王锴:政治宪法的源流——以英国法为中心

选择字号:   本文共阅读 1565 次 更新时间:2014-04-04 23:49

进入专题: 政治宪法   司法审查   共和主义   议会主权  

王锴  

 

摘要:  政治宪法(political constitution),最初于1978年由伦敦政治经济学院的格里菲斯教授提出,经过近30年的沉寂,在格拉斯哥大学汤姆金斯教授和伦敦大学贝拉米教授的努力下实现复兴,并成为近年来英国公法学界的热点话题。政治宪法理论在英国兴起的背景主要是1998年的《人权法》通过所导致的司法审查权的加强对传统的议会主权的冲击,而政治宪法学者希望坚守传统的议会主权,其主要学术主张为反对司法审查、政治优先于法律、反对权利崇拜、共和主义。政治宪法理论内部可以分为以格里菲斯为代表的描述主义和以汤姆金斯、贝拉米为代表的规范主义两大流派。通过与美国宪法政治理论的比较,可以发现,英国的政治宪法理论的核心就是在缺乏成文宪法的背景下,将(议会)政治的现实运作当作宪法。我国虽然与英国类似具有代议机关至上的传统,但我国是一个成文宪法国家,贸然引进英国政治宪法的理论,将产生与宪法至上理念之间的冲突。

关键词:  政治宪法;司法审查;共和主义;议会主权

 

政治宪法(politic constitution)的理论最早是由伦敦政治经济学院的公法教授格里菲斯在1978年提出。[1]经过近三十年的沉寂,于本世纪初期再次在英国公法学界兴起,[2]并成为近年来英国公法学者讨论的热点话题。[3]

 

一、政治宪法理论的缘起

(一)格里菲斯的政治宪法思想

洛克林将格里菲斯归入英国公法学者中的功能主义学派,[4]格里菲斯采纳了一种源自于边沁和奥斯丁的实证主义观点,按照这种观点,法律观念中所包含的所有因素都可以根据事实而得到解释。[5]这可以说是格里菲斯政治宪法思想的知识背景。从社会背景来看,按照格里菲斯的说法,政治宪法是对一个高度内在紧张的社会的逼真说明。格里菲斯注意到,在1978年,对很多具体问题和抽象问题都存在相当大的分歧,前者比如工厂是否应当被私有化,后者比如正义、真相、美。这些冲突不可能诉诸抽象的原则,比如正义或公平,得以解决。因为对这些原则本身都无法形成统一的意见。格里菲斯对此的回答是通过对冲突的政治解决,即当面对实质政策的冲突时,政治寻求包容不同意见和让少数人发声的方式为冲突的长期或者暂时解决提供更有效的途径。[6]

格里菲斯的政治宪法思想散落在他的三篇论文中,分别是1979年的《政治宪法》、2000年的《约翰﹒劳斯爵士的勇敢新世界》、[7]2001年的《普通法与政治宪法》。[8]

在《政治宪法》一文中,他开明宗义地指出,我们不应该试图通过权利法案的运用来解决我们的问题。因为这样的话,政治问题将留给司法来决定。格里菲斯认为,政治问题应当留给政治家决定。“法律不是也不可能是政治的替代品。这是一个坚强的事实,也许是不怎么令人愉快的事实。几个世纪以来,政治哲学家们寻求法治的社会而非人治的社会。这是一个不可能达到的理想。成文宪法做不到这一点。权利法案或任何其他的设计也做不到这一点。它们仅仅是把政治决定从政治家的手中转移到了法官或者其他人的手中。让最高法院做出政治决定并不会减少该决定的政治性。”“那些认为潜在的暴政可以通过法律的干预和制度的设计得以消灭的人不仅是错误的,而且在实证上也是危险的。并不存在这样的手段。唯一能够提供这种救济的是政治控制。”同时,格里菲斯还认为,所谓个人的权利不过是个人的政治主张而已。[9]说某种个人权利在性质上是基本的或者内在于个人的都是一种误导。一个人向那些控制着他所生活的社会的权威提出要求,如果他足够强,他的要求也许在一定的范围内被承认,甚至被赋予法律地位。在统治者与被统治者之间永远存在一个有关要求的尺度与程度的斗争。那些认为权利是道德的观点,仅仅在个人的要求应当被实现的主观意义上存在。那些掌握权力的人也许认为这些要求不应当被实现。因此,我们需要关注的不是个人享有哪些权利,而是那些使个人可以提出他们的要求并且使政府可以接受这些要求的条件(比如一个开放的政府)。另一个将权利视为政治主张的优势在于,权利的接受或者拒绝是由政治人物而非法官来掌握的。当然,这并不是说政治家更可能得出正确的结论,而是因为政治家比法官更易受攻击,他们有被解职的风险或者至少他们更爱惜自己的名誉。

《约翰﹒劳斯爵士的勇敢新世界》和《普通法与政治宪法》两篇文章分别对两位著名法官约翰﹒劳斯和斯蒂芬﹒赛德利的政治哲学进行了探讨。当然,格里菲斯并非为了介绍而介绍,甚至是为了批判而介绍。在前文中,他批评了约翰﹒劳斯法官提出的将权力大规模从议会和政府手中移转到司法手中的观点。格里菲斯认为,问题在于法官是否属于最适合处理这些问题的人以及现存的宪法的功能分配是否应当得到改变?法官受限于他们的背景、阶级、地位和经历。他们依赖于法庭上呈现在他们面前信息的质量。因此,法官并不比那些了解他们的“生意”、跟踪民意的转变的政治家更擅长。当政治家成为部长的时候,他们可以召唤经验和意见等必要的资源。正如麦克克鲁斯奇(McCluskey)勋爵所说,法官是由杰出的人所组成,他们虽然是优秀的法律人,但是缺乏民主资质和经验。[10]所以,当法院进入到政策的领域时,它们很容易犯错误。接着,格里菲斯对2000年10月《人权法》生效后法官如何面对上述问题表示了忧虑。他引用代弗林(Devlin)勋爵的话说,对于司法精英来说,绕开民主程序的“交通信号灯”是一种诱惑。事实上这个绕开是走上了一条辅路,一条永远无法进入主路的辅路,它将不可避免地将我们带入极权主义。[11]在后文中,格里菲斯同样批评了斯蒂芬﹒赛德利法官提出由法院来创设主要的宪法秩序以及在范围和程度上加强司法审查的观点。[12]他说,赛德利的政治哲学就是法官的影响应当被加强,关于这一点人们并不否认,问题在于,在议会民主制下,到底是法院来做决定还是政府来做决定?虽然著名的法官都致力于解决政治问题,但很多人感到他们并不成功。对于法官来说,政治是野蛮的交易。正如斯科特(Scott)法官所说,当在审查出口武器给伊拉克的政策时,法官无法全身而退。[13]法官拥有很多在长年的法律实践中所积累起来的技能,然而他们并不具备科学、技术和医疗卫生事务的广泛经验,所以他们被迫要依靠专家证据,但这不可避免是片面的。更重要的是,法官的判断是由他们的政治态度、他们对公共利益的观点来决定的。在公法领域有太多的例子证明这些判断是有问题的。的确,过去,政治体制没能很好地限制自己,但是最终出版评论、公众抗议和政府内部的背叛导致了首相的辞职,进而,更多的出版揭露和一系列的丑闻导致了执政党的下台。但是很难说这些可以通过司法审查的加强来获得,未来法院解释和适用《人权法》将是一个“试金石”。最后,格里菲斯批评了赛德利有关普通法能够解决所有的权力滥用问题的主张,他说,普通法并不是距离宪法原则的发现最近的,是政治制度的责任决定了宪法的形态。在一个民主国家,相信其他的东西都是一个危险的错误。

从格里菲斯的政治宪法的主张来看,他是将以权利保护为目的的司法审查作为批判对象,以法律与政治的关系作为论述的主轴,主张宪法就是现实政治关系的反映,从而加强政治的负责性而非加强司法审查(或者说将政治问题交给司法裁判)才是落实宪法的关键。

