摘要:  从我国宪法的规定来看，机关、组织、机构、部门构成了我国国家组织法的基础性概念。在法学上，机关是相对于法人而言的，机关并非法人，而是法人的一部分，机关使法人具有了行为能力。组织更多是描述性的，它源自国家有机体的理论。目前，机关法人说带来的最大问题就是归责上的困难。

关键词:  机关 机构 组织 部门 机关法人 国家法人说

如果把宪法定位为调整国家与公民之间关系的法，那么无疑，基本权利和国家组织就是宪法学最重要的两极。[1]改革开放以来的40年，我国宪法学在经历了从宪法基础理论到基本权利的“红火”之后，随着党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善国家机构组织法”以及2018年3月《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》的颁布，国家组织法开始成为宪法学关注的焦点。但是，如何开展国家组织法的研究？即使将法教义学作为国家组织法的核心方法，[2]我国的国家组织法仍然面临着从概念到体系到适用的“三重匮乏”。笔者试图从基础的概念分析，为国家组织法的构建“加砖添瓦”。

一、机关、组织、机构、部门的内涵

国家组织法的研究对象自然是国家组织，但实际上，我国宪法中出现“组织”这个词的时候往往与国家无关（见表1），而且《宪法》第三章的标题是“国家机构”。同时，宪法上出现最多的与国家组织相关的概念却是“机关”（一共出现了84次）, 2018年修宪后又出现了“执法部门”这个新概念。可以说，机关、组织、机构、部门构成了我国国家组织法的基础性概念。那么，这些概念之间到底存在什么区别与联系呢？

（一）机关

汉语中的“机关”有以下四个意思：（1）机械发动的部分，也指某种有自动装置的器械或设备，如机关枪；（2）办事单位或机构，如学术研究机关或者国家行政机关；（3）心机、计谋，如机关算尽；（4）事物发动的表征、关键。[3]显然，与国家组织法上的机关贴近的是第二个含义。据学者考证，汉语的“机关”本来只有第三层意思，而作为国家组织法上的机关用法来自日语的原语借词。[4]我国最早在宪法中使用“机关”这个概念的是1911年清王朝制定的《重大信条十九条》，该文件第17条规定，国务裁判机关，由两院组织之。此后的贿选宪法（1923年《中华民国宪法》）、《中华民国训政时期约法》、五五宪草（《中华民国宪法草案》）、1947年《中华民国宪法》乃至1931年《中华苏维埃共和国宪法大纲》、1941年的《陕甘宁边区施政纲领》、1946年的《陕甘宁边区宪法原则》以及1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》都延续了这一概念。

“机关”的英文是“Organ”，该词源自希腊和拉丁语，原意是指器官，即身体的一部分。[5]如果说器官是相对于自然人而言的，那么，机关就是相对法人而言的，机关就是法人身体中的“器官”。法人是法律为了对多数人的行为进行归责所创设的。[6]法人与自然人的区别在于，它是一种法律的构造物。因此，自然人的行为能力来自本性，但是对法人这个人造的组织体而言，也只有人方能作出行为，我们将法人的行为人就称为法人的机关。[7]伯肯弗尔德（Ernst- Wolfgang Böckenförde）认为，机关概念有三个层面：（1）规范一制度层面，它使机关与机关中具体作出行为的自然人分开；（2）法律一结构层面，它是指机关与法人或者“国家人格体”（Staatsperson）之间的一种关系，机关作为一个独立的享有管辖权的主体，但并非最终的责任主体，而是为法人行使管辖权的主体；（3）法律主体层面，机关只具有相对的权利能力，主要是在组织权利领域（针对组织内部）。[8]

机关与法人的区别在于，法人有权利能力，即享有权利和义务。如同自然人通过手脚来行为一样，法人通过设立机关来为其行为。但是，机关作为法人“身体”的一部分，无法享有权利能力，机关的行为最终都归责于法人。按照沃尔夫（Hans J. Wolff）的说法，机关是暂时行使法人自己的管辖权。[9]但严格来说，机关也不能作出行为，行为最终只能由自然人作出，这就是所谓的机关工作人员（Organwalter）。机关工作人员通过事实上的人的行为来履行机关赋予的职能和任务，机关工作人员的行为（如议会的议员）在法律上首先是机关的行为（议会的行为），并最终归属于机关主体（Organträger），即法人。[10]

关于机关的分类：（1）并非所有的机关都是国家机关，如私法人，也有自己的机关。这就是“国家机关”这个概念存在的意义。（2）一个法人可以设立多个机关，这些机关具有不同的职能。对于国家来说，权力分工主要是在机关这个层面实现的。由此，行政机关、检察机关、审判机关、监察机关乃至公安机关、审计机关代表了不同的管辖权领域。但需要注意的是，之所以有行政机关和国家行政机关的区分，就在于行政机关并非都是国家的，[11]因为公法人中除国家外，还存在非国家的公法人，如公法社团、公法财团、公营造物，它们也有自己的行政机关。（3）一个法人的机关首先可以分为意思形成机关、意思表达机关和监督机关，在私法人中，三者分别对应股东大会、董事会（理事会）和监事会。[12]对国家这个公法人来说，三者分别对应国家权力机关、执行机关和法律监督机关。（4）在我国，之所以有地方国家机关的概念（将地方与国家并列），根本原因在于，对地方法人资格的否定，不存在地方的机关，所有的机关都是国家这个法人的机关，只不过设在地方而已。因此，地方国家机关就是设在地方的国家机关之义。即使是自治机关，也并不代表民族自治地方是独立的法人，因为根据《宪法》第115条，自治区、自治州、自治县的自治机关行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。由此可见，自治机关的特殊性仅仅在于相比民族自治地方的其他地方国家机关（如法院、检察院），该机关行使自治权而已。（5）常设机关是相对非常设机关而言的。我国《宪法》第57条规定，中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。这主要是因为全国人民代表大会的会期较短，故全国人民代表大会经常处于闭会的状态。但是，如何理解《宪法》第57条“它的常设机关”这一用语？因为这里的“它”显然是指全国人民代表大会，既然全国人民代表大会本身也是机关（最高国家权力机关），那么，它的机关会不会因此产生“机关的机关”的后果？对此，笔者认为，如果对照政府与部委的关系，就不会产生上述的疑虑。如在德国，联邦政府是由总理和联邦各部部长组成，此时，总理和各部部长具有双重属性：一方面，它们是联邦政府这个机关的组成部分；另一方面，它们又是享有独立权限的独立机关。[13]这其中的原因就在于，联邦政府的权限主要是政治领导权限，这种政治领导权限带有很强的政治性，与具体的、事务性的行政管理权限是不同的。[14]因此，机关内部能否存在机关，关键在于两者的权限是否独立，如果后者行使的权限可以被前者包含，那么，后者只能是前者的一部分，而不能成为独立的机关。从我国《宪法》第62条和第67条列举的全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会的权限来看，两者并非完全重合，因此，全国人民代表大会常委会作为全国人民代表大会这个最高权力机关的常设机关的原因就在于：一方面，两者的人员具有重合性，全国人民代表大会常委会的组成人员同时也是全国人民代表大会代表；另一方面，全国人民代表大会常委会又享有不同于全国人民代表大会的权限。（6）所谓“最高机关”是指该机关不受其他机关领导之义。这里的领导不是抽象的政治上的领导或合法性的监督，而是业务上的领导或者专业性的监督。比如，在德国，联邦法院、联邦行政法院、联邦财政法院、联邦劳动法院、联邦社会法院都属于联邦的最高法院，但并不认为是联邦最高机关，因为它们要接受联邦司法部的业务监督。[15]

（二）组织（Organisation）

法学上通常将组织界定为一种社会产物（soziales Gebilde），它持续地追求某种目标且具有一种形式上的结构，借助成员的积极活动来实现该目标。[16]布尔（Hans Peter Bull）和梅德（Veith Mehde）认为，从原初含义上讲，组织是一种履行任务的工具，因为组织的词根是机关。[17]根据沃尔夫的说法，组织是从社会事实上来讲的，而机关是从规范上来讲的。[18]学者阿斯曼（Eberhard Schmidt-Aβmann）将现实存在的组织分为六种类型：等级结构的组织（行政组织、民兵组织、街道组织）、合议结构的组织（如统一战线组织）、学术性的专业组织、自我管理的组织（如基层群众自治组织、劳动组织）、经济企业组织（如各种经济组织）、中介组织（如事业组织）。[19]这种划分基本上可以涵盖我国《宪法》中所规定的各种组织。

