王莹:网络信息犯罪归责模式研究

选择字号:   本文共阅读 217 次 更新时间:2019-11-17 08:19:42

进入专题: 网络信息犯罪归责模式   交流犯     非交流犯     帮助犯正犯化    

王莹  

   内容提要:在互联网2.0时代,“谁应当为网络信息犯罪导致的法益侵害负责”成为数字时代向传统刑法提出的极具现实性与挑战性的问题。结合网络技术传播原理对我国《刑法修正案(九)》的刑事责任条款进行教义学注疏,理顺其内部逻辑脉络,有助于厘清我国网络服务提供者刑事责任的妥当边界。第一,《刑法》第287条之一规定的网络服务提供者是对自己发布信息的刑事责任,为上述行为提供帮助者应以第287条之二论处,否则会使得第287条之二虚置并产生繁复的竞合问题。第二,第287条之二规定的是因他人发布信息而产生的网络服务提供者责任,应抛开共犯框架下中立的帮助犯理论而根据一般的归责原理予以解读,即归责依据在于网络服务提供者对所传输涉罪信息的特殊认知;如此主观不法便会成为归责的唯一依据与本罪的不法重点,因此应对行为人的主观方面采取限制解释,以缓和因客观方面限制的缺乏而带来的责任过度扩张。第三,关于网络服务提供者为他人发布的网络涉罪信息所承担的不纯正不作为犯刑事责任,应当从传统刑法危险源监管保证人地位的教义学资源出发,结合网络传播技术特征,合理界定保证人地位。

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   在互联网2.0时代,用户从信息的被动接受对象转变为主动的内容发布者,传统物理生活空间不断向网络虚拟空间延伸。与之相伴,网络虚拟空间也日益充斥着涉嫌违法犯罪的不良信息。谁应当为这些信息导致的法益侵害负责?网络服务提供者作为网络信息的来源者或者网络信息传输连接者,是否需要对网络信息所导致的法益侵害承担刑事责任呢?我国2015年颁布的《刑法修正案(九)》专设三条对网络服务提供者的刑事责任进行规定,分别是第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪、第287条之一非法利用信息网络罪与第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。①该如何对上述专门针对网络服务提供者创设的刑事责任条款作出符合网络技术特性与传统刑法教义学原理的解释,是《刑法修正案(九)》向当前刑法解释学提出的严峻挑战。

  

   一、归责的逻辑起点:信息网络传播服务行为

  

   在刑法上,探讨刑事责任问题的起点是,存在一个可能被作为犯罪来论处的、具有可罚性的行为,例如盗窃行为、故意伤害行为等;且互联网环境下,网络服务提供者的刑事责任问题也必须从行为这个起点出发。互联网作为虚拟空间,其仅仅是信息或者数据的生成与传播空间,因此引发刑事责任问题的行为不是传统犯罪里的物理有形行为,而是仅局限于在网络空间进行信息传播或者提供信息传播服务的行为。故而,信息网络传播服务行为是探讨网络服务提供者刑事责任的起点。除了第一286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪这一纯正的不作为犯罪以外,无论是按照共同犯罪原理对用户的犯罪行为成立帮助犯,还是按照第287条之二成立帮助信息网络犯罪活动罪,以及第287条之一的非法利用信息网络罪,皆离不开信息的发布、传输与存储行为。此外,除该条第二、三项涉及的信息发布行为,第一项所规定的“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”行为,从网络技术上来讲显然也应归结为信息发布、传输与存储等网络传播服务行为。鉴于网络传播服务行为具有虚拟性与较强的技术性,与现实空间的传统物理行为相比更加不可感知,因此若要将我们基于传统物理世界的经验法则建立起来的教义学原理运用到网络空间,就有必要了解其技术实质与功能,探寻其与现实世界传统犯罪行为的连接点并据此对传统教义学予以演绎、细化。

   根据网络传播技术的功能特征,可以对信息网络传播服务行为进行如下五种最基本的分类,即信息的发布或上传、网络存储、系统缓存、网络接入(也称为纯粹的信息传输)以及信息定位(或搜索)。而提供上述网络传播服务的网络服务主体则分别称为网络内容服务提供者、网络存储服务提供者、系统缓存服务提供者、网络接入服务提供者以及信息定位服务者(或搜索引擎)。具体而言,网络内容服务提供者(Internet Content Provider)以发布信息为主要网络服务内容,例如互联网新闻服务提供者、企业门户网站等。在个人用户设立个人主页、博客、微博或者在BBS上发布信息时,用户也可成为广义上的网络内容服务提供者。网络存储服务提供者(Host Service Provider)是为他人信息提供网络存储空间,例如电子论坛、留言簿运营者,购物网站运营者,以及提供服务器为他人网站提供存储空间的服务提供者。缓存服务提供者(Cache-Service Provider)是指为了有效进行数据传输和节省传输时间而将频繁传输的信息暂时存储在服务器上的服务提供者,以免该信息被访问时每次都需从初始服务器传输到用户所在服务器上。②网络接入服务提供者(Internet Acess Provider)则指向终端用户提供网络接入服务的网络服务提供者,比如无线局域网(WLAN)提供者。③