(二)对格里菲斯政治宪法思想的批评

对于格里菲斯的政治宪法思想,伦敦政治经济学院的托马斯﹒普尔博士在2007年进行了系统地批评。在《同风车作战?政治宪法的真实与幻象》一文中,[14]普尔将格里菲斯的思想视为是悲观的和实用主义的。格里菲斯的担心主要来自于《人权法》的实施对法律和政治带来的败坏效应(the corrupting effect)。首先,他担心《人权法》的实施破坏了传统上对司法权的法律制衡,《人权法》代表着一种从未有过的向司法的权力移转,这将导致法官寻找新的原则和学说来匹配他们的新权力,尤其是比例原则的使用将导致政策决定的实质领域将从民主选举的议会手中转移到法院手中。对此,普尔认为,的确,比例原则比原来的温斯伯里(Wednesbury)判决在审查强度上更大,根据温斯伯里判决,行政机关的决定只有是如此的不合理以至于任何理性的人都不会做出的时候,法院才能干预,而比例原则则要求法院去指明行政机关所采取的手段和欲达到的正当目的之间是否存在一个充分的联系。然而,比例原则是否就会导致司法自制的丧失?普尔认为并不必然。因为随着比例原则的兴起,法院也在对他们的新权力施加限制,这就是尊重的理念。正如厚朴(Hope)勋爵所说,尊重原则意味着有时对于法院来说存在一个司法必须尊重民选机关的意见的领域。尊重的理念是比例原则的反面。[15]正因为如此,格里菲斯所担心的“司法不法”的状况没有发生。《人权法》下的司法判决比过去只不过是“进三步、退两步”。正如盖特所说,自从《人权法》实施以来,大多数法院判决是保守的,法官们拒绝将人权的论证完全或者无缝地融入先前的法律中,以至于很难说现在与过去有什么区别。[16]其次,他担心《人权法》将对政治产生败坏效应,该法不仅将实质权力从政治领域转移到了法律的舞台,同时也使得法院的判决更有影响力,从而将导致政治权威的降低。对此,普尔认为,格里菲斯的一些担心有道理的,格里菲斯观察到《人权法》将意味着法律人在政治中、法律(以权利为基础的)语言在政治争论中扮演更大的角色是敏锐的。案例研究显示,无论辩护方还是攻击方在政治争论中都大量使用了权利话语。但是,普尔也指出,这并不意味着政治被《人权法》败坏了。一方面,败坏并不符合格里菲斯所说的法律与政治之间的关系。按照格里菲斯的理论,他要求法律与政治的严格分离,坚持一种公法适用的纯粹性。但是,这种纯粹性不可能通过化学式的提纯来完成,因为公法本身不可避免是政治的——另一种形式的政治。另一方面,通过案例研究并不能明显看出《人权法》对政治有害。在政治过程中容纳更多的法律因素并不会降低讨论的质量。相反,对议会民主还是一种促进作用,并鼓励议员更加积极地向政府提问。没有迹象表明法官正在降低政府的效能。案例研究还显示,法院对法治价值的坚守促使政治家更加直接地面对政策,法院的判决对议会内外的政治讨论产生了影响。除非一个人将拒绝法院在宪法政治中发挥作用,否则很难将这种影响看成是不正确的或者有害的。司法审查也许代表着一种贵族统治的模式,但是即使这样,它仍然是有价值的,因为它避免了滑向民粹主义。

普尔敏锐地观察到了格里菲斯提出政治宪法的历史背景,即出于对以权利保护为目的的司法审查可能对英国传统的议会至上带来的冲击的担心,这种担心在过去英国法院采取司法自制的态度下表现得并不是很明显,但是随着1998年《人权法》的颁布以及随之而来的司法审查的强化加重了这种担心,这也就说明了为什么格里菲斯的政治宪法思想经历了“从沉寂到复兴”的过程。

 

二、政治宪法理论的复兴

如果说格里菲斯只是提出了政治宪法的概念和思想,但真正使政治宪法系统化、理论化并在英国受到重视却是由格拉斯哥大学公法教授亚当﹒汤姆金斯和伦敦大学政治学教授理查德﹒贝拉米两人完成的,他们不仅引起了学界关于政治宪法与法律宪法(legal constitution)的争论,并且开创了不同于格里菲斯的另一条政治宪法的路径。

(一)汤姆金斯的政治宪法理论

汤姆金斯在2005年出版了《我们的共和宪法》一书,在该书的第一章,汤姆金斯就提出了政治宪法与法律宪法二分的问题。他说,英国宪法的独特性不仅在于它的不成文性,还在于它的内容,即英国宪法的核心是一个简单的规则:政府必须得到议会的多数支持,这也就是所谓的责任政府,它构成了自17世纪以来英国宪法的基础。汤姆金斯将其称为“统治的现实”。他认为,大多数西方宪法都承认这一点,但却没有像英国宪法般去实现这一点。它们不是通过建构政治的负责性(political accountability)而是通过法律控制,比如欧洲大陆和北美,这导致了法院力量的加强而不是政治制度,比如议会。归根结底,它们是把政治作为审查的对象而不是作为解决方案的一部分。英国宪法没有这么做,它是把政治作为实现宪法目标的手段。这样做的理由有两个:一是民主,二是有效。相反,通过法院去提高政府的负责性的方法则将损害民主和效率。但是,汤姆金斯认为,英国政治宪法的这种模式正在面临六大挑战:内在改革的讨论、有关权利法案的司法化讨论、下放权力的地区压力、欧盟法的巨大影响、英联邦其他国家的司法化影响、全世界自由的样本已经从英国变成了美国和德国的现实。这些挑战产生了一个普遍的想法:即英国的政治宪法模式不再是最好的模式,更好的模式是如北美和欧洲大陆般的法律宪政主义。[17]

汤姆金斯总结了法律宪政主义的六大信条:(1)法律不仅独立于政治,而且高于政治;(2)法律的活动场所是在法院;(3)个人应当尽可能免于政府的干预;(4)政府干预是不可避免的,它应当被理性所限制并且被证成;(5)政府干预的程度和证成都是法律问题,是由法官来决定的;(6)法律应当通过具体规则和普遍原则(比如人权)的实施来控制政府。接着,他认为,法律宪政主义的缺陷在于既不民主也不效率。不民主体现在三个方面:首先,法官缺乏负责性。法官既不是选举的,也不需要对任何选举团体负责。其次,民主不仅要求掌握政治权力的人在政治上负责,而且要求那些政治权力的行使对象有途径参与政治决定的做出。但是,法院的进入是昂贵的而且还有严格的原告资格限制。再次,在代议制民主下,政治权力应当由那些代表着群体利益的人来行使,然而,法院的法官代表谁呢?不效率体现在两方面,一个是司法的被动性质决定了法官不能选择案件,诉讼的发生是偶然事件,而不是被设计的,这导致了司法缺乏体系性。而且法官作判断的空间也很有限,他们只能根据诉讼请求裁判。第二是二元对造的裁判模式导致了妥协或者协商解决的空间很小,虽然一些案子中有第三人介入,但大多数案件只有两方。所以,很多案件中的讨论,无论是范围还是种类,都不如议会立法般多元或者开放。最后,汤姆金斯用两个案子来说明在《人权法》实施后,随着司法力量的上升,并没有给人们的自由带来更好地保护。他认为这意味着法律宪政主义的失败,所以有必要寻找替代方案,这个替代方案就是共和宪政主义(republican constitutionalism)。

按照汤姆金斯的说法,共和宪政主义是对格里菲斯的政治宪法的一种超越。因为他认为格里菲斯的方法论完全是描述性的,缺乏规范性的内涵。而共和宪政主义是一种规范性的政治宪法,我们不仅要去描述实际发生了什么,而且也要去规定应当发生什么。汤姆金斯认为,共和主义的三个主题是:(1)反君主制和人民主权;[18](2)无支配的自由所带来的后果,包括开放的政府、公民美德和平等;(3)负责性的制度设计。而英国的共和主义宪法产生于普通法衰落、议会地位提高的时期(大约在1640年左右)。今天的英国,议会的地位进一步加强。从汤姆金斯的著作中可以看出,他主要是通过历史分析来展示法院与议会两者力量的消长,以此来证明议会或者政治、而非法院或者法律在英国宪法中的核心地位。但是,如果严格地讲,汤姆金斯的宪法史研究也是一种经验研究,他的规范性在于他将这种宪法现象归结为“共和主义的兴起”。[19]

汤姆金斯的著作出版后马上引来大批的评论,[20]洛克林指责他有关历史的叙述带有夸大性,汤姆金斯显示了共和主义在17世纪讨论中的重要性,即1688年的光荣革命本质上是要确认共和宪法,但是忽略了接下来的发展,即英国在18-19世纪的转型。而这一时期对于英国宪法的形成是重要的。就是在这一时期议会政府、立宪君主制和内阁制度才得以解决,政党得以建立,议会主权作为一个法律术语出现。就是在这一时期,英国从农业社会走向工业和商业社会,自由追求物质享受的价值而非共和主义的美德与堕落占据了统治地位,宪法坚持的并非共和主义而是新教主义。洛克林认为,尽管共和主义在18世纪的政治讨论中出现过,但处于边缘地位,并且随着法国大革命带来的影响而走向衰亡,人们怕因为支持共和主义思想而被指责为不忠。[21]

(二)贝拉米的政治宪法理论

无独有偶,贝拉米的《政治宪政主义:一个为民主宪法的共和主义辩护》一书伊始也抛出了将法律宪政主义和政治宪政主义二元对立的划分。法律宪政主义主张,人们可以对一个民主、平等社会所带来的实质成果——人权和基本法产生理性的共识,同时司法的过程比政治的过程在鉴别这些结果上更可靠。而政治宪政主义主张,人们对民主、平等社会的实质成果有合理的分歧,同时,民主的过程比司法的过程在解决这些分歧上更具有正当性和更有效。只有当公共理性是在民主过程中产生并且每个人都被视为平等的、他们的权利和利益都同样被关注和尊重的时候,司法对于公共理性的形成才比民主的过程更包容和更公平。一个“一人一票”的选举体制提供给公民平等的政治资源,多数决的规则平等地对待每个人的意见,选举和议会中的政党竞争形成了权力之间的平衡,鼓励不同的各方相互倾听,通过宪法的妥协提升相互的承认。在这个意义上,民主的过程就是宪法。

