【摘要】司法能动是司法功能的一种积极作为的表现形式，但如何把握司法的功能始终是一个有争议的问题。在西方，司法能动以司法独立为前提、经违宪审查裁定，是一个逻辑自洽的自控体系；同时，以民主选举为基础、受分权政府控制，也是一个民意传导的他控体系；可以说，没有司法独立，司法能动不过是跛脚能动或者胎儿躁动，没有权力制约，司法能动可能会导致司法盲动甚至司法独裁。在中国，自2008年以来，司法能动成为司法改革的一种主导力量。但是，当下中国推行司法能动存在着体制障碍和价值畸重等方面的问题，因此，中国的司法能动应当注意： 司法改革与政治改革、个案正义与社会正义、法律优位与政策适用以及民主司法与精英司法等方面的协调问题。

【关键词】司法功能；司法能动；中国司法改革；走向

自 1999 年以来，我国最高人民法院先后颁布了三个五年司法改革纲要，2008 年首席大法官王胜俊院长又提出了能动主义司法改革方略。十多年来，我们根据三个纲要确定的指导思想、改革目标和具体措施以及首席大法官的讲话精神，在司法体制、诉讼程序和纠纷解决机制等方面进行了较为系统的改革，也取得了显著成效。但是，也不用讳言，我们在司法体制改革以及司法的价值和功能定位等方面存在的问题，仍然比较突出。本文以司法的价值和功能定位为视角，结合西方国家司法能动的表现形式和协调机制，探讨中国能动主义的司法改革问题。

一、司法的价值和功能之争

（一）司法裁决：是法的判断还是法的创制

司法权作为一种法的判断权，是相对于立法——议事权、行政——执行权而言的，也是分权原则的必然结果。问题是： 司法权是否仅仅是一种判断性权力? 对这一问题的回答，在英美法系国家和大陆法系国家以及在违宪审查制度产生之前和之后的答案是不一样的。

在英美法系国家，遵循先例是普通法的一项基本原则，是法官办案的基准。他们崇尚进化理性主义，对司法经验情有独钟，将司法判例列为法的主要渊源。他们认为： 遵循先例之所以成功，主要在于它揉和了确定性与进化性之双重功能。确定性意味着在合理的限度内，法院根据普通法的原理和规则以类比推理断案，并根据已知的技巧发展法律；进化性得到保证在于法律原则不存在永恒的权威，当一些新的案件出现时，通过司法的演进过程证明法律原则所体现的正义程度，并通过衡平的方法予以矫正，进而创造和更新法律原则。在他们看来，试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离开来的努力是徒劳无益的。与此相反，大陆法系国家崇尚建构理性主义，认为人的理性是无限的，法的确定性和真理性可以通过创造一个完整的原则体系以及针对这些原则的适用所形成的有逻辑的法律解释体系来获得。所以，法官办案首先考虑的是法律条文，而不是司法前例。法国拿破仑时期的民法典第 6 条还明确规定： 法官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。此条的规定明确否定了法官的立法功能，同时也否定了遵循先例的原则。比较而言，在英美法系国家，司法的功能始终是包含着法的发现、法的解释和法的判断等多重涵义，也就是说司法既是一种法的判断，也是一种法的创制。当然，也有人认为： 司法适用法律的判断，仅仅是对符合逻辑的、潜在的、预先存在的东西之一种发现。因此，判例不能创造什么( 法律) ，它仅仅是明证( 已经存在的法律) 。不过，在大陆法系国家，至少是在现代早期以前，司法仅仅是一种法的判断，法官只能严格依据成文法的规定处理诉争案件。

更值得注意的是： 1803年马伯里诉麦迪逊一案出台之后，美国建立了违宪的司法审查制度，法官有权宣布国会制定的法律违宪无效。主审法官马歇尔在此案的审理中还确立了“法律是什么? 法院说了算”的原则。此外，此案还意味着法官不仅有普通法的创制功能，而且还有宪法的创制功能( 因为1787年美国宪法没有规定普通法院的违宪审查权) 。之后，美国联邦最高法院对普莱西案、洛克纳案、格里斯案、罗伊案等的判决，表明法官对宪法权利规范的扩展和完善。同理，自 20世纪初，以奥地利和德国为代表的大陆法系国家建立了宪法法院，审查议会立法的合宪性问题，有权宣布违宪的法律无效，宪法法官的立法功能无疑突破了大陆法系国家传统意义的司法功能。所以，kelson 视宪法法院为国会的第三院，行使消极的立法权。新近的学说进一步指出： 宪法法院不仅享有消极的立法权，而且还有积极的代位立法权和立宪权，因为宪法法院通过警告性判决和裁定，宣告法律内容与宪法意旨不符，或者直接指示立法机关如何修法，或者指出立法机关立法不作为违反了宪法的立法委托，甚至以判决的方式创设了许多宪法位阶的规范等等。

