在过去的十几年中，媒体法学研究经历了一个从无到有的过程。媒体法学研究与实践的核心问题是如何平衡《宪法》所保护的媒体言论权与自然人和法人的名誉权。在过去的十几年中，媒体法学研究经历了一个从无到有的过程。然而，截止到今天，学界对平衡媒体言论权与自然人和法人名誉权的一般性问题还没有达成共识：有的学者倾向于保护名誉权，将媒体名誉侵权视作一般侵权处理；另一些学者则主张应重点保护媒体的言论权和批评监督权。尽管如此，学界还是就许多其它一些基本理念达成了共识：第一，当被报道的对象是公众人物（包括行政人员和其它行使国家权力的人）时，法律应向媒体言论权倾斜；第二，当报道的内容涉及公众利益时，媒体言论权应先于名誉权；第三，当报道评论的对象是一般公民或者内容无关公众利益（如私事）时，名誉权应先于媒体言论权；第四，当报道的对象是法人时，媒体言论权应优先于法人的名誉权。

法学理念只是反映了问题的一个方面。在实际审案过程中，法院又是如何判案的呢？本章中，我们首先收集、分析210个对媒体的诉讼案例，通过系统性实证分析我们发现：“实然”与“应然”不仅偏离很远，有时甚至是截然相反的。这些实证数据清楚地显示，目前媒体法律实践中存在一些严重问题。如果不改革相应的司法程序和实体法标准，年轻的中国媒体将无法面对日益增多的侵权诉讼。

一、问题的提出

自2001年暴露的像“银广夏”、“蓝田股份”、“中科创业”这样的上市公司丑闻，以及近一年美国发生的“安然”、“世界通信”等上市公司假账事件，一次又一次地提醒我们：发展市场经济不只是简单地建立一个证券交易所、让一些公司上市、成立一个证监会进行行政监管。一个开放的、有效的市场经济体系还需要一个利益受到相互制约的立法和司法体系，更需要受到法律严格保护、享有充分言论自由的媒体。尽管中国有“银广夏”、“亿安科技”等事件，美国有“安然”、“世界通信”等事件，但是，通过比较两国对类似事件的事后问责、补救和纠错机制运作上的差别，我们将不难看到，在任何一个利益多元的社会里，开放而自由的媒体是多么关键和具有建设性。

尽管中国媒体在市场经济发展和社会公共利益的维护中起到越来越重要的作用，在“政府喉舌”和“社会大众喉舌”间媒体选择的立足点也日益多样化，但是，他们得到的法律保护到底有多少呢？在《宪法》保护的媒体言论权和自然人与法人名誉权之间，法官选择的实际平衡点到底在哪里？从最近的一些新闻侵权诉讼看，这些问题的答案可能都对年轻的中国媒体不利。

自1987年1月1日《民法通则》实施以来，媒体名誉侵权诉讼主要以个人原告为主。但是，从2001年12月开始，这类诉讼出现了一种新的趋势：首先是蓝田股份因刘姝威研究员对其财务状况提出质疑而以名誉侵权为由、将刘研究员告上法庭，成为中国第一例上市公司因媒体言论引起的名誉侵权诉讼。紧接着，世纪星源于2002年3月因对其财务状况质疑而诉《财经》杂志名誉侵权，并于6月一审胜诉。

同年7月，海尔以名誉侵权起诉在互联网和杂志上发表质疑文章的陈毅聪证券分析师。更有意思的是，世纪星源的诉状主体是七句话，而海尔的诉状则只有三句话。如此容易的诉状就可以迫使在财力上与上市公司难以比拟的财经媒体和作者奉陪到法院。这种“简单”的指控把媒体带到法院后，法官又倾向于使用“谁报道，谁举证”的辩方举证原则，这使本来就很难赢利的媒体行业和职业者败诉的可能性大增。

为看清目前媒体侵权法律实践的真实情况，我们对过去16年的媒体名誉侵权案进行一个系统的实证分析。这里“媒体”指的是报纸、杂志、广播、电视、互联网、内部和公开的刊物、书籍等。案例诉由是媒体已发表的言论，诉讼被告可以是媒体出版者本身，也可以是在媒体上言论的作者或业者。据不完全统计，自1987年1月1日《民法通则》实施至今，已有一千多起对媒体的名誉侵权案。但由于多数案件已无档可查，加上早些年并没有要求法院写出详细的判决书，因此，从各种可以找到的资料中我们只能收集到210个媒体名誉侵权案例。

本章将从媒体败诉的频率和法院判决媒体赔偿的金额两个角度来测度法院的系统性倾向（或者说“偏差”）。除分析法院审判的总体情况外，我们也从以下几方面对诉讼案作分类研究：1、原告是否为公众人物。2、原告是否为政府行政官员、警察、法官或其它行使国家权力的职业者。3、原告是否为法人或机构。4、报道的内容是否涉及公众利益。5、被告媒体是否与一审法院属同一省份。通过这些分类研究，我们试图比较法院的审判实践与这些年新闻侵权法律文献中的理念是否一致。也就是说，本章的目的是对“实然”和“应然”作直接比较检验，由此帮助我们探讨“实然”向“应然”靠近的司法改革途径。