在该书的第一部分,贝拉米从两个方面对法律宪政主义进行了批评:首先,他批评了法律宪政主义以权利为中心的做法,就像罗尔斯所说,权利是正义的背景,也就是说,权利是促使人们合作成为可能的规范条件。[22]贝拉米认为,这种观点背后隐含着人们能够对正义达成共识,但是,这种共识是不可能达到的,更多是人们对于正义的分歧。产生这种分歧的原因并不在于人们是自私的、缺乏知识、偏见或不信任,而是在于思想和行动的自治、开放和多元主义。因为在一个开放的社会,既然允许思想和行动的自由,就必然导致观点、生命的目标和方式的多元。对贝拉米来说,分歧而非共识才是现代社会的特征。其次,他批评了法律宪政主义的多数人暴政的假设。传统上,有关民主和司法程序的比较,一个是输入,一个是输出。输入考虑的是所有的公民在平等的基础上参与政治决定的做出,而输出考虑的是设计一种程序产生好或正确的决定。民主在输入上做得很好,但在输出上存在以下三个问题:(1)民主加总票数,从而使个人牺牲于集体福利;(2)民主的决定有时倾斜于那些声音最大或者能够在特定时期施加最大压力的人;(3)民主多数决的危险在于压制少数。相反,法院被认为能够起到补强的作用,首先,法院关注的是个人而非集体;其次,法院是独立且受法律规范和先例约束;第三,法院提供了反多数的审查从而保护少数人的权利。但是,贝拉米认为,法院的上述三个优势并不存在。首先,许多权利更主要是公共利益的体现而非个人的诉求。比如言论自由很少被大多数公民行使,它主要对于记者和政治家有价值,而记者和政治家用言论自由来反对暴政、腐败或政府的无能和自满。因此,言论自由是作为公共利益在行使。立法者在考虑这种一般性的主题时具有数量上的优势,立法者能够代表全体公民在这个问题上的观点和经验。而决定个案中的宪法问题时,并非所有的利益方都能够进入诉讼,同时法院也不如立法者能够评估权利对共同体的影响和它潜在的社会、政治、经济后果。其次,那些认为法官在考虑权利问题时比立法者更加正直的观点也是站不住脚的。比如在英国获得有关劳动条件方面的社会和经济权利是通过普通立法程序进行的,相反在美国的同一时期,州和联邦法院否决了将近150个劳工立法。再比如,一般认为法院的判决是稳定和受到先例约束的。但这仅仅是在下级法院。对于宪法法院来说这并不准确,例如美国联邦最高法院经常推翻它几年前建立的宪法先例。实际上,认为法院受法的拘束,这对于它在处理道德问题时反而是不利的。法院仅仅考虑法律问题,而原告则希望考虑得更多,以此来巩固或展现他们的实际情形。最后,就算立法者的决定是通过多数决作出的,但是法院的判决也是这样的。例如美国联邦最高法院经常用5:4来决定关键的宪法问题。对于立法者来说,代表通常要遵守成千上万的投票者的广泛意见,相反,在司法投票中,某个人的甚至反常的观点才是关键的。贝拉米甚至说,反多数对于少数来说是个坏事,因为反多数的结果往往会偏向那些特权者和有组织的人。

在该书的第二部分,贝拉米开始构建他的政治宪法思想。贝拉米认为,政治宪法包括两点:(1)针对法律宪政主义的去政治化(depoliticize)所可能导致的支配,[23]政治宪法提出了“无支配”和政治平等的观念。去政治化主要伴随着自由主义的信仰,比如洛克说,政治权力的存在是为了保护先于政治的权利。但是这种主张需要两个前提条件:首先,人权要获得广泛的支持,能够被不同的人和不同类型的制度所使用。也就是说,人权本身不能建立在任何特殊的有关善的精神或概念上。其次,权利必须是足够精确能够被适用在具体的个案中。而贝拉米认为,在充满分歧的现代社会这两点都是做不到的。那么,如果人们对于权利或公共利益没有共识,这就容易被统治集团或官员所支配。所以,贝拉米认为,政治宪法应当采用共和主义的“无支配的自由(freedom as non-domination)”,而非法律宪政主义般的“无干涉的自由(freedom as non-interference)”。[24]支配不仅来自于一个人或组织拥有各种较高的权力,而且也来自社会、法律和政治上各种形式和非形式的等级制度。因此,无支配就必然要求政治和法律上的平等。[25](2)为了在充满分歧的现代社会做到“倾听另一方”,政治宪法提出了公共理性和权力平衡的方法。公共理性可以体现在七个方面:第一,它是公开和透明的;第二,它秉持一种公共精神而非私人利益的态度来行使;第三,它遵守一套被使用者认同的公共规则、理由和习惯;第四,它的目标是公共善而非私人善;第五,它的理由是所有公众可以理解的;第六,它的推理由公众来进行;第七,它促成公众可以接受的决定。那么,如何形成公共理性?贝拉米并不支持许多共和主义者提出的民主审议(democratic deliberation)的方案,[26]他认为,应当寻找一条程序路径,这就是平等投票和多数决。选举制度符合了公共理性的七个方面:公开透明的公共规则、易于理解和使用、便于公众参与、公平、受公共规则的约束、公开接受公众监督、所有的成年公民都享有平等地位。同时,多数决也在四个方面符合了公共理性:匿名、中立、负责任、决定性。[27]另外,公共理性的形成还需要权力的平衡(the balance of power)。贝拉米所说的权力平衡是指权力之间的竞争关系,即竞争性的政党制度。这种竞争一方面促使当权者为了获得更广泛的支持而反应不同的意见,从而提升包容性,另一方面也使竞争制度化了。包容提升了公民之间的团结和信任,他们开始把自己的利益与他人的利益联系起来,从而承认不同意见的正当性和效用。相反,权力分配的非竞争模式,例如传统的权力分立(the separation of power),不具备这些优势。在反多数的过程中,他们也是不平等的——侵犯既得利益而不是通过平衡不同的, 理由相互包容。

如同汤姆金斯的著作一样,贝拉米的著作同样引发不少的评论。[28]吉尔和韦伯认为,贝拉米的规范主义政治宪法缺乏规定性(prescribing)。法律宪法的规定性体现在它有一个宪法文本和一套不成文的宪法原则,但是政治宪法缺乏形式化的法律制度、没有不可改变的权利陈述或设计,没有违反宪法的制裁程序,也没有固定的宪法边界去维护。[29]相比法律宪法,政治宪法的规范内涵很难探求。主要的原因在于,政治宪法的运作是看不见的,要么存在于日复一日的改变中(格里菲斯),要么民主的过程就是宪法(贝拉米)。因此,政治宪法很难从日常的政治活动中脱离。所以,政治宪法的理念是规范性的,但是它并没有详细规定宪法的性质和内容,而是把这个问题留给政治人物,通过日常的政治过程去规定。同时,贝拉米说,宪法必须留下开放的空间,如此我们可以重修这条海上的船。可见,对于贝拉米来说,政治人物和公民并非处在起草第一部宪法的原点上,宪法已经在我们面前,政治程序已经在使用,重修正在进行。因此,对政治宪法来说,并不存在唯一的、可识别的制宪时刻。制宪应当被看作是一个持续的政治过程。这就导致政治宪法更加缺乏规定性。

(三)政治宪法理论的两大流派

汤姆金斯和贝拉米的研究显然迥异于格里菲斯,他们更加侧重于应然的解释,都求助于共和主义理论来构建政治宪法,从而也被称为“英国政治宪法的规范主义转向”。[30]由此也将英国的政治宪法划分为描述主义和规范主义两大流派。

描述主义的代表人物是格里菲斯,而将格里菲斯归入描述主义的则是汤姆金斯。汤姆金斯的“证据”就是格里菲斯的“名言”:宪法日复一日地存在、改变,因为宪法就是实际发生的事情。发生的每件事情都是宪法的,即便什么也没发生,那也是宪法的。汤姆金斯认为,格里菲斯缺乏规范的内涵。“对于格里菲斯来说,首相在下议院回答问题,并非宪法要求他才这样做的,而是因为他发现这在政治上是有利的。如果首相拒绝回答,这也不违宪,仅仅反映了宪法已经改变的事实。”[31]所以,对于汤姆金斯而言,格里菲斯是站在政治的层面发表意见,而非在进行宪法分析。他没能发展一种政治宪法的规范模式,从而给法律宪法的支持者们显示政治宪法的缺失将威胁到价值,换句话说,英国如果从政治宪法走向法律宪法并没有在价值上处于危险境地,因为格里菲斯从未说明政治宪法的规范或价值。[32]

规范主义的代表人物是汤姆金斯和贝拉米。[33]汤姆金斯致力于将共和主义宪法的结构定义为负责性,即那些行使政治权力的人必须对授权他们行使的人负责。汤姆金斯认为,这就是英国宪法的政治性,并且得到了共和主义的支持。汤姆金斯超越了格里菲斯的描述主义的模式而为政治宪法的实践提供了一种规范解释,尤其是部长对议会的责任。汤姆金斯试图揭示,如果从政治宪法走向法律宪法会面临什么危险,这对于英国宪法的性质、内容和未来方向的讨论是一个重要的贡献。与汤姆金斯极力与格里菲斯“切割”不同,贝拉米则将自己的理论建立在对格里菲斯模式的扩展上。贝拉米试图揭示,政治宪法就是日常政治过程的直接表达。他反对法律宪法所提出的宪法对于政治家来说是一个固定的终点(当然,法律宪法并不是主张宪法是不变的,而是主张宪法的改变必须在司法的解释的伪装下进行),相反,他认为宪法是一个偶然的、动态的活动,不存在唯一的、可识别的制宪时刻。因为分歧永远不会停止,同时因为环境的改变将影响人们的理性观点,所以,宪法制定必须被看作是一个持续的政治过程,政治宪法是通过作为日常政治活动的焦点的立法过程创造、维持和修正的。同时,贝拉米对共和主义的援引也是为了说明法律宪法的去政治化的不可能。他认为,权利并非先验的,因为确定权利的范围和内容不是在政治之前,而是在政治之中。简言之,既然权利不能从政治讨论中脱离,那么权利也就不构成政治讨论中的中立之物。进而,政治讨论的语言应当由参加者通过政治来构建,公民应当去决定政治的环境。因此对于贝拉米来说,民主的过程就是宪法。与汤姆金斯一样同属规范主义阵营的标志就是,贝拉米同样揭示了英国如果从政治宪法走向法律宪法将会损害规范的价值,共和主义的无支配的自由、政治平等将会丧失。