根据伯肯弗尔德的考证，组织、机关、有机体（Organismus）这些概念最初并非用于政治社会领域，而是来自对自然的描述和自然科学，是指自然物、生物或者人。用于政治社会领域更多是一种比喻和类比。[20]组织的概念进入政治生活可以追溯到法国大革命。其目的不是摆脱静态的归类，而是一种意志活动的结果，即一种有意识的形成和基于某种目的的安排。组织这个概念还与构建（宪法）和制宪权的使用有密切的关系。[21]由此，国家和宪法都是民族的有组织活动的产物。法国大革命不仅带来了组织的概念，而且还引起了对国家的本质和性质的哲学反思。有机体的理论就是在这时被引入的。根据康德的理论，有机体与机械体（Mechanismus）不同，有机体中的部分可以产生另一部分，比如，树木的叶子的生长发育取决于树干的作用。但是机械体中的部分并不能产生另一部分，因此，有机体具有自我组织的本质，即拥有一种形成力。[22]对费希特来说，有机体不仅能够自我发展，而且它知道它将自我发展，因此，它必须拥有统一的意识。在当时的辞典中，对有机体的定义是，每一个部分都不仅是手段，而且同时是目的。它参与整体的存在，通过整体的理念去确定自身的位置和功能。[23]而机械体的产生来自外部，缺乏部分为了整体利益和功能的自动参与。国家之所以是有机的就在于，它的整体不仅能够影响部分，而且也能从部分得到有效的反馈。受到黑格尔的影响，当时国家被理解为一个道德一精神有机体。这种伦理有机体的本质在于，它是有自我意识的，是活的，即它是主体，它的内部秩序是精神的产物。国家作为有机体还意味着国家虽然是由部分组成的，但是各个部分并非分散而是被组织成一个整体。这样，有机体与组织就产生了联系，组织被定义为各个有意识的部分所组成的有意识的活的统一体。由此，使国家与人民相联系，国家是人民去实现他们更好的生存任务的组织，是人民有组织的表现，是人民的具体化。[24]最终，黑勒将组织概念作为国家的存在方式，即有组织的决定和行为统一体。这意味着国家的意志不是自然赋予的，而是被组织起来的。[25]

（三）部门（Behörde）

部门在我国原来是指政府的工作部门。根据《地方各级人大和地方各级政府组织法》第64条，该工作部门在省、自治区、直辖市的人民政府，是指“厅、局、委员会等”；在自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府，是指“局、科等”。2018年修宪增加了“执法部门”的概念，根据中央纪检委和国家监察委法规室的解释，此处的“执法部门”是指公安机关、国家安全机关、审计机关以及质检部门、安全监管部门等行政执法部门。[26]似乎执法部门仍然是针对政府的工作部门，只不过强调这些部门对外享有执法职能而已。另外，我国立法中还有“组成部门”和“主管部门”的说法。[27]那么，部门到底是指什么呢？《辞海》给“部门”下的定义有两个：（1）国民经济中因社会分工而形成的同类职能的企业、事业单位的总和，如工业部门、农业部门；（2）机关、企业或事业单位内部担负一定职能的部分。[28]可见，部门的原意就是“部分”，是一种根据职能分工对整体进行的划分。比如，在我国国务院的工作部门中，只有各部委、审计署、中国人民银行被称为“组成部门”，这其中的原因就在于，组成部门是行使基本的行政管理职能，所谓“基本”是就行政管理职能的主要划分而言的，而其他的直属机构、各组成部门管理的机构虽然也行使行政管理职能，而这些职能都并非基本的，而是基于其特殊性（如内容特别繁杂、性质特别重要），有必要设置专门的机关来进行管理。

部门的概念类似于德语上的“Behörde”。部门有不同的含义：（1）广义的部门，是指任何能够履行公共行政任务的岗位（Stelle）。这是一种功能意义的理解，无论是机关或者其机构甚至自然人，只要在具体个案中履行了公共行政的任务，都可以成为部门。[29]（2）组织意义上的部门，是指一个行政主体的机关，它有权对外从事有效的公法上的行政活动。组织意义上的部门并非指所有的工作部门，而仅仅是可以对外行为的业务部门，而不包括仅向领导提供咨询建议的部门。从我国《国务院行政机构设置和编制管理条例》来看，部门主要包括办公厅、办事机构[30]和议事协调机构（当然，在特殊或紧急情况下，议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施）。（3）实践意义上的部门，是指能够作出行政处理（Verwaltungsakte）的组织，同时，部门可以成为行政诉讼中撤销之诉或者课予义务之诉的诉讼代表人。[31]这是因为德国《联邦行政程序法》和《联邦行政法院法》都使用了部门的概念。[32]

那么，部门和机关有何区别呢？对此，德特贝克（Steffen Detterbeck）讲得清楚，机关行使法人的管辖权和权力，而行政主体通过部门行为。[33]也就是说，部门是相对行政主体而言的，[34]机关是相对法人而言的，两者是不同的范畴。因为行政主体并不都是法人，行政主体也可能是自然人，比如，作为行政权力受托人的自然人。[35]此时，自然人属于功能意义上的部门，但他不是机关，因为他自己就可以作出行为。

（四）机构（Organteil）

《辞海》对机构的解释如下。（1）各组成部分间具有一定的相对运动的装置，能传递、转换运动或实现某种特定的运动。如钟表的齿轮机构和车床的走刀机构等。可把一切机器看作由机构或机构系统组成。（2）泛指工作机关或工作单位，也指机关、单位的内部组织。[36]由此可见，机构的本意是指机关的内部组织，但是经常被用来泛指机关乃至单位。我国《宪法》上的“机构”都属于后者，并且具体表现为三种形式。（1）机构是机关的总和，比如《宪法》第三章的题目是“国家机构”，而根据我国宪法学的通说，国家机构即所有国家机关的总称。[37]但是，在1982年《宪法》的英文版中对“国家机构”的翻译却是“The Structure of the State Section”，同时，1982年《宪法》的德文版也将“国家机构”翻译为“ Staatsaufbau”，无论是“ Structure”还是“ Aufbau”都倾向于结构，而看不出来宪法学界常讲的“机构是机关的总称”的意思。（2）机构包括机关及其内部组织。比如，《宪法》第89条第17项，国务院有权审定行政机构的编制。根据1997年的《国务院行政机构设置和编制管理条例》，国务院有权审定编制的包括国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构以及它们的司级内设机构和处级内设机构。（3）机构是机关以及其他非机关组织的总称。比如《宪法》第91条，国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。根据审计署的职能列举，审计署财务审计的对象包括：“使用中央财政资金的事业单位和社会团体的财务收支”“中国人民银行、国家外汇管理局的财务收支”“国务院部门、省级人民政府管理和其他单位受国务院及其部门委托管理的社会保障基金、社会捐赠资金及其他有关基金、资金的财务收支”“国家驻外非经营性机构的财务收支”。[38]这其中，国务院各部门、中国人民银行、国家外汇管理局是行政机关无疑，但“事业单位、社会团体甚至基金会”则既不是机关，也不是机关的内部组织。我国《宪法》上对机构的用法明显与行政法上对机构的用法相冲突。这是因为在行政法上，机构往往是指机关的下级组织，例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第20条中，多次使用了“行政机关组建的机构”“行政机关内设机构、派出机构”的用语，都表明机构是不可能与机关“平起平坐”的。