二、案例样本基本情况介绍

（一）数据来源以及数据库基本指标

我们选择的210个案例来源主要包括：1、从北京法意实证信息咨询有限公司的案例数据库中选择了42个合格案例；2、从国家法律法规光盘数据库中选择了10个；3、其它案例都是从互联网上检索而得。由于互联网上的案例大多数没有法院判决的原始文本，所以，为了保证案例的准确性，在统计与这些案例有关的数据时，我们要求每一案例至少有二篇以上其它来源的报道，来佐证数据的真实性。为阅读方便起见，一些常用术语的定义如下：

1、公众人物（Public Figure）：包括著名的演艺界、文化界人士、政府官员、重要企事业单位主要负责人等。“公众人物”是相对于出版媒体的发行范围而确定的概念。

2、行政人员和政府官员：指原告是具有一定行政权力或者代表一定国家权力的人，例如政府官员、警察、法官等。

3、公共利益（Public Interest）：凡是涉诉媒体言论的内容与一定范围内的众多人具有利害关系，就认定为涉诉内容关系到公共利益。

4、内容失实：涉诉内容与客观情况不符合。文中我们将区分“相对事后办案时所能掌握的信息的失实”和“相对作者发表言论时所能掌握的信息的失实”，也就是，要区分“事后失实”与“事前失实”。

5、主观言论：涉诉内容中包含作者的主观评论、推测性结论等。

6、媒体与一审法院是否同在一个省分：包括媒体是否与法院同属于一个省、自治区或者直辖市。

（二）基本数据信息的介绍

下面对数据的基本情况作一个简单的介绍。表一说明，自1990年代中期以来，媒体被诉名誉侵权的数量急剧上升。从收集的样本看，1999年媒体被诉侵权的案件有29件，2000年有45件，2001年媒体被诉侵权的案件有30件，2002年有28件。2003年上半年的案例为6件。当然，这种上升本身或许并不代表对媒体的诉讼案真的增加了，而可能是由于媒体的报道空间被放宽。从总体看，随着人们的法律意识的增加，各类司法诉求应该都有所增加。

表中还反映出判决赔偿的金额也在逐年增长。根据统计的情况，1999年法院一审判决媒体赔偿的总额为678650元（除去一个赔偿额达到500万元的特例）。到了2000年，这一数字上升到1685800元。尽管在2001年这一数字少于2000年，但是仍然达到1490064元的高额。这些总体的数字还不能说明赔偿金额逐年增长的趋势，因为每年的案例总数不一样。如果计算一下各年判决赔偿额的平均值，我们则可证明这一趋势：1999年赔偿额的均值为32316.6元，2000年为93655.5元，2001年为70955.4元，2002年为88000元，2003年（上半年）为231000元。这些数字中尽管2000年的数字大于2001年，但是，考虑到2000年恒生电脑诉王洪等案件一审判决赔偿98万元这样的特殊情况，这个数字的变异不应该影响到对整体趋势的判断。此外，媒体一审败诉频率这项指标也能证明判决赔偿数额的整体趋势。

表一：以年为标准对数据库的统计情况

案例数 审判决侵权个数 媒体一审败诉频率 媒体一审赔偿总额（元）

2003年前6月 6 4 66.67% 924000

2002年 28 17 60.71% 1496000

2001年 30 21 70% 1490064

2000年 45 18 53.33% 1685800

1999年 29 22 75.86% 5678650

1998年 6 6 100.00% 41100

1997年 12 6 50.00% 213000

1996年 7 3 42.86% 505000

1995年 9 7 77.78% 739000

1994年 5 4 80.00% 826250

1993年 5 3 60.00% 6000

1992年 3 1 33.33% 500

1991年 5 3 60.00% 1100

1990年 6 4 66.67% 3400

1989年 8 4 50.00% 35300

1988年 1 1 100% 0

其它年 4 0 0％ 0

汇总 210 130 63% 13645164

表二说明，媒体被诉名誉侵权的案件遍布全国各省、自治区和直辖市。不仅包括社会经济文化比较发达的沿海省份，而且包括了如新疆、青海、甘肃这样的偏远内陆省份。这说明，媒体被诉侵权并不是个别地方的事，而是一种全国普遍现象。

虽然各地都有媒体被诉侵权的案件，但有几个省的案件比较多，其中以北京最为突出。统计到的案件中北京有40个，占总数的19.14％。其它比较多的有上海（有24个）、江苏（16个）、湖南（11个）、广东（10个）、浙江（9个）和广西（9个）。诉讼案件的多少大致由三种因素决定。第一，当地的司法是否发达。一般而言，越发达的地方可能其人民的司法诉求倾向性也越强，诉讼案可能相对较多。第二，诉讼案内容是否“敏感”或涉及到“过分敏感的人物”。如果一省的实际诉讼案中有太多涉及到“敏感”的人或事，那么被报道出的诉讼案可能相对较少。第三，教育水平越高的省市，其媒体诉讼案可能越多。

从一审判决的赔偿额看，四川第一位（5071900元），北京第二位（2069900元），山西第三位（1889000元）。考虑到四川在1999年发生的一个案件赔偿额达到500万元，如果不计本案，那么，北京以总额2069900元居第一位，占总赔偿额的55％。决定判决赔偿额高低的因素与上述三种因素雷同。有意思的是，在表二中，沿海省份、北京、上海等经济发达的地方，其媒体一审败诉频率也普遍较低，而不发达的内地省份的法院更容易判媒体败诉。

