班德·许乃曼 王莹:经济全球化进程中的法律

——领先法律制度的帝国主义化与其余法律制度的被殖民化
选择字号:   本文共阅读 497 次 更新时间:2014-03-02 11:44:27

进入专题: 全球性刑法   互联网犯罪   环境犯罪   国际刑事法院  

班德·许乃曼   王莹  

    

   【摘要】经济全球化使得经济的发展脱离民族国家的控制,带来了次贷危机等世界经济方面的无政府主义倾向,造成生态环境的大规模破坏,导致人类道德水平的倒退和法律中体现的正义精神的堕落。因此,需要用法律全球化来阻止这一进程。互联网犯罪、环境犯罪和国际刑事法院以及毒品犯罪和反腐败方面的法律全球化的例子表明,迄今为止,这些建立全球性刑法的努力都以失败而告终。在这个过程中,美国秉承其法律上的霸权主义政策向国际社会推行美国的刑法思想,欧洲大陆刑法的基本法律原则未受到应有的尊重。应当在认同不同国家的刑法理念互相妥协与平衡之必要性的基础上,建立一部公平的、充满人文关怀的全球刑法。

   【关键词】全球性刑法;互联网犯罪;环境犯罪;国际刑事法院

    

   一

   1.就我所知,在人类历史中几乎没有第二个词语像“全球化”这个概念那样拥有一个如此叱咤风云的生涯,能够在极短的时间迅速地传播并且声名赫赫:虽然世界政治、世界经济与世界霸权等词语早就为人所熟知并且使用,更远一点来说,虽然在上世纪70年代的德国人们还对跨国企业的法律控制问题进行过讨论,{1}但是发端于经济方面继而波及整个社会方面的全球化的激进的理念还是在前苏联帝国崩溃及互联网兴起之后才开始出现,并且随之在近二十年来从一个乌托邦式的理念演变成一个实实在在的可能性。尽管这段演变的时间短暂得令人难以置信,但是围绕全球化主题的专业文献已经是数不胜数、汗牛充栋了。这些文献最初是经济学、社会学或政治学方面的,{2}近六年来从法律角度探讨全球化的文献也日益兴盛。{3}虽然我们还无法为“全球化”下一个精确的定义,{4}但我认为我们既无能力也无必要去进行这种定义,因为这个概念不像是法律中使用的概念,需要对与法定构成要件相连的法律后果的条件进行精确的概括,而是涉及如何去描绘一个动态的、至今尚未结束的发展过程的特征。在这种意义上,所有一切无法由一个国家所控制的东西都属于“全球化”这个概念的范畴,究其原因,是因为技术条件的发展或行为人行动自由限制的消除导致这些事件没有确定的发生地或者最初的发生地可以被随意改变。

   2.虽然我今天的演讲不是从经济、社会或法哲学的角度对全球化进行探讨,我也必须从中勾勒出几个中心点作为基础,因为这些方面对于全球化进程中的刑法的地位角色来说,具有方向指导性的意义。

   (1)对于经济来说,全球化首先意味着一种去国家化,即疆界消除(即取消民族国家疆域上的界限)。{5}具体地来说就是,所谓“全球性的玩家”(global players),首当其冲的是那些全球范围内活跃的工业、银行业以及保险业的康采恩,实际上脱离了税法、社会保障法、金融市场法以及环境法方面国内立法的限制而为所欲为。随之带来的一些后果是:跨国康采恩在何处纳税,或者其到底纳税与否,完全成为它们可以自由决定的问题,所以如德国的公司所得税( orperschaftssteuer)从一度相当重要的税种降格为一个微不足道的税收种类,{6}其份量与犬只保有税(Hundesteuer)相差无几。通过将产品制造转移到那些不存在相关立法或相关立法尚不完备的国家,或者通过康采恩向那些依赖其财政资助的第三世界国家施加影响,单个国家的社会保障立法可以像环境保护法一样被规避{7}。德国立法者试图在人类胚胎辅助研究的基因技术领域严格限制对遗传基因的干预,{8}然而却徒劳无功。这是一个绝好的例子,证明单个国家已经无法给已经全球化的经济施加限制了。新近的所谓金融危机更令人担忧,它向我们提示,金融机构相关从业人员能够以千亿资产进行豪赌,给整个世界的经济带来重大损失,这种行径不啻为犯罪,而最终他们却不仅逍遥法外,由于纳税人为他们的全部损失买单,他们反而还受到了奖赏。