（二）司法诉求：是个案正义还是社会正义

亚里斯多德将正义分为“分配正义”和“矫正正义”;“ 分配正义”就是中间，必须合乎比例，也称“比例正义”，不公正，就是违反了比例，需要矫正，“矫正正义”就是所得和损失的中间，裁判者就是中间的化身；所以，实现分配正义是立法的功能，矫正正义的功能当然是由司法来完成。从理论逻辑上看，立法的首要任务是： 将纷繁复杂的社会现象以及相互冲突的个体利益，重新组合成一个结构严密的价值体系，并通过规范和制度表现出来，以拘束社会成员的个人行为，所以，分配正义拟或立法正义，代表的是社会正义；司法的首要任务是： 通过个案审理，矫正社会个体行为对立法设定的应然价值和规范的偏离，保证受损一方当事人的利益得到赔偿和补偿，正如博登海默所言： 当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，平均正义便开始起作用(因此，矫正正义或者平均正义属于个案正义。

按照亚里士多德的正义二分观，似乎个案正义属于司法独有的价值，但是，随着法官造法和违宪审查等习惯和制度的出现，司法的个案正义也开始受到质疑。首先，立法、行政和司法的职能分工只是相对的，在英美法系国家，法的主要渊源是司法判例，遵循先例是司法的一项基本原则，因此，裁判者也扮演着维护社会正义的角色；其次，违宪的司法审查制度形成之后，宪法法官通过宪法司法弥补立法缺失和漏洞、矫正行政过错和不当、裁定违宪的法律和行为无效，可见，宪法法官的立法甚至立宪相比立法机关的制定法而言，在实现社会正义方面，更具有权威性；再次，法官适用法律时，也不是自动售货机，司法过程包括事实认定、价值判断、规范选择、法律解释和法律适用等，历史传统、社会现实和法官前见等等因素或明或暗地影响和制约着法官的判断和选择；最后，严格意义的制定法总是具有滞后性，因为立法者的理性有限以及社会现实的复杂多变，法律设定的社会价值也需要在司法过程中更新和现实化。美国联邦最高法院大法官卡多佐十分推崇布兰代斯大法官的司法哲学，认为他的判例充满了反映时代影响、社会、商业以及政治的当前情况.庞德则主张行动中的法律无法司法，他说： 为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的,德沃金在法律帝国一书中提出了法律的整体性观念，他指出： 作为整体的法律认为法律陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲领。它坚持认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素合在一起.在他看来，法官在解释和适用法律时，应该注意历史、现实与未来的统一，以及价值、规范与事实的融通。

（三）法官地位：是中立的裁判者还是政治的附庸

如何做到法官中立始终存在着价值与规范的矛盾、理想与现实的冲头，因为任何一位法官都是特定社会的人，任何一个社会总是历史积淀的存在，也是一个多元文化的统合体。历史积淀预示着法官的前见，多元文化决定着法官的偏好，所有这些问题都会影响司法权的地位和功能。一方面，法官独立是理解司法权之地位和功能的关键所在；另一方面法官独立也需要通过制度的外力拘束和法官的道德自律来强化法官的良知和责任。因此，西方国家为了保证法官的独立和中立，在法院设置、法官遴选以及法官的身份、地位和待遇等方面建立了相当完善的制度；同时，还在司法程序方面设立了限制性规则，如审判公开、回避制度等；除外，还禁止法官参与政党活动以及经营活动等。在法官的道德自律方面，通过法律家一元主义的用人原则，以提升法官的道德修为和法律良知；通过高薪制、特权制和退休不减薪等方法促使法官廉洁、清明和公正。但是，法官也是人，如何保证法官自己将生活中的自我与法律中的超我严格区别开来，让法官在审理案件时能够忘记自我，严格按照宪法和法律做出客观公正的判断，实属不易。所以，追求法官的绝对中立永远只是是一个神话。