表二：以审结法院所在地为标准对数据库的统计情况

案件数 审判决侵权个数 媒体一审败诉频率 媒体一审赔偿总额（元）

安徽 5 3 60% 54000

北京 40 22 55% 2069900

福建 5 1 20% 5000

甘肃 3 2 67% 15000

广东 10 6 60% 372000

广西 10 8 80% 370000

贵州 1 1 100% 1100

海南 6 3 50% 9350

河北 4 3 75% 25300

河南 4 3 75% 36500

黑龙江 3 3 100% 370000

湖北 5 3 60% 10000

湖南 11 8 73% 1226063

江苏 16 11 69% 41400

江西 3 3 100% 181000

辽宁 6 2 33% 306000

内蒙古 1 1 100% 0

宁夏 1 1 100% 1000

青海 2 2 100% 9000

山东 3 3 100% 183000

山西 8 6 75% 1889000

陕西 10 7 70% 255250

上海 24 12 50% 316000

四川 7 6 86% 5071900

天津 2 2 100% 60400

新疆 3 1 33% 0

云南 2 2 100% 15000

浙江 10 5 50% 800001

重庆 4 2 50% 161000

其它 1 1 100% 5000

总数 210 133 63% 13859164

上面的两个表格都是以一审判决为统计对象。所以，也有必要对案件的二审情况做出总结。在一审判决后，没有提出二审的案件共有107件，占总数的50.95％。提起上诉的案件共有103件，占总样本的49.05％。

提出上诉的案件中，二审改变原审判决的共有19次，占上诉案件的18.4％。此外，还有四个案例通过二审调解结案。这说明，二审改变一审判决的机会非常小。除去四个二审调解结案案件，二审维持一审判决的概率为80％。在原判被改变的19案例中，二审法院将一审媒体侵权改判为不侵权的共有14件，占二审改变原判的案件总数的73％。而二审将一审认为媒体不侵权的改判为侵权的案例则有5件，占二审改变原判案件总数的27％。但是，就整个二审结果看，将一审判决媒体侵权改变为不侵权的比率很小（14％）。二审维持原判但改变赔偿金额的共有12例。

三、媒体何以频频败诉？

（一）基本假设的确立

媒体的言论权和舆论监督权是受到《中华人民共和国宪法》第三十五条和相关行业法律保护的基本权利之一。个人和法人的名誉权不仅间接受到《宪法》的保护，而且，名誉权作为人格权的一个重要组成部分又被民法所确认和进一步保护。那么，媒体言论权与个人和法人的名誉权，哪个优先或更重要？这一问题是新闻侵权法理的核心，目前的法律文献并没有一个一致的回答。例如，有的学者认为：“名誉权保护与言论出版自由之间的冲突，既是一个宪法问题，也是一个民法问题”。“这两种权利，不存在哪一个重要的问题。那种认为言论自由当然高于名誉权等人格权保护的观点是不能接受的。”

正如后面我们将谈到的，在不区分诉讼原告是否为公众人物等情况下，可能无法回答在两种权利之间的平衡点到底应该在哪里。例如，如果原告是公众人物，那么媒体的言论权应该在先。如果原告是非公众人物，那么其名誉权的保护应该在先。因此，在不对整个诉讼案样本作细分的情况下，我们把上述张新宝和康长庆两教授讲到的法理表述成一种可由案例数据检验的假设理念：“当媒体遭名誉侵权起诉时，其败诉的概率为50%”。

也就是说，如果在一般情况下（亦即，在不知道具体案情的情况下）名誉权和媒体言论权是同等重要的话，那么一半的时候媒体胜诉（言论权胜诉），另一半的时候媒体败诉（名誉权胜诉）。

（二）实证数据所反映的真实情况

表三给出210个案例的统计情况，其中对整个样本而言，被告媒体败诉的频率（即概率）为63%。这意味着，在过去十几年的判案实践中，法院给予名誉权的权重为63%，给予媒体言论权的权重只有37%。因此，法院实际上远远偏重于保护名誉权，这与前述“两种权利同等重要”的理念相悖。

这些年里，一旦媒体一审败诉，法官在约85%的时候同时判媒体赔偿损失，平均赔偿费为6698元（绝大多数为精神损失费），中值赔偿费为1万元。这里，“中值赔偿费为1万元”指的是：法院判决媒体败诉赔偿的案件中有一半的赔偿低于1万元，另一半案件的赔偿费高于1万元。一般而言，由于个别侵权案的赔偿费特别高（例如，恒升电脑诉王洪、《生活时报》等一案中，一审判被告共赔偿98万元），这容易使各案的平均赔偿数变得特别高。在这种情况下，“中值赔偿额”能更好地反映赔偿费的“平均水平”。