   这种以技术功能为基础的分类广为国际网络立法所采纳,例如美国于1998年10月通过《数字千年版权法》(简称“DMCA”)对网络服务进行了暂时网络传输、系统缓存、根据用户指示在系统或网络中存储信息、信息搜索工具的分类。④欧盟2000年也通过了《关于共同体内部市场的信息社会服务,尤其是电子商务的若干法律方面的第2000/31/EC号指令》(简称《电子商务指令》),其第12-14条将网络服务分为单纯的网络传输、缓存服务、信息存储服务。德国2007年颁布《电信媒体法》第8-10条也贯彻了欧盟《电子商务指令》的上述分类。⑤而与欧盟《电子商务指令》与美国《数字千年版权法》不同的是,德国《电信媒体法》第7条还规定了内容服务提供者的责任。因此,网络服务类型因其具有的不同传播技术特征而直接影响并制约着其对网络传播信息的控制支配程度,上述几部法律均根据不同的服务类型对不同的服务提供者规定了免责条件,也即在符合这些免责条件的情况下,网络服务提供者不对用户利用其网络服务传播的信息承担责任。

   我国《刑法》第287条之二规定的网络服务包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持以及提供网络广告推广、支付结算等服务,其中“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”从网络技术功能角度来看,实际上也可归结为上述五种服务。服务器托管与网络存储皆属于信息存储,而互联网通讯传输服务属于概括式规定,其部分可以归入互联网接入服务,部分可以归入搜索引擎等信息定位服务;至于网络广告推广、支付结算等服务则超出了纯粹网络传播技术服务的范围,并非单纯的网络信息传播,具有附加的服务内容。其中“广告推广”是在中性的网络信息传播之外再加上积极的宣传,而“支付结算”则属于典型的财产或经济类犯罪的帮助行为,鉴于本文仅探讨网络服务提供者对其通过网络路径传播的信息的归责机制问题,故仅限于上述典型的网络传播技术服务,而对上述两种附加功能的网络服务不予探讨。⑥

   然而值得注意的是,一个网络平台可能同时提供一种以上服务,例如大型网络平台腾讯、搜狐等门户网都有自己的服务器,因此对于自己发布的信息来说其既是内容服务提供者,又是存储服务提供者;同时,这些网站又运营电子论坛供他人发布信息,针对此种服务其又是存储服务提供者。因此,所谓某种类型的服务提供者,总是针对具体的信息提供服务而言。例如在颇具争议的快播案中,一审判决书认定:“快播公司作为一家流媒体应用开发和服务供应企业,其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序,使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。”从网络技术功能上来看,快播服务应当包括P2P缓存服务与信息定位服务(根据用户的指令搜寻视频文件)。

  

   二、信息网络传播服务行为法益侵害的类型:交流犯与非交流犯

  

   信息网络传播服务行为导致法益侵害进入刑法的视野可能有两种方式,第一种是该信息传播行为本身即是刑法所禁止的构成要件行为或构成要件行为的一部分,如传播淫秽物品罪、煽动分裂国家罪、侵犯著作权罪、侮辱罪、诽谤罪等。这类信息本身就是非法的、禁止传播的(如传播淫秽物品罪),或者是禁止向公众表达的(如侮辱罪、诽谤罪),前者在德国刑法上也被称之为传播犯(Verbreitungsdelikt),后者被称之为表达犯(Aeusserungsdelikt),二者的区别在于后者需要行为人内心对所传播内容的认同,而前者则不需要。但其不法构成的实质均是在不特定多数人之间交换或者沟通非法信息,因此二者也被统摄在“交流犯”(kommunikationsdelikt)这个上位概念之下。⑦例如德国刑法学者希尔根多夫教授(Hilgendorf)认为鉴于互联网作为现代信息交流与沟通的媒介这一首要功能,大多数网络犯罪都涉及传播法律禁止传播的信息内容。⑧在交流犯场合,特定信息的传播本身即是构成要件行为,故信息传播行为本身即可造成法益侵害。且其法益侵害有以下两种情形:交流犯中的表达犯侵犯名誉权这种具体法益;而传播犯中除了侵犯著作权和商标权的犯罪以外,一般都不直接侵犯具体法益,往往只涉及抽象法益的侵犯。例如传播淫秽物品罪、煽动分裂国家罪分别是侵犯社会风化与国家安全这种抽象法益。细言之,我国刑法中规定的交流犯包括第103条煽动分裂国家罪,第105条煽动颠覆国家政权罪,第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,第217条侵犯著作权罪,第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪,第278条煽动暴力抗拒法律实施罪,第291条之一编造、故意传播虚假信息罪,第363条传播淫秽物品牟利罪以及第364条传播淫秽物品罪。

第二种方式是,发布或传播不法信息本身并非构成要件的实行行为,这类信息本身往往也并不会直接造成法益侵害,而是需要与行为人自己或他人在现实世界的行为结合才能造成法益侵害。例如A运营某电子论坛,B为该电子论坛提供网络接入服务,网络用户甲在A的电子论坛上发布诈骗信息,若无现实世界中的进一步行为(例如诈骗账户的开设、被害人的汇款行为等),该信息本身并不会造成财产法益的侵害。再如,用户乙在该电子论坛上发布信息号召他人绑架本地富豪丙,若没有他人在该信息的影响下在现实世界中实施绑架行为,则乙发布的信息本身也并不会造成现实物理世界中生命与财产法益的侵害。⑨从理论上讲,第二种不法信息可以指向现实世界中第三人实施的所有传统犯罪行为,从而与后者相结合导致现实世界的法益侵害,因此这种类型的网络服务提供者刑事责任范围比第一种形式要更加广泛。故而,我们可以将第一种网络传播服务行为致损的方式称为交流犯方式,此时非法信息的交流、传播本身是构成要件的实行行为;第二种网络传播服务行为致损的方式为非交流犯方式,此时非法信息的传播本身并非构成要件的实行行为,必须结合信息传播者本人或他人的线下行为才可能造成法益侵害(往往是某种具体的个人法益)。而单纯的信息网络传播,至多是法益侵害的预备,并不会造成法益的现实侵害。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2018年第5期

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