 

三、政治宪法理论的核心主张

什么是政治宪法理论?这个问题颇难回答,因为英国政治宪法的人物各异,[34]主张有别,[35]但还是可以从中找到一些共性,即反对司法审查、政治优先于法律、反对权利崇拜、共和主义。前两者是格里菲斯、汤姆金斯、贝拉米三人的共性,反对权利崇拜是格里菲斯和贝拉米的共性,共和主义则是汤姆金斯和贝拉米的共性。

(一)反对司法审查

自从1962年美国宪法学者比克尔提出“反多数难题”以来,[36]对司法审查正当性的怀疑就一直不绝于耳。政治宪法学者都认为司法审查会对民主产生威胁,或者说司法审查只有在民主体制不完善的情况下才需要。所以,政治宪法学者普遍都接受各种反司法审查的理论,这从他们的著作中大量引用杰里米﹒沃尔德隆、马克﹒图什奈特、拉里﹒克莱默的观点就可以看出。[37]

在2010年的《法院在政治宪法中的角色》一文中,汤姆金斯指出,政治宪法与法律宪法的最主要区别在于对于如何确保政府的负责性的分歧,政治宪法认为负责性要通过政治制度(例如议会)、政治人物(例如议员和选民)、政治手段(例如争论、提问和调查)来获得,法律宪法认为应当通过法院、法官和诉讼等法律制度和法律手段来获得。[38]他认为,法律宪法无法解决限制司法裁量权和保护公民自由之间的冲突,而要解决这一难题,法院必须清楚自己应当做什么。首先,法院擅长的是程序问题,但是对于一些实质问题,比如可接受性、合理性或者合比例性,法院并不比立法者判断得更好。法官是程序方面的专家,他们要确保程序的公正。他们有几十年的经验来处理程序公正方面的疑难和有争议的问题。这方面的司法记录普遍是好的,虽然并不完美。但是,在英国的实践中,也有大量的例外,法官不是认真对待程序公正,比如在国家安全领域。但这是例外而非规范,规范是他们考虑公众调查的公正性、地方政府的公正性、政府咨询过程的公正性或者法庭本身的公正性。其次,法院擅长的是基于证据的事实发现,法院不应去解释那些模糊的、不明确的或者不确定的政府权力,而是要探求政府行使权力的事实基础,即政府的权力必须是在议会明确授权的范围内或者政府的主张是有根据的。任何有关政府权力范围模糊的疑问都应当通过这种方式解决。最后,汤姆金斯认为,法院应当促进议会,支持和繁荣政治宪法而不是相反。这体现在法院适时地将问题求助于议会。比如在《人权法》下,法院无权废除立法,即使它公然违反《欧洲人权公约》,法院所能做的是宣告立法不一致(incompatibility)。这种不一致的宣告并不会影响该条款的效力和继续运作,这种不一致宣告发布后,议会将重新审议该条款,从而决定是否维持其效力,要么修改它,要么废止它。[39]汤姆金斯建议将这种方式进一步扩展到有关政府权力的含义和范围的疑问以及政府没有获得议会授权的行为和绕开议会审查的行为领域。汤姆金斯的这篇文章大大扩展了政治宪法对于司法审查正当性的讨论,因为过去是光“破”不“立”,诚如汤姆金斯所说,政治宪法反对司法审查并非主张取消司法审查,而是要让法院找到正确的位置。

(二)政治优先于法律

关于法律与政治的关系,对于自由主义而言,如果不能实际废除政治,至少要通过法律和宪法来限制它。正如洛克林所说,自由主义的目标是让政治穿上法律的紧身衣。[40]这是一种看淡政治、相反对于法律则是高度赞扬的观点。它抬高法律的理想品质,而用一种消极的态度看待政治。政治被视为是一种被热情统治的活动,政治的领域是危险的、具有潜在破坏性的。因此,限制政治是为了确保热情朝着正确的方向发展。政治必须被驯化、设置一定的界限,如此它的能量才能被驾驭,也就是说,才接受理性和正义的支配。但是,政治宪法学者认为,政治并非一头野兽,需要受制于法律或者被法律“阉割”。因为政治使我们自由,让我们成为人,没有它,生存是不可能的。当然,说政治使人自由,意味着这种自由并非自由主义所说的自由。自由主义的自由是独处的权利,是一种原子式的自由。而政治给我们的自由不是无干涉的自由,而是无支配的自由。政治生活意味着我们不必生活在暴政中,这种自由不是单独享有的,它是一种复数的自由,是与别人分享的东西。同时,这种自由并不受国家的威胁,相反,而是被国家积极地促成。正如阿伦特所说,成为人的条件是由三种基本的活动组成:劳动、工作和行动。劳动是繁殖的生物功能,工作是制造的机械功能,行动是所有政治生活的条件。[41]对于阿伦特来说,行动是政治的本质,她说,政治直接来源于集体行动,在这过程中,分享语言和行为。行动不仅是世界的公共部分,也是形成世界的活动。而行动,不像劳动和工作,永远不可能是孤立的。杰里米﹒沃尔德隆也指出,分歧是不可避免的,政治规则就是寻求调和人类的分歧。[42]政治是一种调停机制,政治宪法就是把政治、行动和调停的技术作为中心。政治宪法认为自由并非是人摆脱外在世界压力的内在领域,而是仅仅存在于公共生活中。亚里士多德所说的“人是政治的动物”,正是在此意义上的。

(三)反对权利崇拜

政治宪法与法律宪法不同,前者认为权利是自然的,是高于政治的,后者则坚持权利和自由都是人为的,是来源于政治的。[43]法律宪法一般都以保护人权作为终极目标,而政治宪法则对权利呈现出一种更加“务实”的态度。在2012年的《作为民主的权利》的一文中,贝拉米指出,[44]权利有时表现出两面的关系,即X对Y有权作某事。但实际上权利永远是一种三面的关系,即X要求Z承认和尊重他对Y的主张,同样,Z也希望X去承认他对Y的类似的主张或者其他的利益。因此,X和Z需要在他们各自的权利上取得共识。因此,我们拥有什么权利、什么时候和在什么地方行使、它们在个案中的含义、它们如何与其他权利相互影响以及政策和程序如何实现它们都需要取得集体的共识,这就把权利置于“政治的场域”中。而现代社会分歧的特征决定了要解决这些争议需要一种政治机制。自然法和人权理论家们消除分歧的方法是基于理性、神法或者人性的自我证明,但是这并不能给权利一个稳固的基础。正如琼斯所说,即使在国际人权公约上存在一套普遍的权利,但是在现实的个案中它们的内涵仍然是有分歧的。[45]这些分歧并非基于自私或不信任,而是来自于罗尔斯所说的论证负担。[46]因此,基于分歧社会的本体论和认识论,人们需要一种政治程序来决定权利的性质和内容。而民主的程序是最正当的,[47]一方面,决定权利的人是那些受影响的人,他们拥有平等的机会长期地充分考虑决定。另一方面,多数决的规则适用于任何讨论,投票人能够基于任何立场和任何理由投票。可见,在决定集体事务上,民主是一种公平和中立的程序,可以获得最多数公众的支持。所以,每个人的权利都要得到同一制度下其他人的平等的考虑和尊重,也要得到制度中的管理机关的承认。由此,民主与权利的关系就建立起来。因为民主为不同的权利主张获得承认提供了论坛,确保公权力机关去回应人民对于权利的分歧和审议。在这个意义上,民主就是阿伦特所说的“享有权利的权利(right to have rights)”。虽然并非所有的权利都与民主程序有关,但是所有的权利都包含一个民主证立的形式,这隐含着一种政治平等的精神。