从实践层面上看，以英美为代表的很多国家由总统或首相提请任命法官，而总统和首相作为政党领袖无不优先考虑提名本党党员；同时英美国家法律也没有法官被任命之后必须脱党的硬性规定；所以，法官的党派性是在所难免。根据达尔的研究，美国联邦最高法院平均每22个月就有一位大法官出缺，一个总统在2届 8 年的任期内，平均可以任命4位大法官，所以，美国总统利用提名权和任命权改变最高法院的价值观和政治信仰，是不争的事实。例如，在新政时期，联邦最高法院于1935-1936 年间连续否决了《全国工业复兴法》和《农业调整法》等多部新政法案，罗斯福在 1936年11 月竞选连任后，第一件事就是实施“填塞法院计划”，这样迫使最高法院由反对新政到俯首支持。又如2000年的美国总统大选，共和党的布什与民主党的戈尔因佛州选票计算纠纷，在佛州最高法院审理时，因该州有 7 位大法官是民主党人，所以戈尔胜诉；但是，到了联邦最高法院时，由于该院 9 位大法官中有 6 位是共和党总统任命的，最终的结果当然是布什胜诉。所以说，法官的中立性永远只是相对的，由于法官摆脱不了党派的操控，法官也免不了政治附庸的嫌疑。

二、西方司法能动的表现形式和协调机制

（一）西方司法能动的表现形式

司法能动或者司法积极主义，是与司法克制或者司法消极主义相对应的概念。作为一种司法现象，司法能动缘起于美国联邦最高法院 1803 年马伯里诉麦迪逊一案的判决，首席大法官马歇尔在本案的判词中首先宣布1789年的《司法法》违宪，同时指出： “法律是什么? 法官说了算”。此案的问世，预示着法官不仅仅是被动、消极、中立的裁判者，而且也是宪法的守护神，对法律和政策的合宪性有积极作为的判断权和否定权。然而，作为一种法哲学概念和思潮，直到20世纪中期，司法能动才成为一个独立的话题。根据《布莱克法律词典》( 袖珍第三版) 的解释，司法能动是指一种司法哲学，法官根据自己关于公共政策的见解以及其他相关因素，解释宪法，裁决违宪案件，不受判例法的拘束。从发展轨迹上看，在美国，司法能动的原初涵义仅仅是指法院具备了通过违宪审查对抗立法和行政两权的地位，以及结合社会公共政策裁决违宪案件等。之后，西方学者对其进行了扩充解读，泛指法官在审理各类案件中，不拘泥于司法前例和成文法规定，依据公共政策解释法律、适用法律、裁决案件，以回应社会现实和社会发展的需要。

时至今日，司法能动已经是一个多维一体的概念，可以从不同的视角进行解读。从司法权的功能上看，可以理解为： 违宪审查意义上的司法能动、法官造法意义上的司法能动、法律解释意义上的司法能动和法律适用意义上的司法能动；从司法权的地位上看，可以理解为权力体制意义上的司法能动、诉讼职权意义上的司法能动和权利救济意义上的司法能动。更为重要的是，理解西方国家的司法能动必须注意如下几个方面的问题    在欧陆国家，违宪审查意义上的司法能动是指宪法法院的司宪能动，普通法院无权能动；在美国型司法审查国家，各级普通法院都可以能动司法( 含司宪) ，但最高法院拥有最终裁决权；在大陆法系国家，原则上不存在法官造法意义上的司法能动，英美法系则正好相反；大陆法系国家奉行职权主义诉讼理念，法官在庭审调查、事实认定、法律解释和适用等诉讼全过程中都具有能动性，但是英美法系国家采用当事人主义诉讼原则和独立陪审团制度，法官的能动性仅仅表现在法律的解释和适用，在庭审过程和事实认定等方面无能动可言。