那么，机构到底是在机关之上，还是在机关之下？根据德国法，机关内部可以再被分为机构（Organteil），但它们不能对外独立代表法人行为，更多是机关内部的非独立组织。[39]比如，联邦众议院是机关，其内部的机构包括：包含议长的主席团、[40]元老会、[41]党团、委员会、议员。[42]更具体地说，机构没有自己的管辖权，而是参与机关的管辖权。[43]可见，判断一个行政组织是机关还是机构关键就在于其独立性。我国台湾地区学者吴庚教授曾经提出如下3个判断标准：有无单独的组织法、有无独立的编制和预算、有无印信。3项都具备的为行政机关，否则属于行政机构。[44]但是，笔者认为，这3项标准都值得商榷：（1）行政机关的设置有组织法的依据，一般来说，政府的组织法都体现为法律，如国务院有《国务院组织法》，地方各级政府有《地方各级人大和地方各级政府组织法》。而政府工作部门的组织法主要是各级编制管理委员会办公室的“三定方案”（定职能、定机构、定编制）。但是，从现实来看，并非所有的机关都有“三定方案”。比如，我国的交通管理局都隶属于公安机关，如果按照“三定方案”都属于公安机关的内设机构，但实际上，它们是行政机关，享有独立的职权，却没有自己的“三定方案”。[45]（2）行政机关虽然有自己的人事和财务部门，但这并不意味着它的人事和财务就是独立的。众所周知，行政机关的经费来自同级财政预算，并不能随意支配使用。同时，在我国，行政机关的人事任命是由人大及其常委会乃至组织部门决定的，行政机关并无自我决定权。（3）根据1999年《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》，不仅行政机关可以刻制印章，而且行政机关的内设机构也可以刻制印章，因此，也无法将“有无印信”作为区分机关和机构的标准。笔者认为，区分机关和机构的真正标准在于职权的独立性，既然机关是权力分工的产物，那么机关的独立性主要体现为职权的独立性。诚如前述，政府和政府工作部门之所以是两个机关而非一个机关，就在于两者的职权是不重合的。政府工作部门行使的并非就是政府的职权。反之，机构之所以缺乏独立性，就在于其职权的不独立，也就是说，行政机构行使的是所在机关的职权，机构的权限并没有超出所在机关的权限范围，因此，它只能作为行政机关的一部分。

二、国家法人说

诚如前述，机关是相对法人而言的，因此，国家机关这个概念成立的前提就是国家作为法人。[46]关于国家法人说，王天华教授已作过深入的探讨，[47]笔者仅择其要点，并就其晚近的发展进行论述。

（一）国家法人说的产生与发展

从德国国家法人说的发展过程来看，基本上可以划分为两个阶段：前期以阿尔布莱希特、格贝尔、拉班德为代表，主要是以国家法人说来协调立宪国家与君主之间的关系；后期以耶林内克、凯尔森和沃尔夫为代表，主要是以国家法人说来进行公法上的归责。

1.前期

目前比较公认的看法是，国家法人说最早是学者阿尔布莱希特（Wilhelm Eduard Albrecht）提出的。阿尔布莱希特所处的时代正值德国国家法学新旧理论的交替时期，他代表新兴的实证主义国家法学的观点。1837年他针对学者毛伦布雷歇尔（Romeo Maurenbrecher）的著作《当前德国国家法的原理》发表评论，后者认为，公侯主权（Fürstensouveränität）是当时唯一符合《维也纳会议最后议定书》的国家学说（该议定书承认德意志组成邦联）。因为根据国家继承的理论，国家是公侯在私法上继承的结果，由此，也就拒绝了前任君主对君主统治行为的约束力。但阿尔布莱希特认为，立宪国家与这种旧的国家继承理论是无法相容的。在旧的封建国家，邦议会的代表都是代表各个地方的个别利益的，而在新的立宪国家，邦议会是代表整体人民的，它不是为了自身的利益，而是为了整个民族的福祉。同时，在新的立宪国家，君主必须区分私法和统治法上的身份，君主的行为对每一个继任者都是有约束力的，因为君主是为了追求普遍的福祉而摄政的。[48]所以，在新的立宪国家，国家是法人，君主只是国家这个法人的机关。有人评价说，阿尔布莱希特的理论带有妥协性，他既不承认过去绝对的公侯主权，但是也没有使用人民主权的字眼。他是用国家法人的理论将公侯的权利转化为国家的权利：一方面，用国家的自主性来剥夺了君主作为主权者的绝对地位；另一方面，又阻碍了用更具革命性和威胁性的人民主权来消解公侯主权，从而找到在立宪体制下安放君主的方法。[49]

阿尔布莱希特之后的格贝尔和拉班德都将君主视为国家的机关，根据格贝尔的观点，实现国家意志的就是作为国家机关的君主和人民代表。国家权力以君主和官员的指令形式表现出来，公民必须隶属和服从任何以法律形式反映出来的国家意志。[50]在格贝尔的国家法人说中，人民和君主并不是平等的，君主以及官方办事机构才是国家意志主体的化身，由此导致该学说中的自由主义意味被淡化，而成为一种保守和反民主的学说。[51]与格贝尔类似，拉班德也认为君主是国家权力的唯一载体（Träger），他不仅要从事管理的任务，而且也是国家权力的代表。[52]通过区分主体（Subjekt，国家权力的主体就是作为法人的国家）和载体，拉班德成功地在立宪国家与君主制原则之间达成了“和解”。尽管人民是国家法人格的基础，但是在与国家的关系中，人民要服从当局的统治权，因此，反而成为国家统治权的客体。[53]

2.后期

耶林内克在论证国家的法人格时，与格贝尔和拉班德有所不同。他认为，一方面，国家权力是法秩序的创造者和维护者；另一方面，国家权力又要服从于它所创造的法，且有义务保证法的贯彻落实。因此，通过国家的自我设限，国家权力转化为法权，国家成为法人，即权利和义务的载体。[54]耶林内克不仅将国家的法人格具体化为一种公法上的地域社团，同时还区分了国家机关和机关主体。根据耶林内克，相对于国家，机关并没有自身的法律人格，因为国家和机关是一个不可分割的整体。国家和机关的关系并非法律关系，机关的管辖权更多是国家在内部分配的。不像拉班德将君主作为国家权力的载体，耶林内克认为，国家权力的载体仅仅是国家。[55]国家机关只有客观的权限，而无主观的权利。因此，机关之间的权限冲突是一个权利主体内部的争议，这是关于客观法的争议，而非关于主观权利的争议。[56]与之相对应，耶林内克区分了纯粹客观法上的机关管辖权和机关主体的主观权利。耶林内克认为机关主体是自然人，如君主、人民代表、总统或者选民。因此，君主所拥有的国家权力仅仅是客观法上的机关权限，而非君主个人的主观权利。所以，即使机关主体更换了，君主仍然要受到其前任的机关行为的约束。耶林内克的国家法人说的重点是，通过机关权限的客观法性质来揭示国家内部秩序的法律结构。所有履行公共任务的主管机关，无论是君主还是公务员，都是反映国家意志的机关。甚至人民也是国家的机关，他们作为国家这个地域社团的成员，同时也通过选举参与国家的运行。

耶林内克之所以作为国家法人说发展的“分水岭”，就在于与阿尔布莱希特、格贝尔和拉班德用国家的法人格来协调立宪国家与君主制的不同。耶林内克的理论是“没有感情色彩的”，既可以适用于君主制，也可以适用于民主制，由此，使国家法人说获得了普适性。[57]

耶林内克的理论虽然摆脱了先前国家法人说的实用主义色彩（协调立宪国家与君主制之间的关系），但是基于其社会学和法学的二元方法论，其理论并非纯粹的法学探讨，这从他将国家权力置于法秩序之上就可以看出。耶林内克之后，在法学上完成国家法人说构建的是凯尔森和沃尔夫。首先，凯尔森认为，格贝尔所说的法律人格的本质——统一的意志，只能从法学—规范的角度来把握，而与心理学上的意志概念是没有关系的。意志就是规范应然的另一种表述，所谓国家的意志就是应然法秩序。[58]就像每一个“人的团体”在规范意义上都被理解为一种组织秩序，所谓的法人只是对部分法秩序（Teilrechtsordnung）的人格化拟制，国家也一样。国家的法人格就是对法秩序的人格化拟制。[59]对于凯尔森来说，将国家作为法人主要是为了归责。国家通过它的机关行为，并不是将机关工作人员的意志转嫁给国家，而是将特定的人的行为界定为国家的行为，且这种归责是法律规范规定的应然。[60]国家作为法人还有一层意思，就是国家是所有部分法秩序的归责终点（Zurechnungsendpunkt），因为国家主权是法秩序的终点。其次，沃尔夫认为，不把国家作为权利主体就无法使其与其成员和机关工作人员相区分。将公民作为权利主体，国家作为法人仅仅是对部分法秩序，即国家内部法秩序的人格化，它从属于普遍的法秩序。所以，机关工作人员的行为并不是真正的个人行为，而是一种思维上的归责基准点。沃尔夫通过区分自身管辖权（Eigenzuständigkeit）和代理管辖权（Wahrnehmungszuständigkeit），认为国家机关是为国家法人代理行使管辖权，因此，也具有了部分权利能力（Teilrechtsfähigkeit）。[61]所谓部分权利能力是指一个组织并非普遍地享有权利能力，而只是在特定的法律规范下享有权利能力。[62]机关所享有的权利能力只是在同一法人内部相对其他机关而言的，不能对外针对第三人。[63]