表三：媒体侵权诉讼总样本的统计情况以及与美国的比较

　 中国 美国

媒体败诉频率 63％ 约9%

媒体胜诉频率 37％ 约91%

平均赔偿额 62572.21元 20600美元

中值赔偿额 10000元 　

起诉时原告预计能获赔偿的概率 53.6％ 6%

起诉时原告预计能在付完律师费后剩下一些赔偿额的概率 30.3％（假设律师费为8000元） 1.2％

与50%的媒体败诉理念概率值相比，实际的63%败诉频率似乎相差不远，不那么“极端”。但是，如果与美国的情况比，相差就很多。据爱荷华大学新闻传播学院多年的研究和美国“诽谤应诉资源中心”（Libel Defense Resource Center，简称LDRC）提供的统计资料，近三十年美国媒体遭名誉侵权诉讼时败诉的概率约为9%，媒体胜诉的频率为91%！这说明，美国法院给予言论自由的权重是91%，给名誉权的权重仅9%，跟中国分别为37%和63%的权重分配截然不同。

我们也可从诉讼经济学的角度看两国媒体业处境的差别。假定今天甲报纸刊登一篇有损我名誉的文章。那么，在决定是否起诉之前，我必须回答的第一个问题是：如果对甲报起诉，我胜诉的概率有多高？前面讲到，在中国我胜诉的概率为63%，在美国为9%。要回答的第二个问题是：如果起诉，我得到赔偿的概率有多大？在中国，我能得到一些赔偿的概率为53.6%；而在美国则只有约6%。

当然，起诉甲报之后，我可能胜诉、也可能得到赔偿，但我还得支付律师和其它诉讼费用。那么，在中国，付完律师和其它诉讼费后还能剩下一些赔偿费的概率为30.3%（假定诉讼费平均为8千元）。而在美国，则仅有1.2%的概率。

从这些比较中我们看到，美国媒体名誉侵权诉讼的审理过程大大偏向于保护言论权，媒体败诉的概率极低。从经济的角度讲，个人和法人把媒体告到法庭是一件绝对不划算的事（付完费用后还能得到剩余赔偿的概率只有1.2%）。但是，在中国，一方面法院受理对媒体的侵权诉讼标准非常低（海尔案中只需写三句话），另一方面原告胜诉的概率以及最后能得到剩余赔偿的概率都非常高，这充分鼓励人们去对媒体起诉，体现不了《宪法》对媒体言论权的保护。其后果可想而知：媒体在诉讼压力下要么放弃真正的舆论监督、放弃对任何人的质疑批评、只报喜不报忧，要么媒体人士就得另谋职业。

（三）为什么媒体如此容易败诉？

中国媒体面临如此法律困境的原因大体包括两个方面：（1）历史原因，（2）举证责任、举证标准和司法程序上的原因。众所周知，中国媒体舆论监督和言论自由的空间还是近十几年才产生的。正因为如此，新闻侵权法研究也是近十几年的事。虽然对该领域的研究早在十几年前就开始了，但是，当法学家在《宪法》所保护的言论自由权和名誉权之间选择研究侧重点时，几乎都倾向于选择名誉权而不是媒体的言论权。在特定的历史环境下，因为言论自由权带有更多的政治敏感性，而名誉权则更逞中性，于是就出现了法律界看到的更多是名誉权，新闻界看到的更多是言论和舆论监督权。法律界是从名誉权保护的角度谈媒体的言论权，而新闻传播研究界则从媒体言论权保护的角度谈名誉权，以致于在1993年6月北京大学法律系召开的“新闻监督与公民人身权保护”会议上主持人不得不说：“我们开会研讨就是为寻找既保障新闻监督又维护公民人身权利的途径，不是要一方代表新闻监督，一方代表对人身权利的保护，来进行情绪化的辩论。”

新闻界与法律界的这种分歧最终必然对新闻界不利，因为法官、律师以及相关法律法规和文献大多数出自法学界。这种分歧的结果是，对名誉权和其它人身权的保护在法律上已具有较好的可操作性内容，而关于媒体言论权的保护问题则要么被包括在名誉权法律之中，要么就没有太多的可操作性内容。从众多案例判决书看，法官对名誉权的理解和接受程度都很高。

由于名誉权与每个人自己亲身相关，所以比较直观易懂。相比之下，媒体的言论权则抽象得多、跟整个社会的价值取向息息相关；加上言论权利本身的政治敏感性，这就使法官们很自然地在实际判案中将名誉权摆在媒体言论权和舆论监督权之上。

当然，这种理念也直接影响到媒体侵权案的司法程序和举证责任安排上。按照侵权法的一般原则，承担新闻侵权责任的四大要件是：第一，发表的媒体言论有失实或有诽谤性等；第二，存在损害；第三，失实言论与损害间有因果关系；第四，发表言论方有过错。

从大多数案例看，庭审的绝大部分时间花在判断言论是否失实上。一旦能证明言论失实，法院普遍应用“过错推定”和“损害推定”的判案原则。也就是说，如果被告媒体不能证明自己“无过错”和“无损害”（亦即，辩方举证），法庭就会以失实言论推定过错和损害的存在。例如，在世纪星源诉《财经》杂志的一审判决中，深圳罗湖区法院运用的就是这种原则。这种举证责任倒置和“过错推定”与“损害推定”显然有利于原告，使被告媒体处于劣势，让其经常败诉。