   (2)如果全球化的国民经济不能由国家法律来驯服的话,这个状态就可以被称为无政府主义。这是人类及其经济向自然状态的倒退,退化到一个血腥厮杀、圣者为王败者寇的全民战争的状态。当然人们不应将这种无政府状态与混沌状态混为一谈,因为有权者按照对其有利的方式来安排社会事务,在这种意义上也创造了一种(单方面的)秩序。在此并不需要(像早先的历史年代那样)持久的战争,因为当今只需发挥经济上的优势即可实现自己的私利。只是在个别情况下才需要动用暴力,例如假使民众中的异议人士揭竿而起并随后—像人们所称的那样—被从社会中清除(liquidiert即被处死—译者注)出去。

   (3)经济全球化在第一个层面导致法律或法律中体现的正义精神的堕落,这也是2500年以来人类文明道德方面最重要的成就的倒退。它将在技术方面取得卓著成就的人类社会拉回到石器时代的道德水平。但从理论上来看,这并非是无法逃脱的厄运,而是可以通过从第二个层面对法律进行全球化来弥补,通过去国家化和消除法律制度的疆界追赶在第一个层面上发生的国民经济的泛边界化进度。根据众多近些年来不断对此发表意见的法理学和经济法学学者的观点,这种发展趋势实际上已经开始了。{9}为此人们也已经找到一个新概念,人们虽然承认“全球政府”的出现还有待时日,但“全球治理”( global governance)的理念已经蕴含在这种趋势之中蓄势待发。{10}这方面的例证虽然为数不少,但从内容上来说还不够份量。首先人们举出所谓软法(soft law)的例子,认为它是存在于世界玩家们彼此的君子协定之中的法律。{11}而对软法的称赞却忽视了以下三个方面:它是协约或类似于协约的约定,在协约各方达成一致的情况下可以随意变更,并不为第三方设定权利义务,因此是对世界玩家们自由决定权的确认而非限制。它们之于真正世界性的法律,就如同公民私法性质的合同之于国家的法律。这些协定虽然不会从法律上干预第三方,但却可以从经济角度更加有效地对第三方施加影响,从结果上来说仍然能够达到将第三方排除出市场或对其进行市场准入限制的效果,这是达尔文主义弱肉强食的表现而非公平的体现。

   真正的世界性的法律当属WTO协定,它们有着国际法的渊源,为了贯彻这些法律也形成了一定的机构基础。{12}然而其贯彻却是一个很大的问题,因为全球性的法律是“纸上法”(law in paper),与“实践法”( law in action又译为行动中的法—译者注)不同,如果无法贯彻,就像那些我们所知道的过时的国家法律一样形同虚设。

   更糟糕的是:全球性法律适用的条件除了传统法理上众所周知的“惩罚概率”标准之外,{13}还取决于另外两个因素,我将它们称之为“制裁机构与规范违反者之间的社会距离”(soziale Entfernung zwischen Sanktionsinstanz und Normbrecher,该因素考虑规范适用者是否与规范违反者所处的社会等级差别过大,以至于其根本无法发现或理解规范违反—译者注)与“放弃惩罚的机会概率”( Opportunitatswahrscheinlichkeit des Sanktionsverzichts)。这两个因素在全球性规定中都表现得极为显著,因为WTO严厉的制裁措施只是在WTO规定被严重违反并在全球范围内引起轰动时才会获得适用。{14}

   人们可以略带夸张地说:如果说全球性的法律存在的话,其惩罚性条款的适用也是非常有限的,因此人们几乎可以认为它无法得到适用进而否定它作为法律的性质。

   (4)至今几乎没有全球性的法律方面的控制措施来弥补单个国家法律控制的丧失。最新的法理学文献频频引证的观点是,一个百分之百的国内法律制度从来只存在于人们的想象之中,晚至欧洲宗教战争时人们才开始产生对国家法律制度的想象。{15}但是这并不能削弱我们上述发现的说服力。因为这种观点忽视了这一点,即我们在此影射的前现代时期的人类经济活动只是当代人类行为的微不足道的一小部分,它不具备我们今天的经济活动的危险潜能,后者可以生态灭绝(der okologische Holocaust)的形式毁灭人类的生存根基,至少也可以通过气候恶化使大规模的土地贫瘠沙化。{16}像WTO规则这样的一个全球性法律发育不良的萌芽远远无法满足当今世界经济对法律规则的巨大需求,因此,将前工业时代可怜的法律规则需求与当今世界经济对法律规则的巨大需求相提并论并以此来削弱后者,是非常荒谬的。