（二）对国家法人说的批评

第二次世界大战后对国家法人说提出批评最激烈的是学者伯肯佛尔德。他认为，国家法人说的最大问题在于不符合事实。首先，机关并不是在暂时地行使法人的管辖权，它行使的就是自身的组织内部的管辖权。这在《德意志联邦共和国基本法》第93条第1款第1项体现得非常明显。该条规定，联邦宪法法院裁判下列案件：联邦最高机关或者其他当事人，就本基本法或者某一联邦最高机关自己制定的议事规则中的权利和义务的范围发生争议时，要求对本基本法进行解释的。这一条反映出机关是拥有自身权利的，而耶林内克认为机关权限仅仅是客观法上的规定。[64]其次，一些机关，如联邦众议院，它是由另一些机关（议长、党团、元老会等）组成的，那么，从国家法人说的核心思想——归责统一体来看，这将导致一个“机关的机关们”的后果。虽然沃尔夫用下级机关（Unterorgan）来指称这种现象，但是一些组织内部的非独立的“单位”（Abeilungen），如行政专区主席（Regierungspräsidium），也取得了跟一些具有自身权限的职员——如高校校长或者议会议长——相同的地位，[65]从而相对化了机构（Organteil）与机关的区分。再次，伯肯弗尔德认为，之所以将国家作为法人，这是国家在法律上统一的必然结果，也是受到国家法实证主义方法的影响。法人的本意是要将法人的财产与投资法人的人的财产相区隔，从而维护法人的独立性。但是问题在于，人民作为国家权力的主体，作为国家组织的主人和出发点，在国家法人的框架内是无法存在的。因为国家法人说的必然结果是国家的权力归于国家，这就产生了国家主权与人民主权之间的矛盾。因此，伯肯弗尔德提出将国家作为组织，这种观点源自黑勒。黑勒既不把国家作为一种自然组织，也不作为归责主体，而是一种人为形成的、被组织起来的人的行为统一体（Wirkeinheit），[66]即把原来大量的多个行为变成统一的共同行为（Wirkungszusammenhang）的过程。[67]这种共同行为是一个真实的、有原因的存在，而不是一种拟制的思维上的抽象。在伯肯弗尔德看来，组织是共同行动的结果，而不是预先存在的。[68]这种共同行动的产生与存续包含两个方面：一方面，它是一种有意识的、符合规划的统一体构建，这种有组织的行动要以所有参加人具有统一行动的意思为前提；另一方面，为了组织的行为统一，需要一个由规则组成的规范秩序。这一规则的主要功能是分配职责范围和管辖权、中心向各部分发号施令、中心授权各种不同的自主方式等。最终，伯肯佛尔德认为，国家在法律上的定位更接近于营造物（Anstalt）。这一定位的好处在于，过去将人民视为国家法人的机关，但是这不符合人民作为国家的主人的地位；而将国家作为营造物之后的好处就在于，人民不再是国家的机关，而是国家的主人（Herr）和出发点，即国家这个营造物的目标和方向。人民代表和政府，作为领导机关，来保证国家的活动都统一到为了人民的目标和规划上。[69]

虽然伯肯佛尔德的批评是中肯的，但是，这种批评并没有获得多大的反响。[70]国家法人说以及由耶林内克和沃尔夫所开创的机关学说仍然被当代的国家法学所接纳。这其中的原因在于，为了将国家构建为一个具有财产能力的责任主体，有必要在法律上将国家独立于公民。同时，即使将国家作为公营造物，也可以被国家法人说所吸纳，因为公营造物本身就是一个公法人。经过耶利内克、凯尔森以及沃尔夫等人的改造，这个诞生于保守主义氛围中的国家法人说变成了一种形式上的法律认识工具，也可以适用于民主体制。如果我们承认将君主视为国家的机关是相对于过去“朕即国家”的巨大进步，那么，我们又何必担心将人民作为国家的机关是对人民地位的贬低呢？归根结底，还是对人民主权的“迷思”在作祟。但是，在立宪国家，宪法至上与人民至上本身就存在张力。如果我们接受了法治，那么，人民作为国家的机关就不是不可接受的。因为任何法人，包括国家法人，通过其机关作出的行为都要受到其章程的约束。而对于国家法人来说，这个章程就是宪法，人民同样也要服从宪法。

三、国家作为公法人

（一）公法人与私法人的区别

公法人与私法人是对法人的一种分类。公法人与私法人的区别以下几点。（1）法人设立法源的性质。如果设立的依据是公法，则推定为公法人，如果设立的依据是私法，则需要进一步依据其他的标准判别。（2）法人从事的任务，即是否履行公共任务。当然，履行公共任务的未必都是公法人，私法人也可为之。但私法人可以纯粹以私益的追求为目的，但公法人则不能。（3）是否基于国家意思而成立。公法人与私法人区别的关键在于，公法人是基于国家的特别授权，有国家意思介入其中，而私法人则由纯粹的私法行为所形成。[71]（4）是否可以行使强制的高权手段。私法人的活动原则上只能基于私法上的权利手段进行，并不能采取专属于国家统治地位所独有的高权措施，而公法人通常可以行使公权力，制定法规，并课征费用。[72]所以，公法人是指通过法律或者国家的高权行为建立，并履行公共任务的组织。[73]区分公法人与私法人的更主要意义在于法律后果，一旦某个组织被认定为公法人，那么就意味着它要接受公法的规制，或者说它的行为要受到更大的约束，比如，行为是否有法律的授权、支出受预决算的约束、接受监督（包括法律监督，甚至专业监督）等。

从国家法人说产生的那一刻起，国家作为法人是为了避免国家成为君主的私有财产，也是为了让国家从私法领域进入公法领域。用伯伦知理（Johann Caspar Bluntschli）的话来说，“一个人担任了公共职位，他就不再是一个私的人格体。在这个职位的限度内，一个公的人格体”。[74]将国家作为法人还有一个意图，就是法人的权利要受到法人章程的限制，同样，国家原则上享有的无限的统治权也要受到它的章程——宪法的限制，从而所有的国家权力都是有限的。同时，君主也不能按照私法上的财产权来行使他所享有的权利，他是国家的机关，必须依照宪法来行使权力。他不能以自己的名义行使权力，而必须以国家的名义行使，因为国家才是权利的主体。君主成为国家机关的意义在于剥夺了权力的人身属性，权力来自这个职位（Amt），而非某个人先天具有。由此，这个职位的后任自然要受到这个职位的前任机关行为的约束。由此，由职位所组成的机关也不是由某个人的意志来决定的，而是通过它的组织意识，即通过整体的理念为它所设定的义务来行为的。[75]机关概念的引入使君主不再为了自己而工作，而是为了一个更高的理念而工作。可以说，国家以追求公益为主要目的以及国家依据宪法成立的事实，决定了国家一旦成为法人，必然是公法人。

笔者注意到，目前还有一种认为国家具有双重法人格的观点，即国家同时作为私法人（国库）和公法人，参加民事活动时是私法人，行使公权力时是公法人。[76]且不说这种国家双重人格说在其发源地——国已经成为过去时，[77]即使在逻辑上也是站不住脚的。诚如前述，既然公法人和私法人在本质上存在区别，国家怎么可能既是公法人又是私法人呢？当然，有人可能会说，如果否认国家也是私法人，是否意味着国家就不能参与民事活动了或者当国家参与民事活动时其身份应当如何界定呢？笔者认为，从前述公法人与私法人的区别中已经看出，公法人并非不能参与民事活动（或者营利性的活动），只是说不能只参与这种活动。履行公共任务才是公法人的主要目的，参加民事活动是次要目的，且即使参加民事活动也要与其主要目的相关，否则就会导致公法人“遁入私法”，甚至产生与民争利的后果。但是，即使国家参与了民事活动也不会变成私法人，此时，其仍然是公法人的身份，只不过成为民事主体而已。《德国民法典》第89条就规定了民法对公法人参与民事活动时准用。可以说，民事主体的概念就是为了避免公法人参与民事活动时“身份尴尬”而提出的。同理，在行政法上也有行政主体的概念，行政主体也不限于公法人，自然人乃至私法人都可以成为行政主体。[78]因此，国家参与民事活动并不能成为否定国家作为公法人的理由。