上述几个原则与美国在1964年沙利文诉《纽约时报》案之前的情况有许多类似之处。沙利文案之前，美国新闻侵权法律由各州自行设立、相关的司法诉讼程序也由各州制定。

其中，各州普遍运用严格责任（Strict Liability）原则：只要原告能证明言论失实，就推定被告媒体有过错和导致了损害。但是，到了1950年代末和1960年代初，这种对媒体过于苛刻的过错与损害推定原则给美国南方的种族歧视者提供了必要的法律方便。在北方媒体（包括《纽约时报》）广泛支持并报道马丁·路德·金领导的黑人民权运动之后，南方种族歧视者则以各种名誉侵权为由，指控《纽约时报》等媒体。由于当时美国法院使用的过错与损害推定原则，多家媒体相继在州法院败诉。沙利文诉《纽约时报》案就是其中一例。在一审和二审败诉后，《纽约时报》只好在1964年上诉到美国最高法院。在判决中，最高法院重新树立了涉及美国《宪法第一修正案》言论自由权的诉讼规则。此后，公众人物以名誉侵权起诉媒体或其作者时，

举证责任在控方。除非控方能举证推翻被告媒体的报道内容，否则被告媒体应推定为“无过错”、“无损害”。正是由于1964年沙利文案从根本上推翻以往的过错与损害推定原则，此后美国媒体被诉和败诉的频率大大下降。时至今日，媒体败诉的概率约为9%。

正如魏永征教授谈到的，在中国，有的学者甚至认为“成立新闻侵害名誉权不必同时具备四个构成要件”，主张对于像侵害名誉权这样的侵权行为，“不一定要证明实际损害发生”。

在这种理念下，法官在审理媒体侵权案时，自然会把庭审的焦点集中在报道的言论是否失实上，而对于其它要件则使用连带推定的方式予以认定，这种处理方式所导致的后果必然只有一种：媒体频频败诉。

（四）媒体容易败诉的进一步分析

由于本章重点是对案例的实证分析，下面我们简单讨论法院在审理案件时对上述四大要件处理上的偏差，从几个角度进一步解释媒体的高败诉频率。

1、“无侵权责任”的言论失实空间有多大？

1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）的第八条规定：“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认为侵害他人名誉权”。在审理案件的过程中，对“基本内容失实”这一点，不同法官有权作不同的解释，许多情况下法官把这一要件理解成“只要与事实有出入就内容失实”。在图一中，我们不妨把中心区想象成代表绝对准确的事实陈述（客观上这是不可能的，因为只要是通过文字表达的事实就会有失真，任何文字表述或多或少带有人为主观性），那么，笔者认为在“无失实”中心区周围应该有一个“安全失实”区，只有在媒体超出该安全区时才应该承担侵权责任。正如贺卫方教授所说，如果只有100%准确的言论才受到宪法的保护，那还需要这种保护干什么？

只要媒体作者不是出于故意，只要是正常人都可能发生的无意的言论失实，媒体应得到“安全失实区”的保护。后面我们会谈到，根据案情的不同“安全失实区”应该大小不同。

2、“事前失实”还是“事后失实”？

在判定发表的媒体言论是否失实时，法官应当区别“作者当时所能知悉的信息”（亦即，事前信息，ex ante information）和诉讼时调查得到的信息（事后信息,ex post information）。这两种“信息集”差别很大，

由于媒体当时所知的信息有限，作者在写作时可能确信是真实的，但到事后看许多言论是失实的。特别是新闻作者不代表国家权力，无权要求上市公司、行政部门、社会名流等提供任何信息，而法院在审理过程中有权要求他们提供所需的信息。因此不能以事后诉讼调查时能掌握的信息来判定早先的媒体言论是否失实，而应该以作者当时能知悉的信息作为判定的基础。跟刑事犯罪事实调查不同，犯罪事实不一定随时间而变化。但媒体“言论是否失实”是一种关于信息、基于信息才能判定的结论：用于判定的信息集不同，得出的结论会大相径庭。因此不能简单采用类似刑事调查的方式来判定因言论引起的诉讼案。

经济学和公司治理研究中，我们通常强调在公司管理层和股东间的信息是不对称的；即使对于同一人，在不同时间的信息集差别也很大。媒体诉讼研究领域说的是同样的道理：掌握的信息不同会使人做出不同的判断。在判定言论失实时，法官也应理解：不同时间、不同境况和不同人之间在信息上的不对称性。判定“言论是否失实”必须考虑到这些信息不对称的客观存在。

举例说，1989年5月30日《家庭与生活报》发表题为《大明星偷漏税百万元，毛阿敏只是小巫见大巫》一文，称：“从消息可靠人士处得悉，有位赫赫有名的四川籍女明星，近期偷税漏税上百万元。有关部门已准备起诉她……”。法院调解书称“明星指向刘晓庆，刘诉诸法院。经查，税务机关认定刘偷税2907元，漏税7040.53元，已处以追缴、罚款”。就刘最近因偷漏税被刑事拘留以及1989年一案的其它问题我们不说，法院当时显然没有指明这些调查得来的确切数据发生的时间。或许这些数据是因《家庭与生活报》一文发表后税务机关补加的，或许这些数据在文章发表之前就已经确定，法院对此应当加以区别和声明。如果这些数据是后来税务机关补加的，那么《家庭与生活报》当时当然无法知道。另外，即使这些数据在文章之前就有，《家庭与生活报》无法像法院那样要求税务机关合作并提供所需的准确数据。可是，法院还是以其事后调查得来的信息为标准，判决该报言论失实。