    

   二

   1.在粗略阐述了我的出发点之后,我想开始探讨刑法在全球化之中的地位。在此我首先就会与反对派观点进行交锋,该观点将引向一个充满悖论的结论:刑法涉及法益保护,也即是对那些无法舍弃的权利、个人和社会的财产利益的保护。{17}因为刑法规范在法规范体系内具有非常重要的不可或缺的地位,在全球性法律的生成中刑法也应该首当其冲,担当先锋的角色,以防止全球化进程规避或侵蚀国内法对法益的保护。另外一方面,刑法传统上属于国家主权的核心组成部分,即使在国家联盟(Konfoderationen)或联邦州的形成中,人们在刑法主权向一个中央权力机构移转方面都表现得相当谨慎犹疑。例如美国的各州至今都各自保留着巨大的刑法权限,{18}欧盟本身也不拥有任何刑法方面的真正的权限,只是近来才艰辛地开始尝试协调成员国保护欧盟的财政利益方面的刑法。{19}一针见血地说,全球化风险总是比试图控制它的刑法快那么一步,因而面对已经全球化了的风险,用刑法进行法益保护注定是要失败的。这个漏洞也无法由国内刑法来填补,在这方面,德国联邦最高法院所作的徒劳的抵抗为我们提供了深刻的教训,即德国联邦最高法院审理被告人通过互联网否认曾经发生的大规模屠杀犹太人案件。在德国,否认屠杀犹太人是种族灭绝罪(德国刑法典第130条第3款)的一种行为方式并会受到刑事制裁,前提是根据刑法第9条行为人在德国境内实施该行为或者行为的结果发生在德国境内。联邦最高法院判决道(判决案卷号BGHSt. 46, 212):一个身处澳大利亚的澳大利亚人在互联网上发布否认屠杀犹太人的文章,德国人也可以浏览或下载该文章,因而这种行为在德国也应该受到处罚。{20}我认为该判决是错误的,因为它一方面显示了德国司法机关的狂妄无理,另一方面也暴露了它的软弱无能:德国司法机关自作主张地将本国法律强加给他国国民,试图规定他们应该如何看待一段历史,虽然这段历史所涉的犯罪至今在德国仍是一个整个民族的心理负担,但在他国却未必如此。同时,这种狂妄无理也是德国司法机构基于其软弱的地位不得已而为之,因为德国司法机构对该行为进行追诉的可能性是很小的,即只有当行为人来到德国境内时才可以对其进行追诉,而他是否会这样做,很值得疑问。当然这个看来有些偶然的例子丝毫不会影响到人们对互联网的使用。如果将互联网看作是全球化的体现而要求每个国家可能在互联网上遭到侵犯的法律都被尊重,会是一个相当荒谬的想法。这不仅完全不符合实际,其适用也无法逻辑性地一以贯之,因为在一些宗教国家对上帝的亵渎或类似行为是犯罪行为,而在其它国家可能却是司空见惯的事情。只有通过制定一个普遍的国际条约才能合理地解决这个问题,即规制哪些内容允许在互联网上传播,哪些是被禁止的,也就是说制定一部全球性的法律,{21}而单个国家应该只对在其境内发生的行为行使刑罚权。

2.单个国家在应对全球化方面的无能在环境损害领域表现得尤其明显,只有在这个领域制定一部全球性刑法才显得必要。{22}但是事实上在该领域却没有一部以刑罚为后盾的全球环境保护方面的国际公约。恰恰相反,虽然保护世界环境的《京都议定书》迈出了相当谨慎的一步,而作为地球资源最大消耗者的美国却通过事后的拒绝声明抹杀了这种努力,使得《京都议定书》在行动层面即已丧失实际意义,更逞论在刑法层面了。{23}而数年前的哥本哈根会议更是一场灾难,该会议失败的原因是,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2011年第3期

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