（二）国家是公法社团还是公营造物？

德国的通说是将国家视为公法社团，且是公法社团中的地域社团。[79]所谓公法社团（Körperschaften des öffentlichen Rechts），是指虽然由成员组成，但是并不随着成员的更换而变化的组织。公法社团区别于其他公法人的特征在于其成员性，即成员能够对团体事务发挥决定性影响。重大决定由团体成员共同作出或者由选举出来的代表性机构（代表大会）作出，而具体的管理活动通常由选举产生的执委会或者团体领导人负责。公法社团的成员可以是自愿加入的，也可以是强制入会的。公法社团的财产主要来自成员缴纳的会费。一般来说，公法社团又分为：（1）地域社团（Gebietskörperschaften），以在该地区居住的自然人作为其成员，如地方自治团体；（2）身份社团（Personalkörperschaften），是由具有同一职业身份的人作为其成员，如我国的妇联、作协；（3）不动产社团（Realkörperschaften），是指成员拥有特定的财产或者与物相关联的资格，如德国的狩猎者协会、商会；（4）联合社团（Verbandskörperschaften），是以法人作为社员组成的团体，如我国的全国工商联合会、中华全国总工会。将国家视为公法社团虽然符合了人民决定国家事务的现实和理论需要（我国《宪法》第2条第1款规定，中华人民共和国的一切权力属于人民），但是它的问题在于，国家这个社团既然是由公民这些社员组成的，那么，国家与公民之间的关系就是社团与社员的关系，这显然是一种组织内部的关系。根据传统的不可穿透理论（Impermeabilitätstheorie），[80]既然国家是一个不可分割的人格体，那么它的内部就是法律无法渗透的，即它内部不存在法律关系。

因此，奥托·迈耶提出了另一种思路，即将国家作为公营造物。[81]公营造物（Anstalten des öffentlichen

Rechts）本身就是由奥托·迈耶发明的，是指由公共行政主体所支配的、持续地追求某种特定公共目的的人和物的结合。[82]公营造物的构成必须同时具备人和物的手段：一方面，其不同于公法财团仅由财产构成。此外，公营造物主体对公营造物有长远的影响力，而公法财团的捐助人对该财团的影响力原则上仅限于捐助行为。另一方面，公营造物虽在内部有处理其事务的工作人员，在外部有利用人，但这些人并非其组织上的成员，因此，也不同于公法社团系由多数的社员所构成。学者毛雷尔将公营造物分为3种。（1）无权利能力的营造物，它只是在组织上独立，但法律上仍然属于另一个行政主体的一部分。比如，地方的学校、医院、城市设施、博物馆、墓地等。（2）完全权利能力的营造物，在法律上独立，它本身就是一个行政主体，而不是其他行政主体的组成部分。比如，联邦广播电视机构、县和市储蓄银行、负责授予学生学位的中央机构、学生服务处、电影促进机构等。（3）部分权利能力的营造物只在特定的关系中具有权利能力和成为独立的行政主体，在其他领域则是另一个行政主体的组成部分，如联邦铁路。[83]将国家作为公营造物的好处在于，一方面，解释了国家机关工作人员作为具体承担公营造物任务的职员，其与公营造物（国家）的关系是内部关系；另一方面，也解释了公民作为公营造物的利用人（使用国家各种设施的人）与国家的关系，是一种外部的公营造物利用关系。同时，这种公营造物利用关系既有可能是公法关系，也有可能是私法关系，这取决于利用人是否与公营造物之间发生紧密的身份连结。[84]当利用人必须与外界隔绝，因而与公营造物有极紧密的身份连结时，如学生与学校、监狱与犯人，则为公法利用关系；反之，则为私法利用关系，如铁路运送旅客、到国家剧院观看演出。这也符合了国家与公民之间既有公法关系、也有私法关系的现状。但是，将国家理解为公营造物也存在一个问题，即人民如何对作为公营造物的国家发挥影响？根据公营造物的原理，公营造物对于利用人享有营造物权力，用于维护营造物秩序。比如，学校对学生的惩戒权、监狱对犯人的管理权等。这种营造物权力并不来自利用人利用人对公营造物也无主观权利（只有反射性利益，因为公营造物面向所有民众使用，并不针对某个特定人）。所以，如果把国家视为公营造物，不是人民（利用人）影响国家，而是国家（公营造物）影响人民，势必与国家权力来自人民以及人民对国家享有基本权利的宪法规定发生冲突。

总体来看，将国家作为公法社团和公营造物各有优缺点，但作为公法社团的优势更大、缺点也并非不可克服。将国家作为公法社团将能更好地发挥公民对国家法人意思形成的主导作用。正如我国《宪法》第2条第2款规定的，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。如果从公法社团的角度，更能理解这句话中“人民代表大会”是人民行使国家权力的机关的法律内涵。同时，针对公民成为国家的社员后，国家与公民的关系变成内部关系的问题，笔者认为，内外是相对的。公民虽然在国家之内但在国家机关之外，因为并非所有的公民都是机关工作人员。公法关系虽然整体上表现为国家与公民之间的关系，这只是相对处于社会中的自然人之间的私法关系而言的。但具体的公法关系表现为不同国家机关与公民之间的关系，否则就无法解释为什么在公法内部还可以划分为不同的法律部门。比如，宪法是调整立法机关与公民之间关系的，行政法是调整行政机关与公民之间关系的，刑法是调整公诉机关与公民之间关系的，诉讼法是调整审判机关与公民之间关系的。因此，国家并非不可分割，实际上通过将国家分割为不同的国家机关，从而让法律渗透进去。

四、机关法人的问题

在我国，机关法人的概念首见于1986年的《民法通则》，该法将法人分为企业法人、机关事业单位和社会团体法人、联营（法人组成的法人）三种。其中，《民法通则》第50条第1款规定，有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。可见，当时机关法人成立的前提只有一个，就是“有独立经费”。据此，2001年第二次全国基本单位普查领导小组审议通过的《第二次全国基本单位普查办法》以及《第二次全国基本单位普查法人单位及产业活动单位划分规定》，其中机关法人是指各级政党机关和国家机关，包括：（1）县级以上各级中国共产党委员会及其所属工作部门；（2）县级以上各级人民代表大会机关；（3）县级以上各级人民政府及其所属各工作部门；（4）县级以上各级政治协商会议机关；（5）县级以上各级人民法院、检察院机关；（6）县级以上各民主党派机关；（7）乡镇中国共产党委员会和人民政府以及街道办事处。2017年的《民法总则》则将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三种，其中，机关法人属于特别法人，从而将机关法人与事业单位法人和社会团体法人彻底分开，这在某种程度上反映了立法者对机关法人性质的重新认识。[85]该法第97条规定，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。相比《民法通则》，《民法总则》中除了承认有独立经费的机关具有机关法人资格外，还承认承担行政职能的法定机构具有机关法人资格。[86]

（一）法人的本质

机关能不能成为法人，首先关系到对法人本质的理解。可以说，法人制度都是为了对多数人行为的追责而设立的，但是公法上和私法上对多数人行为的追责面临的问题是不同的。私法上的责任主要是财产责任，因此，对于多数人行为的追责面临的主要问题是，如何区分法人（多数人）的财产与法人的设立者的个人财产，所以，私法上特别强调“法人具有独立财产”的重要性，亦即法人对外行为（集体行为）所承担的责任以法人的财产，即法人的设立者（无论是社团中的社员还是基金会的捐助人）投给法人的财产为限，而不会殃及设立者个人所有的其他财产。这就极大地降低了人们集体行为的风险。因此，一个组织的设立者到底是对该组织的行为承担有限责任还是承担无限责任，就成为私法上区分法人组织和非法人组织的关键标准。但是，这一区隔财产的问题对公法人并不适用。因为公法人一般不具有破产能力，[87]这就意味着对于公法人来说，公法人的设立者（主要是国家）往往为其承担无限责任。