3、侮辱、诽谤性言论

1993年《解答》中第八条：“文章反映的问题其本属实，但有侮辱他人人格的内容使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”关于何种“侮辱性”言论、用词可以作为法律意义上的侵权责任的构成要件，笔者认为应该作更多的讨论。例如，“作者指名道姓地侮辱一个女干部是‘特号产品’、‘专门的营私者’、‘扒手’、‘大流氓’、……显然构成侵权”。

然而，在2000年恒升电脑诉王洪、《生活时报》等一案中，消费者王洪买了恒升电脑产品后发现质量问题频繁出现，于是他在互联网上写道，恒升电脑“娇气的像块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾又是什么？” 这些言论后经《生活时报》、《微电脑世界周刊》转载报道，仅这些“侮辱性”言论被北京市第二中院在二审中判定构成名誉侵权，判令王洪赔偿9万元损失。仅仅因为王洪对花钱买的笔记本电脑不满意而发表了几句过激言论（多数正常人都会有类似反应），在互联网上让其他潜在的电脑消费者知悉其使用恒升产品的经历（这也可以说是给社会的一项公益服务），但却被判赔偿名誉侵权损害9万元（一审中王洪被判赔偿50万元）。

相比之下，上市公司张家界旅游开发股份公司在1996年至1998年间累计虚构收入12261万元，这种证券欺诈行为使众多股民遭受实际经济损失、破坏证券市场建设，给社会带来损害。可是，责任人受到的处罚如何？证监会对公司三位不同时期的董事长和20名董事处以行政警告，对其中二位董事长共罚款11万元。

这些主要责任人的民事或刑事责任还暂无下文。虽然名誉侵权与证券欺诈属不同类型的违法行为，但这种处罚程度的差异和倒置似乎给我们很多启示：对于涉及公众利益的过激言论，法律上是否宽容不够？不同类型的违法行为间是否要建立某种“一致”的处罚标准？司法公正至少要包括两种含意：不同人在做了同一种违法行为后得到的处罚必须一致，而不同类的违法行为间的处罚标准也必须“一致”。

4、如何确定法人的名誉损害？

“由于法人毕竟不是人，没有情感而只有利益使然，所以对法人的名誉采取不同的法律规范加以调解似乎更为妥当。”

当法人以名誉侵权提起索赔时，必须以“实际经济损害”为原则，而不能以精神损害为赔偿的基础。但是，目前的实际情况并非如此。例如，在世纪星源诉《财经》的一审判决中《财经》被判赔偿损失30万，但原告方没有举出任何有因果关系的实际经济损害证据。

按笔者提出的对上市公司应使用的“股价原则”，实际上《财经》文章在2002年3月5日发表后，世纪星源的股价不仅没跌，反而连续4天上涨约32%。因此，《财经》文章不仅没有带来名誉侵权的经济损害后果，反而使原告公司的价值上升。可是，一审法院忽视了这一点。

四、言论权与名誉权间的平衡：偏重公众人物还是普通公民？

媒体法学中基本的共识之一是：当公众人物（包括行政官员）以名誉侵权起诉媒体时，媒体言论权应先于公众人物的名誉权；当一般公民以名誉侵权起诉媒体时，媒体言论权应后于公民的名誉权。

根据这一法律理念，当公众人物是原告时，媒体败诉概率应该比一般公民起诉时要小，这样可以更好地保证媒体不去干扰普通公民的生活。可是，这种“应然”在实践中如何？

（一）总体情况概述

从表四中看到，当公众人物以名誉侵权诉媒体时（共146案例），媒体败诉频率为65.07%；如果一般公民起诉媒体（共64案例），媒体败诉概率为60.94%。因此，实际的情况跟“应然”正好相反：法院更多的是保护公众人物的名誉权而不是一般公民的名誉权。

表四：公众人物、普通公民和法人机构诉媒体之比较

原告是否为公众人物？ 原告是否为行政官员？ 原告是否为法人或者机构？

是 媒体败诉的频率 65.07% 71.79% 51.79%

是 平均赔偿额 130351元 34952元 313948元

是 中值赔偿额 10000元 15000元 50000元

否 媒体败诉的频率 60.94% 64.66% 66.88%

否 平均赔偿额 19406元 40760元 39181元

否 中值赔偿额 4000元 5000元 10000元

在美国，如果公众人物为原告，媒体败诉概率约为4%；当一般公民起诉媒体时，媒体败诉概率则为24%。

美国的情况与中国的恰恰相反：媒体对公众人物的监督权远高于对普通公民的监督权。媒体败诉后，中国法院判决的赔偿额也大大偏向公众人物：判给公众人物的赔偿额平均为130351元、中值为1万元，而判给普通公民的平均赔偿为19406元、中值赔偿仅为4千元。这种偏向也跟法理上的“应然”正好相反：当媒体报道公众人物失实时，法院应该从宽容媒体的角度处罚；当媒体报道普通公民失实时，法院应该从重处罚。

上面讲到的公众人物既包括明星与其他社会名人，也包括行政官员、法官和公司法人。为作进一步分析，我们把56个原告为公司法人或机构的案例暂时去掉，将剩下的154个案例按原告是否为政府行政人员（含法官）分成两组，然后分别对两组案例作统计。其结果也放在表四中。我们看到，如果原告是代表国家权力的行政人员（共39案例），媒体败诉的频率为71.79%、平均与中值赔偿额分别为34952元和15000元。但是，如果原告为普通公民（共116案例），媒体败诉频率为64.66%、平均与中值赔偿分别为40760元和5000元。这种分析表明，法院更偏重保护行政人员和其他行使国家权力者。