(四)共和主义

共和主义起源于古典罗马政治思想中,它的中心议题是最好的政府形式是一个混合了三种类型——君主制、贵族制和民主制的政体,因为这样的话能够保持每一种类型的优点,同时最小化他们的缺点,从而提高公共善。在文艺复兴期间,古典共和思想被马基雅维利等人用来解释意大利北部城市共和国的基础。这些城市共和国没有奴隶制,从而赋予了共和主义以现代内涵,即政治自由并不来自君主统治,而是来自一个普遍法律框架下平等公民组成的共和体制。共和主义的核心概念是无支配的自由,这不同于传统的自由主义信仰,即自由是不受限制的。共和主义认为自由是不依靠于任何人的强迫意志。这种自由观不同于自然权利理论,它的重点不在于保护生命、自由和财产,而在于这些权利的来源。共和主义认为权利并非自然的或者不可剥夺的,而是历史的,它是法律和统治实践的产物。简言之,自由是良好政府的产物。而良好的政府是通过公民的美德来维系的,即公民领袖能否抛弃个人利益而服务于公共善的能力。对于共和主义者来说,自由不是通过防御政府来实现,而是通过建立一个提高审议、防止党派垄断、鼓励领导美德的政治文化来实现的。在争论到底是权利还是善构成现代伦理的基础时,自由主义和共和主义的分歧是从区分霍布斯和洛克的社会契约论与卢梭的社会契约论开始的。霍布斯和洛克认为,站在自由和理性的个人的角度,他们建立政府的目的是为了自我保护(霍布斯)或者保护财产(洛克),而对卢梭来讲,这种自由主义的解释仅仅会导致一种依靠别人的交易,卢梭认为,过分追求物质享受在成为主人的过程中也会变成奴隶,所以,共和主义挑战的是在从自然走向国家的过程中人的不独立性。对于共和主义者来说,国家的形成不是仅仅为了个人安全或财产,而是为了提升自身的自由。在《社会契约论》一书中,卢梭提供了一种基于共和主义的自由观。他的分析的中心就是普遍意志(the general will),这并非所有人的意志,而是作为将他们联合起来的公共善(common good)。国家在促使公民走向公共善的过程中必须承担教育的角色,尤其是立法者。立法者被授予最重要的任务,就是提供融合了道德、习惯和信仰的法律,这构成宪政秩序的基石。卢梭的著作提供了一个有关共和宪政主义相对精确的概念框架。首先,共和国必须是法治国家;其次,爱国公民积极参与政治和直接审议国家政策的议题。[48]二战以后,共和主义经历了两次复兴,第一次是在历史领域,他们重新解读美国制宪的意识形态渊源,用共和主义取代了传统上认为的洛克的自然权利理论。第二次是在政治领域,出于对自由主义的不满,认为人本质上是政治动物,他们应当通过参与自治来履行自己的任务,政治共同体的最主要目标是提升公民美德和促进公共善。[49]

政治宪法的上述四个主张环环相扣,相互支撑,形成一个有机的整体。首先,反对司法审查在于法院不能解决政治问题,而在政治宪法的语境中,政治就是决定公共事务,而决定公共事务最好途径是民主程序。其次,政治优先于法律,在于政治是参与公共生活,而只有平等地参与公共生活,人才能享有无支配的自由。反之,法律优先于政治仅注重个人无干涉的自由,但是这种无干涉自由并不能带来无支配。再次,反对权利崇拜,因为司法审查往往以权利保护作为基础,而权利的行使必须在尊重他人权利以及他人承认你享有权利的基础上,这就使得权利带有民主的内涵,即权利行使的前提是存在集体的共识,而这种集体共识获得的途径最好是通过民主程序。所以,权利不是优于民主,反而是民主所产生的。在这个意义上,权利不是疏离政治的,权利本身就是政治主张。最后,所有的上述问题都可以在共和主义那里找到理论支持,即无支配的自由、公共善、民主参与、政治平等。所以,汤姆金斯和贝拉米最终都将共和主义作为政治宪法的规范性基础,不无道理。

 

四、政治宪法理论的英国背景

诚如前述,格里菲斯提出政治宪法主要是出于对权利法案乃至《人权法》导致的司法审查破坏传统的议会主权的疑虑,而汤姆金斯和贝拉米更是表现出了对《人权法》实施后英国从政治宪法走向法律宪法的担心。那么,《人权法》的实施是否会对议会主权产生冲击呢?

(一)英国的议会主权

议会主权是英国宪法最基本的因素,被戴雪称为是“我们政治制度的主导性特征”、“宪法的拱顶石”。[50]

那么,到底什么是议会主权?戴雪所下的经典定义就是:议会在英国宪法下有制定或不制定法律的权力,任何人或主体无权推翻或宣布无效议会的法律。[51]戴雪的定义包括积极和消极两方面,积极的方面就是议会能够按照它的愿望制定法律,比如议会希望制定一个屠杀所有蓝眼睛孩子的法律,它是可以这么做的;消极的方面就是如果议会制定了一个屠杀所有蓝眼睛孩子的法律,法院和任何其他机关都不能质疑该立法,该立法一旦生效,法院只能解释和适用它。同时要注意的是,首先,议会主权中的议会是指“王在议会”,不是议会或下议院单独行使主权,而是上议院、下议院和国王共同立法。其次,戴雪承认对于议会的立法没有法律限制,并非完全没有限制,而是存在内在和外在的限制。内在的限制来自于立法者的性格,比如女王的道德心使屠杀蓝眼睛孩子的立法不可能被通过。外在的限制来自于被统治者,如果议会通过屠杀蓝眼睛孩子的法律,被统治者可能起义或者拒绝服从该法律。第三,议会的立法权还受到主权本身性质的限制,亦即议会不能通过一个法律约束它的继任者。由此可见,议会的权力或许在政治上、道德上受到限制,但在法律上没有限制。

进入20世纪以后,英国的议会主权正在面临挑战。古德沃尔希在最近的新书中将这些挑战总结为七点:(1)对行政行为的司法审查所带来的越权理论对议会主权的冲击。该理论由克里斯托弗﹒福赛发起,认为对行政行为的司法审查对议会主权构成挑战,因为行政权是立法授予的,法官限制行政权将等同于推翻立法。[52](2)在安尼斯米尼克(Anisminic)案中,上议院拒绝遵守议会禁止对法定部门的决定进行司法审查的命令。(3)在法克托泰姆(Factortame)案中,上议院拒绝适用1988年的《商业运输法》,理由是它不符合欧盟法。(4)《人权法》所带来的司法审查的加强。(5)议会不能去故意干涉被普遍接受的道德原则或者基本的普通法权利和自由,除非有明确的语词或必要的暗示。(6)约翰﹒劳斯法官在托布恩诉森德兰市议会(Thoburn v. Sunderland City Council)案中声称,英国1972年的《欧共体法》具有宪法地位,它授权法院不适用违背欧共体法律的立法。这个解释的“企图”在于,对于一些具有宪法重要性的立法,议会不可能去推翻它。(7)基于违法和违宪的区分,出现了将重要的普通法原则赋予宪法地位,从而进行专门的司法保护的趋势。[53]

通过对英国议会主权的考察,我们可以发现,英国政治宪法的源头就在于议会主权。对此,古德沃尔希曾指出,那些质疑议会主权的人也认为限制是由人民通过必要的抵制而不是通过司法审查。他们的观点翻译成现代术语,那就是议会主权只受政治的限制而非法律的限制,进一步被描述为只受宪法的限制而非法律的限制。[54]由此,只有在议会主权的环境下,政治与宪法顺理成章地连接在了一起。而当前对议会主权的挑战主要来自于法院或者说司法审查,[55]他们企图用一种新的宪法框架来取代议会主权,即议会和法院分享最终的权威,或者二元主权或者作为一种“合伙企业”,[56]由此法院并不低于议会。甚至主张议会主权是法官造法的产物,由此,法院可以修改或者拒绝它,从而限制或消灭议会的权威。[57]可见,英国的政治宪法与法律宪法之争就是议会主权的存废之争。[58]

(二)《人权法》与议会主权

古德沃尔希总结的议会主权所面临的七大挑战中,《人权法》所带来的挑战应当讲是最大的。因为相对于学者理论和法院个案判决,没有什么比议会自己的法律来限制自己更具“杀伤力”。在英国公法学界,关于《人权法》给议会主权是否带来挑战以及带来什么样的挑战的文章、著作汗牛充栋,笔者仅选取几个有代表性的观点进行介绍。

学者艾莉森﹒L﹒扬在2009年的《议会主权与人权法》一书中指出,《人权法》对议会主权的“挑战”主要来自三方面:(1)《人权法》第3(1)条规定,主要立法(primary legislation)和从属立法(subordinate legislation)必须按照符合公约权利的方式解释和赋予效力。第3(2)(b)条规定,这样的解释不影响任何不一致的主要立法的效力、继续运行和实施。第4(2)条规定,高级以上的法院可以宣告不一致。第4(6)(a)条规定,任何不一致的宣告不影响有关条款的效力、继续运行和实施。(2)《人权法》第19条规定,部长在提出法案时,可以按照自己的观点作出一个法案条款与公约权利一致的声明,或者即使他不能作出一致声明,也可以作出希望国会能够继续审议该法案的声明。(3)《人权法》第10条规定,行政机关可以用委任立法去修改主要立法,以确保与公约权利相符合。但他认为,上述挑战实际上并不存在。首先,尽管法院能够解释立法与公约权利不一致,但它们并不能质疑或推翻不一致的立法。即使法院发布一个不一致的宣告,立法仍然合法有效,并且和其他立法一样被适用。进而,《人权法》第6(3)(b)条还规定,公权力机关做出与公约权利不一致的行为是违法的,但公权力机关不包括议会两院或任何行使议会立法职能的人。显然,议会没有按照公约权利行为的法律义务。按照戴雪的说法,议会在法律上是自由的。其次,《人权法》第19条被认为是针对有效立法的制定的方式和形式要求,即一个立法如果缺乏第19条规定的声明而被制定出来,那么它就会被认为是无效的立法。但这仅仅是对议会主权的潜在挑战,因为法院的权力仅在于决定一个号称是立法的东西是否真的属于议会的立法。再次,《人权法》第10条对议会主权的“冲击”在于,它通过修改先前立法的方式代表着一种默示的废止。但是这仍然存在两个疑点:第一,如果未来的立法默示废止《人权法》第10条,[59]同时,《人权法》第10条又被认为可以推翻《人权法》生效后制定的立法,那么这将产生一个逻辑上的矛盾。第二,第10条修改的权力是由行政机关行使,而该权力是议会授予行政机关的,同时,议会也可以收回该权力。[60]