公法上的责任主要是行为责任，这从刑事责任和行政责任主要不是财产责任就可以看出，公法人的本质不在于财产区隔，而在于行为责任的归属。公法人出于执行公共任务的需要，其内部常常设计为科层制的结构，当然，这也就是为什么很多公法人被批评为官僚气息浓厚或者行政化色彩比较严重的原因。这种科层体制导致了行为人承担责任的困难。科层制的表现有两点：一是层级制，即所谓组织上的“金字塔”结构，职位有严格的上下级关系，上级对下级有命令和指挥权；二是非人格化，只要是上级职位发出的命令，下级都必须服从，而不考虑该职位上的人的情况。这种科层制导致的结果就是，处于这种科层体制中的人的行为，并非是基于个人意思的行为，而是基于上级命令的行为，所以即使该行为有错误，如果追究行为人的责任就是不公平的，而应当追求这个命令发出者的责任。但是问题在于，这种科层体制决定了其层级并非只有一级或者一层。比如，北京市民政局社会救助处的主任科员小张作出的某个行为，他的行为首先是根据社会救助处这个机构的命令作出的，而社会救助处的命令又是基于民政局这个机关的命令作出的。因此，小张的行为可以归责于社会救助处，但是社会救助处并非命令的最终发出者，所以，社会救助处的行为又要归责于民政局。我们国家之所以将机关作为法人，似乎认为在行政科层制内部，机关才是指挥某个公务员行为的命令的最终发出者。但是，当我们看到北京市民政局的职权中明确写着“承办市政府交办的其他事项”时，[88]原来北京市民政局也并非命令的最终发出者，这个命令的来源还可以继续往上追溯。那么，问题就在于，到底追溯到哪里？因此，公法人的设计就是要终结这种无限追溯的状况，这也就是为什么公法人被称为“归责终点”的原因。也就是说，一旦机关被认定为公法人就意味着其要对下属的所有机关、机构、职位以及职员的行为承担责任。而公法人之所以要负责就在于，公法人才是意思（命令）的最终发出者。比如，北京市民政局的命令来自北京市政府，但是北京市政府是否就是终点呢？根据我国《宪法》第110条，地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。可见，地方政府上面还有地方的人大及其常委会，还有上一级政府乃至国务院，此时，要看该行为所涉及的事务管辖权到底是中央的权限还是地方的权限（所谓的“地方性事务”），如果是中央权限，那么命令的“终点”应当在国家，因为国务院只是国家的意思表达机关；如果是地方的权限，那么，命令的“终点”就是北京市，因为地方人大及其常委会只是本地方的意思形成机关。

（二）机关法人的问题

从机关的本意来看，机关不是法人，只是法人的“一部分”，所以“机关法人”这个提法本身就是自相矛盾的。据学者考证，我国的机关法人源于苏联法的影响。苏联民法理论认为，作为法人有四个特征：组织上的统一性、财产上的独立性、独立的财产责任以及以自己的名义出现。而国家机关作为组织，根据财政预算由国家财政预算中得到货币资金，可以自己名义作为权利主体参与民事流转和承担责任，故应当作为法人。[89]但是，问题在于，何谓“机关的独立财产（经费）”？诚如很多学者所指出的，国家机关的财产（经费）都是源于国库的拨付，根本谈不上独立。[90]更何况，这里的“独立”到底是指具有单独的预算，还是对该资金具有按照自己的意志加以使用的能力，在实践中认识也不统一。[91]更何况，如果将机关法人作为私法人，那就等于承认了国家机关有自己的利益，这种利益到底是公益还是私益？有的学者认识到了这一点，所以提出将“履行职能所需的民事活动”作为机关法人作为私法人的前提条件。[92]但这并不能从根本上解决问题：一方面，从《民法总则》第97条来看，从事履行职能所需的民事活动是获得机关法人身份之“果”，而非其“因”；另一方面，如果说机关法人只有在履行职能所需的民事活动时才是私法人，那么它不从事民事活动或者从事非履行职能所需的民事活动时是何身份呢？实际上，即使机关代表国家从事民事活动也不能完全放弃公法的管辖，因为其本质上仍然是为了公益，机关使用国库的资金不可能像私法人那样做到完全的意思自治。[93]因此，可以说，机关法人作为私法人是不符合私法人的本质的。同时，将机关法人作为公法人也不能成立，因为公法人的本质而要为工作人员的行为归责，但是在法治国家和依法行政的原则下，机关并非命令（意思）的最终发出者。而且，如果承认每个国家机关都是法人，那就意味着每个国家机关都有独立的意志，这势必造成一个国家存在多个意志从而缺乏统一意志的后果。目前，一些表面上支持机关法人化的观点，实际上并不是认为机关具有法人资格，而是针对行政机构改革中，如何去机关化，将机关改造为公法上的社团、财团或者营造物，从而取得法人资格。[94]因此，“机关的法人化”本质上是先“去机关化”，然后再“法人化”。

目前，机关法人说带来的最大问题就是归责上的困难。

一方面，行政复议、行政诉讼、国家赔偿中对复议被申请人、诉讼被告和赔偿义务机关的认定标准并不统一。这尤其体现在行政机构行为的归责上，《行政复议法》确定的是“自己名义+有权”的标准，比如，《行政复议法》第15条第2项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。而2015年《行政诉讼法》修改后仅剩下是否有法律法规规章的授权标准，即机构的行为没有法律法规规章授权的，即使以自己名义，也要以机关为被告。比如，《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第20条第1款，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。反过来，机构的行为有法律法规规章授权的，即使不以自己的名义，也以机构自己为被告。比如，该解释第20条第2款，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。但是在《国家赔偿法》中，则无论该机构是否以自己的名义、是否有法律法规规章的授权，统统以机关作为赔偿义务机关。比如，《国家赔偿法》第21条第1款规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。其中，看守所的性质为内设机构，故2015年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条认为，看守所及其工作人员在行使职权时侵犯公民合法权益造成损害的，看守所的主管机关为赔偿义务机关。另外，关于什么是“法律法规规章的授权”，也存在理解不一的问题，比如，《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第20条第3款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于《行政诉讼法》第26条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。对此，最高人民法院在对《广西壮族自治区高级人民法院关于覃正龙等四人不服来宾县公安局维都林场派出所林业行政处罚一案管辖问题的请示报告》的复函中指出，由县级以上林业主管部门（包括自治区林业厅）授权的单位所作的行政处罚决定属于由行政机关委托的组织所做的具体行政行为，被告是广西壮族自治区林业厅。其理由是“虽然国务院《森林防火条例》第33条第1款规定，第32条规定的处罚由县级以上林业主管部门或者其授权的单位决定。但这并非行政法规对该单位的直接授权，而属于行政法规的间接授权，在行政诉讼中，一般将这种授权视为行政委托性质”。[95]但是，在《最高人民法院行政审判庭关于外商投资企业诉工商登记案件适格被告问题的答复》（〔1999〕行他字第3号）中又认为，“外商投资企业不服国家工商行政管理总局根据《企业法人登记管理条例》第5条的规定授权的地方工商行政管理局的工商登记行政案件，由被授权的地方工商行政管理局为被告”。理由是“该项职权源于法规的特别的、专门的规定”。[96]

另一方面，在现实中，涉及多个机关的行为归责，当事人往往陷入机关之间的相互推诿。比如，在左安一申请国家赔偿案中，哈尔滨商人左安一因为哈尔滨市中级人民法院的错判被羁押，导致其在北京的房地产开发项目被终止，当他的错判被纠正后，请求北京市恢复其原来的房地产项目时，北京市规划国土委的官员认为，办错案的是哈尔滨而非北京，北京有关部门不是赔偿义务机关，无须承担国家赔偿责任。[97]可以说，导致上述乱象的根本原因就在于机关法人说。

五、结语

学者施纳普（Friedrich E. Schnapp）认为，国家组织法的不发达源自内部法与外部法的区分。国家组织法显然属于内部法。而根据拉班德和耶林内克的观点，法的功能是界分主体之间的权利和义务。因此，国家作为一个不可分的主体，其内部是不存在法律关系的。法律关系只发生在国家和公民之间，即所谓的外部领域。国家与它的机关和机关工作人员之间的关系，如《公务员法》，原则上不是法。当然，也就不是法学要探讨的对象和法教义学努力的方向。[98]但是这一认识存在以下4个问题：（1）忽视了内部法和外部法是相互交错的。没有内部法，外部法是无法实现的，内部法构成了外部法的动力（Impulse）。（2）忽视了内部领域的复杂性，机关工作人员同时也是公民，内部法对他们职务上的权利义务的影响也可能影响到他作为公民所享有的权利义务。同时，机关虽然针对组织外部的个人没有独立地位，但是在组织内部，机关之间是具有一定的独立地位的，即所谓机关享有部分权利能力。（3）忽视了法律规定的多元功能。很多法律规定的对象是多元的，比如有关候补法官的考试规定，它涉及公民的担任国家公职的权利，属于外部法。但同时它又涉及法官的职位，属于内部法。（4）忽视了法的认定条件。比如一个机关工作人员基于领导的指令作出了一个损害公民权利的行为，此时如果说在内部法上是合法的，而在外部法上是违法的，显然会导致合法与违法的相对化。所以，法的认定标准应当是统一的，这种内部法与外部法的区分只具有体系和教学的意义，不应该绝对化。[99]