最后，表四给出公司法人为原告时和自然人为原告时的差别。我们发现，如果原告是法人（共56例），那么媒体败诉频率为51.79%、平均与中值赔偿分别为313948元和5万元。如果原告是自然人，媒体败诉概率为66.88%、平均与中值赔偿分别为39181元元和1万元。因此，自然人起诉媒体时比法人更易胜诉，但法院判给自然人的赔偿额比给法人的要少许多。 这似乎是唯一的“实然”与“应然”基本一致的结果：法院更倾向于保护自然人的名誉权而不是法人的名誉权。当然，除世纪星源诉《财经》一案外，其它55例法人原告都不是上市公司。或许，由于上市公司是各地方政府的政绩指标，从目前几例看（如，蓝田股份诉刘姝威，海尔诉陈毅聪），上市公司得到的名誉权保护可能比谁都多。这一点还有待今后更多案例证明。

（二）报道的问题涉及公众利益时媒体败诉情况

前面讲到，新闻学界与法学界达成的共识之一是：当报道的内容涉及公众利益时，媒体的言论权应先于原告的名誉权。也就是说，如果报道的问题涉及公众利益，媒体败诉频率与被判的赔偿额都应比报道的问题与公众利益无关时要低，以体现舆论监督为社会服务的原则。这是我们希望实证的理念。

表五：公共利益问题与外省媒体的情况

报导的问题是否涉及公共利益 被告媒体是否与一审法院同省

是 媒体败诉的频率 60.38% 54%

是 平均赔偿额 129902元 108787元

是 中值赔偿额 20000元 7900元

否 媒体败诉的频率 70.59% 77.92%

否 平均赔偿额 18600元 88459元

否 中值赔偿额 1000元 31000元

整个样本中只有51个案例所报道的问题不涉及公众利益。在这些案例中，媒体败诉频率为70.59%，平均和中值赔偿分别为18600元和1千元（见表五）。相比之下，如果报道的问题关系到公众利益，虽然媒体败诉的频率要低一些（60.38%），但赔偿额却高出很多（平均为129902元、中值为2万元）。这一结果表明，一方面法院不区别对待媒体言论是否涉及公众利益，另一方面，当媒体报道的内容涉及公众利益时，法院判决的赔偿额反倒更高。这种更高的赔偿只会阻止媒体去质疑、监督涉及公众利益的问题。

（三）如何使司法“实然”靠近“应然”？

表四和表五中的结果表明，司法与行政的不独立是导致目前新闻侵权审判实践与法理“应然”截然相悖的原因之一。当然，也有司法程序和实体证据标准上的原因。为了纠正目前存在的这些系统性司法偏差，正如笔者在别处建议的，应该在举证责任和举证标准上进行调整。

第一，当被报道的对象是普通公民或者报道的内容属于私事时，只要原告能证明媒体言论失实，法官即可使用“过错推定”和“损害推定”的原则。只要被告媒体不能举证推翻这些推定假设，就可以判媒体有侵权责任。从而体现“举证责任在辩方”的思想。对这类诉讼案，给媒体的“安全失实”空间最小，以更好地保护一般公民的名誉权。

第二，如果被报道的对象是公众人物或者报道的内容涉及公众利益，即使原告能证明媒体言论失实，法官也不能运用“过错推定”和“损害推定”。相反，法官应该运用“无过错推定”和“无损害推定”。原告必须针对（1）言论失实、（2）过错、（3）实际损害进行举证，也就是举证责任全在原告方。在这种情况下，媒体“安全失实”空间应当最大，一般性的失实不应构成侵权。在过错要件上，应当以“故意行害”作为判决的主要依据，而对于一般过失应该宽容。

在原告为公众人物或报道内容涉及公众利益时，如果法院采用的是“谁报道，谁举证”这种辩方举证程序安排，那么，目前媒体监督的法律困境只会再继续下去。

五、媒体言论权与地方保护主义

司法地方保护主义是一个众所周知的现象，其原因包括法院在人事、财政、住房等利益上对地方政府的严重依赖性。那么，在媒体侵权诉讼中这种地方保护有多严重呢？

在表五中，我们按被告媒体是否跟一审法院同省（包括直辖市和自治区）将案例分成两组进行统计。其结果为：如果被告媒体是外省的，媒体败诉概率为77.92%。而如果媒体属于本省，那么败诉的概率则为54%。在赔偿金额上，外省媒体的平均赔偿额为88459元（中值赔偿额为31000元），而本省媒体的平均赔偿额为108787元（中值赔偿额为7900千元）。考虑到其中有一个案例的赔偿额高达500万元，它极大影响了平均赔偿额的数目（这一点可以从中值赔偿额偏小可以看出），完全可以认为，法院过分处罚外省媒体，本省媒体与外省媒体间的这种差别是任何意义上的司法公正所不能容忍的，更何况这涉及到《宪法》保护的根本权利。