（二）西方司法能动的自控体系

西方司法能动是一个逻辑自洽的自控体系。司法独立是司法能动的逻辑起点，是最低限度的司法能动，称之为权力体制意义上的司法能动，无论是从思维逻辑上说，还是从制度运行上看，没有独立的司法，哪有能动的司法，否则，也只是$跛脚能动$，或者是胎儿躁动，违宪审查意义的司法能动是司法能动的集中表现，具有最高的权威地位和最终的矫正功能，在采用美国型司法审查制度的国家，( 联邦) 最高法院可以通过上诉审和终审权审查处理下级法院和其它法院过度能动司法的案件；在采用德国型宪法法院审查制度的国家，( 联邦) 宪法法院可以通过宪法诉讼矫正下级宪法法院和其它法院做出的各类判决，达到一种能动过度的平衡。美国式的陪审团制度，通过事实审的既判力，将法官的能动性限定在法律解释和适用的有限范围之内，从此种意义上看，在美国，司法能动，既有法官的司法能动，也有人民的司法能动。西方国家普遍都有一支训练有素的法官队伍，丰富的司法经验、娴熟的法律技巧、法律人的思维定式和道德修为等等，能够保证法官在政策与法律之间、个案利益与社会利益之间，合理取舍、综合平衡。法官造法意义上的司法能动、法律解释意义上的司法能动和法律适用意义上的司法能动等，建基于司法独立，受制于违宪审查。因此，我们可以说，西方的司法能动是一个独立、有为的逻辑自洽的自控体系。

（三）西方司法能动的他控体系

在西方，司法能动是一个民意传导的他控体系。在权力制约型政府体制之下，立法和行政机关联合或单独决定并任命法官，法官因立法机关的弹劾而去职。在德国，联邦法官由议会两院和司法部长共同决定后总统任命，并受联邦议会弹劾；在美国，联邦法官由总统提请国会参议院决定后任命，并受国会两院弹劾。以美国为例，联邦最高法院的能动司法永远没有摆脱国会和总统的控制，更没有超出选民的判断和社会的共识。在洛克纳时期，法院在不到 40年的时间内，宣布了近200件州法违宪，因应了民选总统胡佛的自由主义经济政策。在罗斯福新政前期，法院续行洛克纳时代的雄风，但是 1936年罗斯福再次竞选胜出，立马抛出填塞法院计划，大法官们也不得不拜倒在民意之下，从积极地对抗转为积极地支持新政方案。因此，美国学者麦克洛斯基明确指出： 当国家环境变化的时候，最高法院的兴趣、价值观和作用，经常也发生根本的变化。在美国宪政史上很难找到这样一种历史例证： 那就是最高法院能够长时间地坚定地对抗真实和清晰的公众要求浪潮。

总体而言，西方国家的司法能动，是在民主宪政体制之内通过各种制度的协调和牵制而出现的有所为、有所不为的司法现象。可以说，在司法独立不完善的国家，司法能动只是跛脚能动或者胎儿躁动，那么，在分权制衡不健全的国家，司法能动则有可能出现司法盲动、司法恣意甚至司法独裁。

三、中国司法走向能动的理性思考

2009年 8 月，最高人民法院院长王胜俊在江苏省高级人民法院调研座谈会上发表了题为&坚持司法能动、切实服务大局‘的讲话。自此之后，司法能动主义成为当下中国司法改革的基本理念和主导力量。尽管理论界部分学者持观望甚至否定态度，但本文作者认为，这是一个充满智慧的命题，具有无限的发展空间。

（一）中国司法能动的总体框架

根据首席大法官王胜俊院长和江苏省高院院长公丕祥教授等领导同志的讲话，当下中国能动主义司法改革的基本原则和具体思路如下： 在指导原则上，坚持党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上；其次，在价值取向上，保证公正与效力的统一、服务大局与司法为民的统一；再次，在司法方式上，重新启用马锡五式审判方式，灵活运用多元纠纷解决机制；在法律适用上，主张原则性与灵活性相结合，政策适用与法律适用相结合；在司法效果上，注重个案正义与社会正义的有机结合，追求法律效果与政治、经济、文化、社会效果的有机统一；在改革进路上，建立健全公共政策转化机制、多元纠纷解决机制、参与并促进社会管理创新机制、民意表达和沟通机制、司法为民和司法便民机制以及当事人诉讼指导和法官办案指导机制等。2009年，最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》，没有直接提及能动司法问题，但是，上述基本原则和具体措施也在其中得到了充分地体现。