我国1999年的《宪法修正案》规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。这意味着法治国家已经成为我国的一个国家目标，也意味着国家接受法的规范的开始。然而，法治国家的建设首先需要对国家的法律性质或者法律地位的明确界定，只有这样，国家才能从事实领域进入规范领域，这也成为构建国家组织法的起点。正基于此，我们需要认真去思考机关、机关法人乃至国家法人说的意义，“一切源于起始”。

注释:

[1]比如，在德国，宪法教科书一般分为“国家法1：国家组织法”和“国家法2：基本权利”两本。美国、日本的宪法教科书中也有区分两者的例子，参见Otis H. Stephens, American Constitutional Law, Volume 1: Sources of Power and Restraint, Belmont, CA:Thomson/Wadsworth, 2008; Otis H. Stephens, American Constitutional Law, Volume 2: Civil Rights and Liberties, Belmont, CA:Thomson/Wadsworth, 2008; Ralph A. Rossum, American Constitutional Law, Volume 1:The Structure of Government, Belmont, CA:Thomson/Wadsworth, 2007；Ralph A. Rossum, American Constitutional Law, Volume 2: The Bill of Rights and Subsequent Amendments, Belmont, CA: Thomson/Wadsworth, 2007；阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法》（上・总论、统治机构篇），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版；阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法》（下·基本人权篇），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版。

[2]参见张翔：《中国国家机构教义学的展开》，载《中国法律评论》2018年第1期。

[3]夏征农主编：《辞海》（缩印本），上海辞书出版社2000年版，第1510页。

[4]［意］马西尼：《现代汉语词汇的形成——十九世纪汉语外来词研究》，黄河清译，汉语大词典出版社1997年版，第221页。

[5]Walter Krebs, Verwaltungsorganisation, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2007, S.458.

[6]Josef Isensee ，Anwendung der Grundrechte auf juristische Personen, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2011, S.918.

[7][德]哈里・韦斯特曼著，哈尔姆·彼得·韦斯特曼修订：《德国民法基本概念》（第16版），张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社2014年版，第23页。

[8]Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organsiation, Juristische Person:Kritische überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrechts, in: Christian-Friedrich Menger(Hrsg.), Fortsclwitte des Verwaltungsrecht:Festschrift für Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1973, S.270.

[9]Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ. Organsiation, Juristische Person· Kritische überlegimgen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrechts, in: Christian-Friedrich Menger(Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrecht: Festschrift für Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag. C H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1973, S.274.

[10]Stefan Korioth & Michael Wolfgang Müller, Staatsrecht I, 3. Aufl., Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart, 2016, S.116.

[11]Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltunsrecht, 18. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 2011, S.540.

[12]参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第424～426页。

[13]Stefan Korioth & Michael Wolfgang Müller, Staatsrecht I, 3. Aufl., Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart, 2016, S.213.

[14]Christoph Degenhart, Staatsrecht I: Staatsroganisationsrecht, 32. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2016, S.297.这从我国《宪法》第89条所列举的国务院的职权中也可以看出，多次出现“领导”的字眼。

[15]参见王锴：《论宪法上的首都》，载《中国法律评论》2017年第6期。

[16]Thomas Groβ, Die Verwaltungsorganisation als Teil organisierter Staatlichkeit, in:Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aβmann/Andreas Voβkuhle(Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 2012, S.907.

[17]Hans Peter Bull & Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 8. Aufl, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S.161.

[18]Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organsiation, Juristische Person:Kritische überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrechts, in: Christian-Friedrich Menger(Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrecht: Festschrift für Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1973 S.275.

[19]Eberhard Schmidt-Aβmann, Das allgemeine Verwaltungsrechtals Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung 2. Aufl., Springer, Heidelberg, 2006, S.253.

[20]Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organismus, Organisation, politischer Körper, ix: Otto Brunner, Werner Conze und Reinhart Koselleck(Hrsg.), Geschichtliche Grundbegriffe, Band 4, Klett, Stuttgart, 1978, SS.519-520.

[21]a.a. O., SS.566-568.

[22]a.a. O., S.581.

[23]a.a. O., SS.588-589.

[24]a.a. O., S.592.

[25]Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organismus, Organisation, politischer Körper, in: Otto Brunner, Werner Conze und Reinhart Koselleck(Hrsg.), Geschichtliche Grundbegriffe, Band 4, Klett, Stuttgart, 1978, S.620.

[26]参见《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第65页。

[27]参见《国务院行政机构编制和管理条例》第6条、《地方各级人大和地方各级政府组织法》第66条。

[28]参见夏征农主编：《辞海》（缩印本），上海辞书出版社2000年版，第559页。

[29]Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl., C. H. Beck, München, 2017, SS.45-46.

[30]在“叶某来、胡某诉浙江省人民政府信息公开案”中，最高人民法院指出，浙江省政府法制办公室是浙江省政府的办事机构，其职能定位为浙江省政府负责同志的参谋助手和法律顾问，浙江省政府法制办公室本身不具有独立的行政管理职能，也不对外行使行政管理职权。参见最高人民法院第三巡回法庭编著：《最高人民法院典型行政案件裁判观点与文书指导》冲国法制出版社2018年版，第118页。

[31]Ulrich Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2002, SS.66-67.

[32]Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht，8. Aufl., Verlag Franz Vahlen, München, 2012, S.61.

[33]Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl., C. H. Beck, München, 2017, S.48.

[34]行政主体（Verwaltungsträger）就是拥有权利能力或者至少是部分权利能力的行政单位（Verwaltungseinheit），同时也是行政诉讼法上的归责主体。Vgl. Martin Burgi, Verwaltungsorganisationsrecht, in: Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., De Gruyter, Berlin/New York, 2010, SS.277-278.

[35]如《铁路法》第55条，在列车内，寻衅滋事，扰乱公共秩序，危害旅客人身、财产安全的，铁路职工有权制止。《民用航空法》第46条第1款，飞行中，对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取必要的适当措施。《海商法》第36条第1款，为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。

[36]夏征农主编：《辞海》（缩印本），上海辞书出版社2000年版，第1511页。

[37]《宪法学》编写组编：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第242页。

[38]《审计署简介》，载中华人民共和国审计署网：http://hffgba97e2c72724c45d8hnfvnvnc5bnqb60up.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn, gov.cn/nl0/nl4/index.html, 2018年7月1日最后访问。

[39] Stefan Korioth & Michael Wolfgang Müller, Staatsrecht I, 3. Aufl., Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart, 2016, S.115.

[40]主席团由议长和他的副手（副议长）组成，每个党派在主席团中都至少有一个代表，主要负责执行议会的秩序规则、与议会行政有关的组织和技术性的事项。

[41]元老会是由议会主席团和另外23名各党派指定的成员组成，元老会是议会的协商机构，议长领导它的运行。它的目的是在政党和主席团之间就议会的内部事务（如会议日期、议事日程、委员会的主持）进行协商，从而达成合作。

[42]Stefan Korioth & Michael Wolfgang Müller, Staatsrecht I, 3. Aufl., Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart, 2016, S.117.机构之下再分就是职位（Amt），职位是最小的行政单位，是指制度性的管辖权范围或者职责范围。职位被分配给一个自然人，即职员（Amtswalter），他执行该职位所赋予的任务。机关可以只是一个人组成，同时也是一个职位，比如，联邦总统。因此，职员往往也是机关工作人员。

[43]Stephan Kirste, Theorie der Körperschaft des öffentlichen Rechts:Verwaltungshistorische, organsationstheoretische und verwaltungsorganisationsrechtliche Aspekte, Universitätsbibliothek Heidelberg, 2017, S.384.

[44]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第119页。

[45]《道路交通安全法》第5条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。

[46]德国还有宪法机关（Verfassungsorgans）的概念，但黑塞认为这个概念是没有意义的，因为宪法是不可能有机关的。Vgl. Konrad Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien im modernen Staat, VVDStRL 17(1959), S.40.