这些统计结果也说明为什么原告都倾向于从最底层的本地法院开始起诉，那样二审终审法院也是本地的中级法院。比如，蓝田股份在公司所在地的湖北省洪湖市法院起诉刘姝威，世纪星源在深圳市罗湖区法院起诉《财经》，海尔在青岛市崂山区法院起诉陈毅聪。

如何改变这种局面呢？可从两种途径修改涉及媒体侵权诉讼的司法程序。

最简单的途径是要求所有违宪指控（尤其是跨省指控）必须从省高级法院起诉，以最高人民法院为终审。另一办法是，不管从哪一层法院起诉，只要是涉及《宪法》的指控必须以最高人民法院为终审。其原理是不能让地方法院终审裁定《宪法》保护的权利。如果涉及《宪法》的指控必须由省高级法院做一审，是不是情况就必然不同？至少，受理诉讼的门坎和原告举证标准会高些，而且以最高人民法院作为终审法院，会使误判概率减小。

关于这一点，美国的经验也值得参考。在1964年沙利文案之前，新闻侵权法律由美国各州自立、自定，这在很大程度上促成了沙利文案之前的司法地方保护主义。以沙利文案为代表的美国民权运动时期的新闻侵权案，迫使美国最高法院整体“重写”新闻侵权法律，把更多的媒体侵权诉讼审理权从州法院转移到联邦法院（包括联邦上诉法院有复核权）。到今天，美国的被告媒体也都倾向于在联邦法院应诉侵权诉讼，而不愿在州法院，原因是一方面担心州法院太偏向本地原告，另一方面觉得联邦法官更熟悉、更愿意去保护宪法权利。这跟中国的情况有许多类似之处。

六、媒体侵权诉讼的演变趋势

最后，我们分析媒体侵权纠纷的变化趋势。表六把整个样本分成两段时期：2000年之前和2000年1月之后。第一段时间共有91个案例，第二段有119个案例。从表六中看到，2000年之前媒体败诉频率为66.34%，而之后的败诉频率则降到60.55%。这种变化可能由三方面原因造成。第一，随着社会法律意识的增强，诉讼的倾向性增加。第二，原告胜诉的概率历来就高，这促使更多人对媒体起诉(使滥诉增加)。第三，随着整个社会对新闻自由和媒体的宽容度增加，法官们保护媒体言论权的意识也相应地在加强。

表六：2000年之前和之后的比较

媒体败诉频率 平均赔偿额 中值赔偿额 判决赔偿额与诉赔金额之比例[平均值] 判决赔偿额与诉赔金额之比例[中值]

2000年之前 66.34% 120139元 5000元 9.05% 3.33%

2000年1月之后 60.55% 84786元 20000元 8.55% 2%

尽管媒体败诉频率在下降，但法院判决的赔偿额却在直线上升。表六中，2000年前的平均赔偿额与中值赔偿额分别为120139元和5000元。然而，自2000年1月至今，平均赔偿额为84786元、中值赔偿额为2万元。就平均赔偿额来看，似乎不能说明上述结论，但是由于一个判决赔偿额高达500万元的案例发生在第一段时期（1999年），所以它极大地提高了2000年前的平均赔偿额。另外，表六的数据显示，2000年之前和之后在判决赔偿额与原告索赔金额之比值上的差异较小，但，总体上法院判决的赔偿额与原告索赔额之比率在逐年下降。

图二给出不同时段的中值赔偿额，这进一步表明法院判决的赔偿额确实在快速增长。

为什么在媒体败诉频率下降的同时赔偿额反而不断上升呢？这种趋势与美国近年的情况类似。一种可能的解释是，虽然法院在越来越多地保护媒体的言论权（或许这本身也是这些年对法院更多的舆论监督的结果），但另一方面整个社会（包括司法界）对个别媒体不负责任的不满程度也在日益增加。这种日益上升的不满情绪正在慢慢地转换成对败诉媒体的更高处罚。这种趋势应该给媒体界一种警示。

七、如何保护媒体的言论权？

本章的分析表明，法院处理媒体侵权诉讼的司法实践与法律理念相差甚远。不管是根据早些年的媒体言论权与名誉权“不存在哪一个重要的问题”的理念，还是根据许多学者的在两权之间应侧重保护媒体监督、批评权的理念，司法实践都没给媒体应有的保护。在究竟应该侧重保护名誉权还是言论自由权的问题上，法官在63%的时候选择名誉权。其它，例如在公众人物与普通公民之间、公众利益与非公众利益问题之间、本省与外省媒体之间，法院判决的偏向与法律理念也截然相反，该得到保护的弱势方往往更得不到保护。

《宪法》之所以要保护公民、媒体的言论权，就是因为在行使对公众公司、公众人物、代表国家权力的机构和个人进行舆论监督时不可避免地会发生一些无任何恶意的言论失实，或者是用词过激。恰恰是在发生“无恶意”的言论失实的时候，媒体才更需要法律的保护，也是法律保护的价值所在。可是，在实际中，恰恰是在这些情况下，媒体被法院处罚得更重，而不是得到法院更多的保护。

当然，本章以实证数据说明这些系统性偏差的程度，目的是提出问题。对这些偏差可能有许多解释，这些都是法律界应该深入研究的。那么，媒体如何从目前的法律困境中走出来？

[原载《中国法律人》杂志2004年10月，第2期。]