治后果。在当代知识产权领域,利用代码而不是利用法律的控制更为常见。参见[美]莱斯格:《代码2.0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2009年版,第81-89、152、190-217页。

(43)拉什甚至认为,这实际是反身性外包(outsourcing)的结果,“反身性”不再是出自内在于自我之中的一种实际对话的内在反射,而是对他人所做的一种关于行动和事件的外在化评注,反身性也变成沟通性的了。参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第326-327页。

(44)随着大数据和云计算技术的发展,因特网把对于受众和用户的侵犯性监视和测算的总趋势提高到一个新的高度,进而发展出一种“控制论资本主义”(cybernetic capitalism)。追踪与定位等无线移动技术的发展,可能使其与极权资本主义联系到一起。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,第204、265页。

(45)可参见[德]本雅明:《机械复制时代的艺术》,李伟、郭东译,重庆:重庆出版社2006年版。

(46)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第201页。贝克认为,风险成为现代社会组织的轴心原则,它无法计算、不可补偿、没有极限、无从负责,它扳倒了工业社会的支柱原则,瓦解了社会契约这一前现代性的安全条约。参见[德]贝克:《风险社会》,何博文译,南京:译林出版社2004年版,第15-57页。

(47)吉登斯认为当代社会学的最高目标不是解决“秩序问题”,而要把对秩序的探讨转变为时间—空间伸延(time-space distanciation)的问题,即在什么条件下,时间与空间被组织起来,并连接在场的和缺场的。他还指出,时间与空间的分离及其重新组合,导致现代时间—空间的分区制,导致社会体系的脱域(disembedding)。参见[英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,黄平校,南京:译林出版社2000年版,第12、14页。

(48)现代时间结构的特性包括:“过去/未来”图式、世界时间的制式化、加速、同时性向不同时者扩张等。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,第55页。

(49)参见[德]鲁曼:《社会中的法》,第五章。

(50)也翻译为“持存物”,其德语为Bestand,意为“持续、持久、库存、贮存量”等,海德格尔以此词表示由现代技术所促逼和订造的一切东西的存在方式。参见[德]海德格尔:《演讲与论文集》,孙周兴译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第15页。

(51)在吉登斯看来,统一时间是控制空间的基础,时空分离是现代性的动力机制。首先,它是脱域过程的初始条件,时空分离及其标准化、虚化尺度的形成,极大扩展了时空伸延的范围;其次,时空分离为现代社会生活及其合理化组织提供了运行机制。他还进一步指出,当代主要有两种脱域机制类型:象征标志(symbolic tokens)和专家系统(expert system)。参见吉登斯:《现代性的后果》,第16-19页。

(52)近代法律主要处理“时钟时间”,而在当代有两种新的时间形式:一种是漫长的进化或冰川时间(如生态性问题),一种是短暂的无法经历、无法观察的瞬时时间(如计算机时间)。这两种新的时间形式对时钟时间构成了重大挑战,当然,在冰川时间与瞬时时间两者之间也存在深刻的冲突。参见[英]斯科特·拉什、约翰·厄里:《符号经济与空间经济》,王之光、商正译,商务印书馆2006年版,第327-339页。

(53)德里达的“文字学”破除了以“语音为中心”的逻各斯中心主义,他把注意力转向可视性的文字踪迹。晚期德里达指出,西方文化不是视觉中心主义文化,而是触觉中心主义文化,“可感性”的身体成为后现代认同的落脚点。对德里达政治与法律思想的一个深入分析,参见[英]罗伊·博伊恩:《福柯与德里达——理性的另一面》,贾辰阳译,北京:北京大学出版社2010年版,第88页以下。

(54)“新社会运动”反对“启蒙理性型”的运动,拒绝抽象、官僚主义的集中化,提倡直接的地方性;拒绝抽象的商品形式,拒绝消费者资本主义;拒绝高度中介的物质文化形式,提倡移情大自然;拒绝冷酷抽象的逻辑,提倡感情和移情;拒绝公共领域的抽象政治,提倡个人的政治。参见斯科特·拉什、约翰·厄里:《符号经济与空间经济》,第70-72页。

(55)在这种沟通政治中,诊断的价值在于迅速性,以便于对诊断加以修正。只存在“暂时可用的”展望,这种展望的价值不在于提供确定性,而在于快速且对症地适应某个非预期出现的实在。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,第149页。

(56)[英]斯各特·拉什:《信息批判》,第181-182页,此处根据英文本对中译文稍有修正。


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文章来源:本文转自《环球法律评论》2013年5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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