[47]参见王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，载《法学研究》2012年第5期。

[48]Henning Uhlenbrock, Der Staat als juristische Person:Dogmengeschichtliche Untersuchung zu einem Grundbegriff der deutschen Staatsrechtslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, SS.39-41.

[49]a.a. O., S.43.

[50]a.a. O., S.44f.

[51]a.a. O., S.81.

[52]Paul Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, Band 1, 5. Aufl., Mohr, Tübingen, 1911, S.370.

[53]a.a. O., S.141.

[54]Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 1905, S200f.

[55]a, a. O., S, 552.

[56]a.a. O., S.560f.

[57]Henning Uhlenbrock, Der Staat als juristische Person · Dogmengeschichtliche Untersuchung zu einem Grundbegriff der deutschen Staatsrechtslehre, Duncker &Humblot, Berlin, 2000, S.110.

[58]Hans Kelsen. Allgemeine Staatslehre, Verlag von Julius Springer, Berlin, 1925, S.71.因为凯尔森将国家等同于法秩序，所以国家只能根据法律的标准在法律的框架内行为，国家是没有能力去作不法的行为的。国家的意志只能是法律规定的应当作出的行为，任何不法的行为都不可能是国家的意志。

[59]Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Verlag von Julius Springer, Berlin, 1925, S.16ff.

[60]a.a. O., S.268.

[61] Henning Uhlenbrock, Der Staat als juristische Person:Dogmengeschichtliche Untersuchung zu einem Grundbegriff der deutschen Staatsrechtslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, S.125.

[62]Matthias Jestaedt, Grundbegriffe des Verwaltungsorganisationsrechts, in:Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aβmann/Andreas Voβkuhle(Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 2012, S.970.

[63]Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre: Verwaltungsnorm und Verwaltungsrechtsverhältnis, 2. Aufl., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1991, S.87.

[64]Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organsiation, Juristische Person:Kritische überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Orgeanisationsrechts, in: Christian-Friedrich Menger(Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrecht:Festschrift für Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung,, München, 1973, S.277ff.

[65]a.a. O., S.282ff.

[66]Hermann Heller, Staatslehre, 6. Aufl., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1983, S.88ff.，228ff.

[67]a.a. O., SS.89, 90, 238.

[68] Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organsiation, Juristische Person: Kritische überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrechts, in: Christian-Friedrich Menger(Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrecht; Festschrift für Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung,, München, 1973, S.293.

[69]a.a. O., SS.295-296.

[70]Vgl. Konrad Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien im modernen Stoat, VVDStRL 17(1959), S.165.

[71]当然，私法人的成立是否纯粹没有国家意思的介入，也不一定。其关键在于，国家意思对公法人和私法人设立的法律效果不同。对于私法人，国家意思（如设立登记）仅是其取得权利能力的生效要件，并非基础；反之，对于公法人，国家意思（设立行为）则不仅是其取得权利能力的生效要件，更是其存在的基础。参见李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜》，载《月旦法学杂志》2002年第84期。

[72]参见黄铭辉：《公法人概念之学理与实务》，载《宪政时代》第24卷第2期。

[73]Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl.，C. H. Beck, München, 2017, SS.39-40.

[74]Ernst-Wolfgang Böckenförde, Organ, Organismus, Organisation, politischer Körper, in: Otto Brunner, Werner Conze und Reinhart Koselleck(Hrsg.), Geschichtliche Grundbegriffe, Band 4, Klett, Stuttgart, 1978, S.595.

[75]a.a. O., S.594.

[76]王春梅：《潮流与现实悖反：我国机关法人之定位与重构》，载《北京行政学院学报》2016年第3期。

[77]袁治杰：《民法典制定中的国家与国库问题研究》，载《中国法学》2017年第3期。

[78]比如，私法组织的行政主体、公权力的受托人（自然人和私法人）。Ulrich Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2002, S.51.参见王锴：《行政组织法上若干概念之辨析》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期。

[79]Jörn Ipsen, Staatsrecht I:Staatsorganisationsrecht, 25. Aufl, ,Verlag Franz Vahlen, München, 2013, S.3.

[80]Paul Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, Band 2, 5. Aufl., Mohr, Tübingen, 1911, S.181ff.

[81]但是，奥托·迈耶并不承认国家法人说，因为他认为，在私法中，法人通过法律规定的登记程序而产生。但对于国家来说，缺乏这种更高一级的宣布国家法人产生和将国家与它的创立者在法律上分开的权力。如果必须承认国家的法人格的话，那就等于是一个明希豪森困境：抓住自己的辫子把自己从沼泽中拔出来。Vgl. Otto Mayer, Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im öffentlichen Recht, in:Erk Volkmar Heyen(Hrsg.), Kleine Schriften zum öffentlichen Recht, Duncker & Humblot, Berlin, 1981, S.331ff.

[82]Klaus Lange, Die öffentlichrechtliche Anstalt, VVDStRL 44, S.170.

[83]Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltunsrecht, 18. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 2011, SS.618-619.

[84]参见陈爱娥：《公营造物的概念与公营造物利用的法律关系》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（下），台北，五南图书出版股份有限公司2000年版，第1316页。

[85]全国人民代表大会常委会法工委在《民法总则》的释义书中曾指出，“机关法人在学理上和境外的民法中又被称为公法人”。这不能不让人怀疑，我国的特别法人实际上就是在变相地承认公法人。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第302页。

[86]全国人民代表大会常委会法工委对此的解释是，之所以增加承担行政职能的法定机构作为机关法人，是为将来的行政机构改革留下空间。因为根据2011年《中央关于推进事业单位分类改革决定》，未来承担行政职能的事业单位要脱离事业单位转化为行政机关和承担行政职能的法定机构。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第304页。

[87]参见周友军：《德国民法上的公法人制度研究》，载《法学家》2007年第4期。

[88]参见《北京市民政局主要职能》，载北京市政府网：beijing.gov.cn/news/root/zn/2011-10/100593.shtml, 2018年7月15日最后访问。

[89]参见王春梅；《潮流与现实悖反：我国机关法人之定位与重构》，载《北京行政学院学报》2016年第3期。

[90]参见葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期；崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正——以公法人理论为主要视角》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2011年第4期；袁治杰：《民法典制定中的国家与国库问题研究》，载《中国法学》2017年第3期。

[91]比如，最高人民法院在“江阴化工塑料厂与新疆维吾尔自治区人民政府、新疆维吾尔自治区水利厅等购销合同纠纷案”和“广东省烟草公司潮安县公司庵埠经营部与汕头市人民政府等购销合同纠纷案”中的认定标准就不一致。参见张彪：《国家机关法人独立预算经费要件论——兼评〈中华人民共和国民法典民法总则草案〉（征求意见稿）第八十九条》，载《湖南警察学院学报》2016年第6期。

[92]参见屈茂辉：《机关法人制度解释论》，载《清华法学》2017年第5期。

[93]比如，在政府采购中，只有签订的政府采购合同本身适用《合同法》，而供应商对于采购文件、采购过程和中标、成交结果不服的，根据《政府采购法》第52条、第55条、第58条，则是采取“质疑—投诉—行政复议或行政诉讼”的公法救济途径。

[94]参见许宗力：《国家机关的法人化——政组织再造的另一选择途径》，载《月旦法学杂志》2002年第57期；许宗力：《再论机关的法人化》，载《马汉宝教授八秩华诞祝寿论文集——法律哲理与制度》（公法理论），台北，元照出版公司2006年版，第247～268页。

[95]刘德权总主编，陈裕琨、缪蕾主编：《最高人民法院司法观点集成》（行政及国家赔偿卷I），中国法制出版社2017年版，第317页。

[96]同上书，第319页。

[97]参见《哈尔滨出了错案，北京善后左右为难：“鸟巢”边上的错案后遗症》，载《南方周末》2018年8月16日，第03法治版。

[98]Friedrich E. Schnapp, Zu Dogmatik und Funktion des staatlichen Organisationsrechts, Rechtstheorie 9(1978), S.277.

[99]Vgl. Friedrich E. Schnapp, Dogmatische überlegungen zu einer Theorie des Organisationsrechts ，AöR 1980, SS.251-256.

作者简介：王锴，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。

文章来源：《人大法律评论》2019年第1辑，法律出版社2019年版。