学者艾琳﹒卡瓦纳西同样于2009年出版的《英国人权法下的宪法审查》一书则得出了与扬不同的结论。她认为,《人权法》虽然形式上保留了议会主权,但实质上限制了议会的权力。那些认为《人权法》不会对议会主权构成挑战的论证有两种:一种是遥远可能性的论证,即如果《人权法》明天被废除了,英国将从欧洲人权公约中退出,议会主权并不会因此受到阻碍。[61]但是即使支持这种论证的人也不否认这种可能性是遥远的或者仅仅是理论上的。另一种是缺乏法律限制的论证,认为议会主权仅仅禁止对议会权力的法律限制,并不禁止政治的限制。[62]卡瓦纳西认为,议会主权仍然受到法律限制,这是因为英国作为欧盟的一员,必须承认欧盟法的更高法律地位,同时,如果议会的法律与欧盟法冲突,议会的法律不能被适用。除此之外,卡瓦纳西还认为,《人权法》第3(1)条规定的一致性解释和第4条规定的不一致宣告也构成对议会主权的法律限制。她说,法院的解释与违反、效力的问题是无法分离的,无论结果是什么,问题的核心在于,成文法解释能够实质上修改、限制、扩张和改变成文法含义。同时,尽管不一致宣告形式上是宣告,但不能否认法院具有给出一个有关特定法律条款是否符合公约的清晰的法律观点的能力,它是高级法院做出的有关公约要求法律具备什么样的内容的决定,应当得到议会的尊重。[63]

古德沃尔希在评价扬和卡瓦纳西的观点时,显然站在扬的一边。他引用扬的观点说,《人权法》第3(1)条并不能免于被默示废止,一个后来的法不符合《人权法》所保护的权利,这并非法院在第3(1)条下的解释义务(亦即根据第3(1)条,法院只能做符合的解释)。而一个包含了相反解释的立法将默示废止第3(1)条。[64]古德沃尔希还针对卡瓦纳西提出的英国是欧盟成员国构成对议会主权的法律限制进行反驳,他说,这种国际法义务并非英国国内法律体系的一部分,因此,它与议会的立法权威限于国内是无关的。对于《人权法》第4条,古德沃尔希指出,如果认为被选举出来的部门有义务接受和按照不一致宣告来行为,那么《人权法》为什么不直接给予法官宣告无效的权力。议会并没有这么做,隐含着让被选举出来的部门按照他们自己的意愿,而非法院的意愿,在竞争性的权利之间进行衡量的期望。另外,卡瓦纳西还说议会仅仅在形式上是说最后一句话的,而一旦一个立法条款被起诉接受《人权法》的挑战,就不能说议会是说最后一句话的。[65]这显然是分享了艾略特的观点,即英国存在一个议会主权的理论与议会受到更多限制的现实之间的落差。[66]但是古德沃尔希认为这个落差并不存在,议会在理论和现实上都拥有法律主权,同时它在理论和现实上也受制于道德和政治的限制。的确存在很多议会永远不想去做或者因为政治原因不能做的事情,但列举这些事情是什么并非法院的任务,或者把法院宣布无效也添加到议会的道德政治限制之中。这些道德和政治的限制应当交给政治家去协商、妥协和持续地评估政治实践和宪法惯例。如果这些道德和政治限制交给法院去决定,那么,这等于给予法院一张重写宪法的空白支票。[67]

2011年,作为政治宪法学者的贝拉米也加入了这场讨论。他在《政治宪政主义与人权法》一文中指出,《人权法》并没有使议会主权变成多余,也不代表着法律宪法取代了政治宪法。(1)《人权法》通过提供国内救济,减少求助于欧洲人权法院,从而将权利带回家。国内法院的决定比国外法院的判决更少障碍,更符合英国的特殊环境,包括它的政治宪法。有理由相信国内法院比国际法院受到更多的间接民主压力,法官的遴选更受到各种各样的直接或间接政治控制和影响。(2)《人权法》第19条和第4条维护、甚至提高了议会对权利的审查。法院应当小心关注部长的声明或者任何立法条文的意图,这符合了政治宪法的主张,即议会和它的委员会应当允许不同的声音进入到立法过程。同时,《人权法》颁布两年后成立了人权联合委员会,它向议会两院提交有关一致性问题的报告,通过向部长、政府部门、NGO和法律专家取证,建议必要的修改。这个报告确保了权利问题按照立法的程序讨论,从而保证了立法文本包含了立法者经过权利平衡后的正当观点,立法不再是一个无原则的交易和利益最大化的产物,所以《人权法》提升了对于权利问题的立法审议的程度。(3)《人权法》第3条提供了一种弱形式的司法审查,其中,法院要尊重议会决定的立法领域,同时它们的独立决定受限于案件公平审理的司法领域,[68]通过赋予这种弱审查模式以法律地位,《人权法》加强了司法对立法的尊重。[69]正如佛瑞德曼所说,《人权法》加强了议会,因为它要求法院作出决定时不能根据模糊的、随意的道德资源,比如自然正义的概念或者不断扩大的普通法,而是要根据民主制定的权利列表。[70]事实上,法院在后《人权法》时代对立法的审查具有正当性,因为它符合了议会明确表达的意志,即根据它们的规范去解释法律。

事实上,由于《人权法》在司法审查和议会主权之间做了一个典型的英国式的妥协,所以导致不同立场的学者都可以作对自己有利的解读。因此,《人权法》到底有没有给议会主权带来挑战以及带来什么样的挑战仍然是一笔糊涂账。就笔者看来,议会主权之所以在英国具有顽强的生命力,不仅仅是历史的惠赐,更主要还与英国的不成文宪法传统有关。也就是说,英国本质上是一个法律统治的国家,当作为政治主权者的人民没有将其意志通过宪法表达出来的时候,议会作为法律的制定者自然享有独一无二的权威。这也就是扬并不担心《人权法》、而是担心一些学者赋予《人权法》宪法地位的原因。[71]

 

五、比较与启示

(一)与美国宪法政治理论的比较

政治宪法的确是一个具有英国特色的概念,国际上与之相类似的是美国的宪法政治(constitutional politics)。美国宪法政治的代表人物就是布鲁斯﹒阿克曼。[72]但是,阿克曼的宪法政治与英国的政治宪法在背景、主张上截然不同。(1)背景上,阿克曼的宪法政治理论奠基于其提出的二元民主(dualist democracy)理论。阿克曼认为,二元民主奠基于人民主权原理,是相对于议会主权原理下的一元民主(monistic Democracy)而言的。议会主权强调议会才是人民意志的最高呈现,并具有超越其他国家机关的民主正当性,而人民主权强调人民本身的意志才是所有国家权力的来源,因此,所有经过人民意志选择的国家机关的民主正当性是相同的,没有高低上下之分。在二元民主理论的主导下,阿克曼进而从美国宪政的发展经验中总结出两种不同的决策程序,即一般政治家为表达选民利益所形成的常态政治和一群有理念的团体或领导者所组成,企图争取人民动员支持,从而凝聚共识的宪法政治。反之,英国的政治宪法则是维护代议制民主,即以一元民主为中心。(2)主张上,贝拉米认为,阿克曼的理论存在两个缺陷。首先,阿克曼把宪法政治描绘成一个审议民主的形式,审议民主伴随着交往理论,强调分享目标。讨论仅仅是一种发现共同的理解和目标的手段,但是在现代多元社会,这种共同性是不存在的。即使在阿克曼所说的宪法政治的危机时期,人们基于对军事或经济威胁的恐惧更加团结,使共识的达成更加可能。但是妥协有好坏之分。奴隶制就是一个臭名昭著的坏妥协。其次,太频繁地修改民主的规则是不英明的,正如麦迪逊反对杰弗逊定期选举将产生一个高度不稳定的体制一样,阿克曼的宪法时刻理论提供了一个更有限、更可能的视角。然而,它把是否改变的问题交给例外状态和通过一种特殊的政治,然而,在英国、新西兰这样的国家,议会有权作快速的改变,因此宪法讨论将成为日常立法过程的一部分。[73]因此,阿克曼的宪法政治理论并非一种立宪政治的主张,[74]而是在维护既有宪法文本之下的宪法变迁(constitutional change)。[75]这种宪法变迁产生的根本原因在于美国的成文宪法修改极其困难的情况下承认宪法文本与政治现实之间冲突的正当性,但是,该问题的重要性会随着宪法修改难度的降低而降低。因此,在宪法修改频繁的国家,社会的发展会及时地通过修宪而反映到宪法文本之中,而不需要动员民众从事宪法政治来形成。总之,美国的宪法政治是在成文宪法极难修改的背景下通过政治——直接民主来形成新的宪法规范,而英国的政治宪法则是在缺乏成文宪法的背景下通过政治——代议制民主来解决宪法性的问题。即前者是宪法下的政治,而后者是政治作为宪法。

(二)对我国的启示

通过对英国政治宪法理论的研究,笔者认为,英国政治宪法理论对我国的启示主要有两点:

首先,从英国政治宪法从描述主义走向规范主义的发展路径来看,政治宪法不能仅仅站在事实的角度来描述,即不能因为“事实上是这样”就“应当这样”,而是要让人们感受到,如果不坚持政治宪法将会导致某种价值上的损害。这从汤姆金斯和贝拉米最终都诉诸共和主义就可以看出,因为只有共和主义所提倡的“公共善”才能抵御法律宪法所主张的“权利和自由”的应然性。因此,英国政治宪法的规范主义转向的经验告诉我们,政治宪法要取得更稳固的根基,不是用事实来充当价值,而是用价值来对抗价值。

其次,英国政治宪法的背景与我国国情的相同之处在于,都强调代议机关的至上地位,但不同之处在于,英国是不成文宪法国家,而我国则是成文宪法国家。[76]所以,英国的政治宪法可以让我们重新思考如何在成文宪法的背景下处理代议机关至上的问题。通过与英国政治宪法的比较,我们发现,这根本就是一个悖论。因为英国的议会主权恰恰是不成文宪法背景下生长出来的制度,如果把它移植到成文宪法下,必然与成文宪法内在的宪法至上的精神相违背。盖因为由制宪权所创造的宪法在一国法律体系中享有最高的规范效力。宪法如果主张其最高性,就必须排除由其所创建的国家或法体系内还存在其他高于宪法的权力。否则宪法的最高性将成为空谈。所以,主权在宪法之下虚位化将是成文宪法的必然结果。[77]

 

注释:

[1] 1978年6月14日,格里菲斯在伦敦政治经济学院作了“政治宪法”的演讲,后来发表在《现代法律评论》上。See J.A.G Griffith, "The Political Constitution", 42 Modern Law Review 1-21(1979).