（二）中国司法能动的协调机制

司法能动是人类社会司法智慧的结晶、司法经验的积累、司法规律的体现，我们在推行能动主义司法改革时，不可能也不应该放弃对西方司法能动的理论研究和制度借镜。但是，比照西方司法能动的体制基础、表现形式和协调机制等等，反观中国能动主义司法改革，我们面临的问题很多，例如政治体制配套不够、重司法政策轻法律规范、重社会价值轻个体价值、重精英司法轻民主司法等等，因此，我们必须注意如下几个方面的协调一致。

首先，在路径依赖上，司法改革与政治改革的协调一致。自1978 年以来，中国的经济体制改革、政治体制改革和司法体制改革几乎同时进行，但是，三条马车分道扬镳，至今尚没有找到交合点或者同步的谐音。相比之下，随着市场化改革，经济体制改革取得了举世瞩目的成功，司法体制改革在三个五年改革纲要的指导之下也在有序进行，但是，政治体制改革仍然停留在权力下放、机构调整、体制外的民主试验，体制自身的改革仍然举步艰难，更没有一个改革的总体方案。也因如此，目前的经济体制和司法体制改革已经遇到了体制性障碍和结构性难题。一方面，经济的市场化运行客观上需要治理结构的开放、多元，单一的政府自上而下的监控体制已然无法遏制市场失灵现象；另一方面，能动主义司法改革更需要有能而动的司法机关和司法人员；这些都是政治体制改革亟待解决的问题。到目前为止，我们在司法体制改革方面做了一些卓有成效的工作，例如改变了司法经费由同级政府控制，实行由中央和省两级财政统一支付，又如在部分地区，法官遴选开始试行跨行政区划统一招录分派，后由同级人大常委会任命；同时，在司法机关的内部体制改革方面，我们实行了立审分立、审执分立，理顺了上下级司法机关之间的业务关系，建立了高级、中级法院统一管理和协调执行工作，建立了统一和相对独立的司法鉴定管理体制，等等。但是，当下中国司法改革存在的体制性障碍仍未消除。2012 年 10月 9 日，国务院新闻办公室发布的《中国的司法改革》白皮书指出： 中国司法改革的根本目标之一是保障人民法院、人民检察院依法独立行使审判权和检察权；在改革路径上，始终坚持从国情出发，既博采众长、又不照抄照搬，既与时俱进、又不盲目冒进；在改革方式上，坚持统筹协调、总体规划、循序渐进、分步推行。至于如何具体推进，我们期待着下一个五年司法改革纲要的出台。

其次，在价值取向上，个案正义与社会正义的协调一致。司法权的本质属性是最后性、被动性、中立性和判断性，因此也决定了司法就是解决个案纠纷，维护审判正义或者个案正义。即便是在遵循先例的审判中或者是在违宪审查中，先例的拘束力和违宪裁决的效力预示着司法的社会正义，但是这种社会正义孕育在当下的个案审理之中，以实现个案正义为前提，可以说没有前案的个案正义，也就没有判例法和违宪裁决彰显的未来的社会正义。所以，我们说，司法正义首先和主要是指个案正义。同时，在个案审理中，如果拟适用的法律法规确有挑战社会正义之嫌，法官要么依据相关原则和政策进行衡平解释，要么启动违宪审查，这是法官的能动性，也是法官的义务。在德国，普通法院的法官在办案中，质疑相关法律的合宪性，必须提请联邦宪法法院审查裁决；在美国，法官办案首先审查普通法律的合宪性问题；这些制度的建立，一方面赋予了司法维护社会正义的能动性，另一方面也要求程序正当、权责分明。目前，中国没有违宪的司法审查制度，法官在维护个案正义的前提之下，也可以结合法律原则和司法政策作出衡平处理，但是，必须优先考虑和维护个案当事人的权利和利益，因为司法存在的前提首先是维护个人的权利和自由。