[2] 代表作是Adam Tomkins, Our Republican Constitution,(Oxford:Hart Publishing, 2005); Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy,(Cambridge: Cambridge University Press, 2007).

[3] 据笔者观察,近年来,几乎所有的英国著名公法学者都参与了政治宪法的讨论。See Carol Harlow, The Political Constitution Reworked, in Rick Bigwood(eds),Public Interest Litigation: New Zealand Experience in International Perspective, (Wellington: LexisNexis, 2006), p. 189; Paul Craig, Political Constitutionalism and Judicial Review, in Christopher Forsyth, Mark Elliott, Swati Jhaveri, Michael Ramsden and Anne Scully-Hill(eds), Effective Judicial Review: A Cornerstone of Good Governance,(Oxford: Oxford University Press, 2010), pp. 19-42; Paul Craig, "Political Constitutionalism and the Judicial Role: A Response", Volume 9 Issue 1 International Journal of Constitutional Law, 112-131(2011); Martin Loughlin, "Towards a Republican Revival?", Volume 26 Issue 2 Oxford Journal of Legal Studies, 425-437(2006).

[4] 洛克林将英国的公法研究分为规范主义和功能主义两个流派,规范主义强调一种先验的研究,而功能主义强调一种经验的研究,规范主义以牛津大学为中心,代表人物如戴雪、韦德、艾伦、乔伊尔、莱斯特等,功能主义则以伦敦政治经济学院为中心,代表人物如拉斯基、詹宁斯、罗布森、米切尔、格里菲斯、麦考斯兰等。[英]马丁﹒洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第194-298页。

[5] [英]马丁﹒洛克林:《公法与政治理论》,第280页。

[6] Graham Gee, "The Political Constitutionalism of JAG Griffith", Volume 28 Issue 1 Legal Studies 20-45 (2008).

[7] J.A.G Griffith,"The Brave New World of Sir John Laws", 63 Modern Law Review 159-176 (2000).

[8] J.A.G Griffith, "The Common Law and the Political Constitution", 117 Law Quarterly Review 42-67 (2001).

[9] 与此相对应,格里菲斯认为,法的概念也不是一个道德的概念,法仅仅是一个有关权力关系的表述。对此,格里菲斯有一段非常生动的描述:英国宪法日复一日地存在、改变,因为宪法就是实际发生的事情。发生的每件事情都是宪法的,即便什么也没发生,那也是宪法的。

[10] J.A.G Griffith,"The Brave New World of Sir John Laws", 175.

[11] 关于这一点并非耸人听闻,就格里菲斯引用约翰﹒劳斯法官的话来看的确有“法官独裁”的危险。比如约翰﹒劳斯就认为,法官缺乏政治上的责任恰恰是人们被要求去信任他们能够正直地处理国家事务的最大特点。司法审查的政治正当性在于法院被分配以这种职能得到了大众的普遍认同,司法审查的有效性也在于大众对法院行使这种职能的信任。对此,格里菲斯批评道,普通大众根本不了解司法审查,他们不曾任命法官,也无法废除这种任命。法官行使司法审查权时能够随心所欲地扩大或者缩小它的范围,只有议会的立法才能阻止它。

[12] 斯蒂芬﹒赛德利对于司法的自信比约翰﹒劳斯有过之而无不及,他甚至认为,英国的主权是二元的,是由王在议会和王在法院组成的,对于其中的任何一方,王的大臣(即部长)都要向其负责。

[13] J.A.G Griffith, "The Common Law and the Political Constitution", 49.

[14] Thomas Poole,"Tilting at Windmills? Truth and Illusion in The Political Constitution", Volume 70 Issue 2 Modern Law Review 250-277(2007).

[15] Thomas Poole,"Tilting at Windmills? Truth and Illusion in The Political Constitution", 267.

[16] C. Gearty, Principles of Human Rights Adjudication(Oxford: Oxford University Press, 2003), pp. 205-206.

[17] 至于为什么会从政治宪法走向法律宪法,汤姆金斯认为是权利法案的必然结果,也可能是成文宪法导致的。See Adam Tomkins,Our Republican Constitution, pp. 9-10.

[18] 英国是君主制国家,如何与共和主义中的“反君主制和人民主权”相融合呢?汤姆金斯认为,英国是君主制的事实并不意味着它的宪法不能包含共和主义的因素(当然不能说英国宪法是纯粹的共和制)。英国宪法中的人民主权不是直接的,而是由代表人民的制度——下议院来体现的。首相和政府要向下议院负责,当议会两院发生了立法的争议时,下议院的意志优先于上议院的贵族。同时,当议会两院和国王之间发生了宪法争议时,议会的意志优先于国王。See Adam Tomkins,Our Republican Constitution, pp. 60-61.

[19] 共和主义自20世纪下半叶复兴以来,已经成为一种与自由主义分庭抗礼的政治思潮。参见刘训练:《当代共和主义的复兴》,载许纪霖主编《公共性与公民观》(知识分子论丛第5辑),凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版,第187-209页。

[20] T.R.S. Allan, Book Review, 49 Public Law 172-175(2006); Danny Nicol, Book Review, Volume 69 Issue 2, Modern Law Review 280-284 (2006); Ian Loveland, Book Review, 122 Law Quarterly Review 340-344 (2006).

[21] Martin Loughlin, "Towards a Republican Revival?", 436.

[22] John Rawls, A Theory of Justice( Cambridge, MA: Harvard University Press, 1971), pp. 126-130.

[23] 贝拉米认为,法律宪政主义通过两种方式来去政治化。首先,它为政治领域划定边界,设定特定的价值和生活领域是超越政治的;其次,它用非政治化(apolitical)的政治来讨论和解决特定的议题。See Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy,p. 147.

[24] 关于无支配的自由与无干涉的自由的区别,佩迪特用主人和奴隶的关系来说明。奴隶根据主人的指示行为,主人可能并没有干预奴隶的行为,但是奴隶无法根据自己的意愿行为,这就是支配。所以,没有干涉也会出现支配,因为支配的条件只是某人拥有任意干预你事务的能力,而不是事实上的干预。参见[澳]佩迪特:《共和主义:一种关于自由与政府的理论》,刘训练译,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版,第28-29页。

[25] 按照佩迪特的观点,无干涉自由不会带来真正的平等。因为“法律制度实现总体无干涉最大化的方式可能会将其实施约束的努力主要放在那些更有可能干涉他人的人身上,并将其实施保护的努力主要放在那些更有可能被他人干涉的人身上。这样,无干涉在如下体制下就可能实现最大化,它积极地取消更有可能成为冒犯者的那些人的无干涉自由——比如说,通过拘留他们;但它却没有能够调动资源以保护更有可能成为牺牲者的那些人。”参见[澳]佩迪特:《共和主义:一种关于自由与政府的理论》,第147-148页。也就是说,无干涉的自由并不能保证人们在同等强度上享有无支配。

[26] 贝拉米认为,民主审议的缺陷在于:(1)多元化的观点搅混水,使决定的做出更加复杂,阻碍了共识的产生;(2)不是缩小分歧,而是将它们曝光;(3)公众普遍关注的压力将使决定迎合公众的偏好,而非走向无偏私和公共利益;(4)审议将为煽动性的演说家和诡辩术提供机会,从而加强而非消除情绪化的反应;(5)如果像一些理论家提出的组成相对小规模的跨界别的公民陪审团,将摆脱不了支配,因为议题、陪审团成员、专家意见的选择都是神秘的。See Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy,pp. 189-190.

[27] 贝拉米也不同意一些共和主义者提出的比例代表制,他认为,比例代表制和多数决各有优劣,比例代表制和多数决在权利保护方面是相同的,尽管比例代表制更有利于现状,更有可能出现妥协,但是在特定的情形下,也增加了冲突,更不利于政策的融贯性、有效性和负责性。See Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, pp. 229-230.

[28] T. R. S. Allan, "Book Review", 67 Cambridge Law Journal 423-426 (2008); Lars Vinx, "Republicanism and Judicial Review", Voluem 59 Issue 4 University of Toronto Law Journal 591-597 (2009); David Dyzenhaus, "How Hobbes Met the ‘ Hobbes Challenge’", Volume 72 Issue 3 Modern Law Review 488-506(2009).

[29] Graham Gee and Grégoire C. N. Webber, "What is a Political Constitution?" Volume 30 Issue 2 Oxford Journal of Legal Studies 273-299(2010).

[30] Graham Gee and Grégoire C. N. Webber, Britain’s Political Constitution: A Normative Turn, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1343578,最后访问时间:2012年11月20日。

[31] Adam Tomkins, Our Republican Constitution, p. 38.

[32] Adam Tomkins, Our Republican Constitution, p. 40.

[33] Graham Gee and Grégoire C. N. Webber, "What is a Political Constitution?”, 286.

[34] 吉尔和韦伯认为,除了格里菲斯、汤姆金斯、贝拉米之外,可以划入政治宪法阵营的学者还包括哈罗德﹒拉斯基(Harold Laski)、威廉﹒罗布森(William Robson)、艾弗﹒詹宁斯(Ivor Jennings)、卡罗尔﹒哈洛(Carol Harlow)、理查德﹒罗林斯(Richard Rawlings)、凯斯﹒厄温(Keith Ewing)、马丁﹒洛克林(Martin Loughlin)。See Graham Gee and Grégoire C. N. Webber, Britain’s Political Constitution: A Normative Turn, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1343578,最后访问时间:2012年11月20日。

[35] 贝拉米在2011年的一篇文章中提出政治宪法的理想类型具备五个关键的特征:(1)对于宪法本质包括权利存在合理的分歧;(2)不存在高于或者超越政治的以权利为基础的宪法;(3)司法审查是通过法律手段的政治;(4)在有关权利的推理上,法院不如立法者有正当性和有效性;(5)立法者在立法过程中作出的有关权利的决定高于法院的决定。See Richard Bellamy, "Political Constitutionalism and the Human Rights Act", Volume 9 Issue 1International Journal of Constitutional Law 86-111(2011).

[36] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics(New York: Bobbs-Merrill, 1962).

[37] Jeremy Waldron, "The Core Case against Judicial Review", 115 Yale Law Journal 1346-1406(2006); Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the Courts(Princeton: Princeton University Press,1999); Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review(Oxford: Oxford University Press, 2004).

[38] Adam Tomkins, "The Role of the Courts in the Political Constitution",Volume 60 Issue 1 University of Toronto Law Journal 1-22 (2010).

[39] 这种模式被一些学者称之为“弱形式司法审查(weak-form judicial review)”,参见王锴:《强形式司法审查抑或弱形式司法审查?——从一场有关司法审查性质的论战反思中国的司法审查体制》,载《清华法治论衡》(第17辑),清华大学出版社2013年即出。

[40] Martin Loughlin, Sword and Scales: An Examination of the Relationship between Law and Politics(Oxford:Hart Publishing,2000), p.5.

[41] Hannah Arendt, The Human Condition(Chicago: University of Chicago Press, 1958), p.7.

[42] Jeremy Waldron, Law and Disagreement (Oxford: Oxford University Press, 1999), p.1.

[43] Adam Tomkins, "In Defence of the Political Constitution", Volume 22 Issue 1 Oxford Journal of Legal Studies 157-175(2002).

[44] Richard Bellamy, "Rights as Democracy", http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2016391,最后访问时间:2013年1月30日。

[45] Peter Jones, Rights, (London: Macmillan, 1994), pp. 244-245.

[46] 根据罗尔斯的观点,这些负担来自于:(1)鉴别和评估给定个案中复杂的经验证据的困难;(2)关于不同相关因素的权衡的分歧;(3)我们所使用概念的模糊和不确定,尤其对疑难案件来说;(4)人们不同的生活经历影响他们对证据和道德政治价值的评估和衡量,尤其在复杂社会中变化很大;(5)不同种类的规范性,每一个都有不同的力量支持,并且往往呈对立局面;(6)任何社会和政治体都不可能包容所有的价值。See John Rawls, Political Liberalism (New York: Columbia University Press, 1993), pp. 55-56.

[47] 贝拉米所说的民主程序就是指伴随着选举竞争的多数决,他同时批判了罗尔斯和哈贝马斯提出的基于法院的民主(即司法审查),他认为基于法院的民主是无法作为真实民主的替代品的,因为基于法院的民主是经过编辑的民主(editorial democracy),而非原创者的民主(authorial democracy)。See Richard Bellamy, "Rights as Democracy, Critical Review of Social and Political Philosophy", http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2016391,最后访问时间:2013年1月30日。

[48] Martin Loughlin, "Towards a Republican Revival?", 430.

[49] Richard H. Fallon, "What is Republicanism, and is It Worth Reviving?" , 102 Harvard Law Review 1695-1735(1988).

[50] A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution(London: MacMillan, 1959), p 39, 70.

[51] A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, pp. 39-40.

[52] Christopher Forsyth, “Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Review”, in Christopher Forsyth (eds), Judicial Review and the Constitution(Oxford: Hart Publishing, 2000), pp. 29-46.

[53] Jeffrey Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: Contemporary Debates(Cambridge: Cambridge University Press, 2010), pp. 280-314.

[54] Jeffrey Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy(London: Clarendon Press, 1999), p. 232.

[55]当然,为什么在英国对议会主权发起挑战的往往是法院,何海波教授曾将其归结为不成文宪法与法治原则之间的冲突,参见何海波:《没有宪法的违宪审查——英国故事》,载《中国社会科学》2005年第2期。笔者赞成该观点,其实戴雪当年对不成文宪法与法院的关系的描述本身就埋下了伏笔。他在比较英国宪法和比利时宪法的区别时曾指出,在比利时,个人权利是从成文宪法的原则中得出的,而在英国,这些宪法原则是从法院有关个人权利的个案中得出的。See A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution,pp. 192-193.

[56] Philip A. Joseph, "Parliament, the Courts, and the Collaborative Enterprise", 15 King’s College Law Journal 321 (2004).

[57] Jeffrey Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: Contemporary Debates,p. 113.

[58] 贝拉米也有类似的看法,并且他指出,政治宪法支持议会主权并不能被进一步推广到支持人民主权(popular sovereignty)或者人民宪政主义(popular constitutionalism)。See Richard Bellamy, "Political Constitutionalism and the Human Rights Act", 95.

[59] 因为按照戴雪的理论,议会的立法不能约束下一届议会。

[60] Alison L. Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act(Oxford: Hart Publishing, 2009), pp. 3-9.

[61] Mark Elliott, "Parliamentary Sovereignty under Pressure", Volume 2 Issue 3 International Journal of Constitutional Law 545-554(2004).

[62] Colin R. Munro, Studies in Constitutional Law(London: Butterworths, 1999), p. 168.

[63] Aileen Kavanagh, Constitutional Review under the UK Human Rights Act(Cambridge: Cambridge University Press, 2009), pp. 318-322.

[64] Alison L. Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act,p. 53.

[65] Aileen Kavanagh, Constitutional Review under the UK Human Rights Act,p. 323.

[66] Mark Elliot, "Parliamentary Sovereignty and the New Constitutional Order: Legislative Freedom, Political Reality, and Convention", Volume 22 Issue 3 Legal Studies 340-376 (2002).

[67] Jeffrey Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: Contemporary Debates,pp. 299-303.

[68] 在这一点上,贝拉米显然受到了汤姆金斯的《法院在政治宪法中的角色》一文的影响,认为议会应当决定权利的实质问题,提供分歧的解决方案。而法院的任务是确保通过法律的程序是适当的以及司法程序是公正的。

[69] Richard Bellamy, “Political Constitutionalism and the Human Rights Act”, 88.

[70] S. Fredman, “Scepticism and Scrutiny: Labour Law and Human Rights”, in T. Campbell, K. Ewing and A. Tomkins(eds),Sceptical Essays on Human Rights(Oxford: Oxford University Press, 2001), p. 197.

[71] Alison L. Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act, p. 5.

[72] Bruce Ackerman, "Constitutional Politics/Constitutional Law", 99 Yale Law Journal 453-547(1989).

[73] Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy,pp. 132-136.

[74] 故贝拉米说,Ackerman的宪法政治与日常政治的差别不大。See Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy,p. 133.

[75] 在宪法学上,宪法变迁是指宪法条文未修改,而现实上宪法规范的内涵发生变化。参见王锴:《宪法变迁:一个事实与规范之间的概念》,《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2011年第3期。

[76] 在《论中国宪法中的不成文宪法》一文中,强世功教授认为我国是成文宪法和不成文宪法并存的国家,关于成文宪法与不成文宪法的区别以及对强世功教授观点的批评,参见王锴:《对强世功老师<中国宪法中的不成文宪法>一文的评论》,http://publiclaw.fyfz.cn/art/609843.htm,最后访问时间:2012年6月5日。

[77] 就笔者看来,现代成文宪法的核心问题就是消除一切可能对宪法至上构成威胁的因素,制宪权有威胁,所以把它“冬眠化”;修宪权有威胁,所以提出了修宪有界限论;人民主权有威胁,所以变成抽象的国民主权;紧急状态有威胁,所以把它“规范化”等等。

王锴(1978- ),男,陕西汉中人,法学博士,北京航空航天大学法学院副教授,硕士生导师。研究方向:宪法学与行政法学。

来源:原载李林、莫纪宏、翟国强主编《中国宪法三十年》(1982-2012)第88-126页,社科文献出版社2012年版。


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