再次，在法律适用上，法律优位与政策补充的协调一致。自西汉以来，董仲舒的德主刑辅及以儒家的纲常礼教为核心的春秋决狱成为其后近二千年封建司法的金科玉律。因此，在中国，依照统治阶级的道德信条及据此颁订的政策办案，已成为固有的习惯。在新民主主义革命时期，战争的多变性和革命根据地的临时性，导致革命根据地形成了依政策办案的习惯。建国后至十年文革期间，法律虚无主义占了绝对上风，公、检、法被砸烂，全国的法制处于混乱缺失的状态，固有的依政策办案的习惯成为当时迫不得已的选择。在改革开放前30年，我们的法律制度不健全、不完善，计划经济时代遗留下来的问题复杂多变，因此，在刑事司法早期，我们采用了严打的刑事政策；在惩治腐败问题上，我们采用了双规政策；在应对国企改制问题上，我们采用了大调解的安民政策；在民生保障方面，我们又主张和谐司法政策。这些司法政策在特定的历史阶段起到了打击犯罪、惩治腐败、安抚民心等方面的作用，但是，政策只是一定时期的社会集体目标，过于抽象灵活，法官的自由裁量空间过大，如果控制不合理，或是法官不得已牺牲部分人的正当利益，满足另一部分人暂时的利益偏好，养成社会民众依赖政策、鄙视法律的恶习；或是放任法官违法办案，酿成无法遏制的司法腐败。在当下中国，社会主义法律体系已基本建成，法律制度也相对完备，经过 30多年的法制实践，人们也逐步养成了有法必依的思维习惯，所以，作者认为： 法律优位、政策补充是目前中国司法能动的主要原则。

最后，在司法主体上，民主司法与精英司法的协调一致。从总体上说，目前中国司法走的是法官精英主义道路。虽然我们建立了人民陪审员制度，陪审员与法官共同组成合议庭，共同参与庭审，一并认定事实，适用法律，但是，在司法实践中，人民陪审员陪而不审、审而不决的现象仍然存在。“三五”改革《纲要》出台之后，我们推行了司法为民和司法便民的改革措施，但毕竟不是民主司法。日本近几年的司法改革主张新当事人主义，实现法律家一元制和非法律家参审制，共同协商处理案件，是否能够避免大陆法系国家陪审员制度固有的缺陷，有待观望。作者认为： 强调民主司法，就应该实行事实审和法律审分立制，在陪审团成员的选任方式上，我们不一定完全照搬英美国家的作法，而是根据案件事实的复杂性和专业性，分别设立陪审员备选库，需要时抽签选定陪审员，组成陪审团，负责事实审这一制度的建立，一方面因应了现代社会职业分工精细、行业领域专业性强的社会现实，强化了事实审的专业化程度，减少了法官认定事实的专业障碍；另一方面加强了司法的民主监督和人民司法的主动性和积极性，有利于法院和法官解释和适用法律的能动性、可控性和合理性。

汪进元，东南大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会宪法学研究会常务理事。

【注释】

[1]［美］庞德著:<普通法的精神>，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第128 页。

[2]参见前注 [1]，［美］庞德书，第128页。

[3]前注 [1]，［美］庞德书，第128 页。

[4]前注 [1]，［美］庞德书，第126 页。

[5]前注 [1]，［美］庞德书，第127 页。

[6]参见吴庚著:《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004 年版，第348-349 页。

[7]参见［古希腊］亚里士多德著:《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社 2003年版，第 92-100 页。

[8]［美］博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987 年版，第256页。

[9]转引自［美］本杰明.卡多佐著:《法律的成长》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第66 页。

[10]［美］庞德著:《依法审判》，载《哥伦比亚法律评论》第13期，第 691页。

[11]［美］德沃金著:《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996 年版，第 225 页。

[12]参见汤德宗主编:《宪法解释之理论与实务》( 第四辑) ，新学林出版股份有限公司出版，第 507页。

[13]参见［美］麦克洛斯基著:《美国最高法院》( 第三版) ，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，中译本序言。

[15]前注 [13]，［美］麦克洛斯基书，第270-271 页。

[16]参见王胜俊:《牢牢把握三个至上，开创法院工作新局面》，2008年 6月22 日在全国高级法院院长会议上的讲话) ，《坚持科学发展观，为大局服务，为人民司法》2008年 2月 19日在全国高级法院院长会议上的讲话。

[17]参见公丕祥访谈录:《能动司法: 当代中国司法的基本取向》，采访记者，卢子娟，中国党政干部论坛网。